Los derechos de acompañamiento ( TAR ) comprenden un grupo de cláusulas en un contrato que juntas tienen el efecto de permitir que los accionistas minoritarios de una corporación también participen en una venta de acciones por parte del accionista mayoritario a un tercero bajo los mismos términos y condiciones . [1]
Consideremos un ejemplo: A y B son accionistas de una empresa, siendo A el accionista mayoritario y B el minoritario. C, un tercero, ofrece comprar las acciones de A a un precio atractivo y A acepta. En esta situación, los derechos de venta conjunta permitirían a B participar también en la venta en los mismos términos y condiciones que A.
Al igual que otras disposiciones contractuales, los derechos de acompañamiento se originaron a partir de la doctrina de la libertad contractual y se rigen por el derecho contractual (en los países de derecho consuetudinario ) o por el derecho de obligaciones (en los países de derecho civil ). Como los derechos de acompañamiento son cláusulas contractuales entre partes privadas, suelen encontrarse en empresas de capital de riesgo y de capital privado , pero no en empresas públicas . [2]
En términos generales, los derechos de acompañamiento comprenden tres dispositivos: la cláusula de acompañamiento en sí y un método de ejecución, como una opción de venta y/o una cláusula penal (solo aplicable en países de derecho civil, ya que el derecho consuetudinario no admite cláusulas penales). [2]
La cláusula de acompañamiento otorga al accionista minoritario el derecho (pero no la obligación) de participar en la venta planeada por la mayoría. El accionista mayoritario debe notificar a todos los demás accionistas minoritarios cubiertos por las cláusulas de acompañamiento y permitirles participar en la transacción. Si el accionista mayoritario ignora esta obligación, las cláusulas de opción de venta/derecho a vender entran en vigencia para hacer cumplir la cláusula de acompañamiento. Por ejemplo, si A vende sus acciones a C sin incluir a B, la opción de venta le daría a B el derecho de vender su participación a A. A ahora tiene la obligación legal de comprar las acciones de B si B decide ejercer su opción de venta, lo que desincentiva el comportamiento oportunista original de A. En esencia, la esencia de este mecanismo es simplemente "O me dejas salir o te quedas". La posible inclusión de una cláusula penal como prima sobre la opción de venta desincentiva aún más el comportamiento oportunista porque A ahora tendrá que comprar las acciones de B en la empresa a un precio más alto que cuando originalmente vendió su participación a C, lo que significa efectivamente "O me dejas salir o te quedas, con una penalización". [2]
El objetivo principal de los derechos de acompañamiento es proteger los intereses de los accionistas minoritarios en cualquier transacción. Los accionistas mayoritarios suelen ser grandes empresas con muchas conexiones, mejor poder de negociación y capital más fuerte , y como tales tienen más probabilidades de encontrar un comprador para sus acciones. [3] Por lo tanto, los derechos de acompañamiento permiten al accionista minoritario aumentar la liquidez de sus acciones porque se le brindará la oportunidad de participar en cualquier acuerdo alcanzado por la mayoría y evitará que se quede "atrás" en un acuerdo. [4] Otra razón es que cuando un propietario mayoritario vende su participación en una empresa, esta posición dominante le permite al vendedor vender a un precio más alto que el precio intrínseco de la acción en sí, llamado prima de control , porque el accionista mayoritario posee un mayor grado de libertad para tomar sus decisiones para la empresa. [5] Los derechos de acompañamiento permiten a los accionistas minoritarios también unirse a esta prima y poder vender sus acciones a este precio más alto en cualquier venta entre una mayoría y un tercero. [4] Debido a que los derechos de acompañamiento son derechos y no obligaciones , los accionistas minoritarios pueden optar por ejercerlos o no. Esto les permite a los accionistas minoritarios tener una opción en caso de que la mayoría del capital cambie de manos. Pueden optar por seguir siendo propietarios de la empresa o invocar los derechos de acompañamiento y participar en la venta. [1]
Una desventaja de los derechos de acompañamiento es que, como protegen los intereses minoritarios, el accionista mayoritario asume la tarea más onerosa de tener en cuenta las acciones de la minoría al negociar una venta, lo que “puede reducir la comerciabilidad de las acciones”. [6] También existe incertidumbre sobre qué accionistas minoritarios participarán en la venta, lo que también podría tener un impacto en el precio final de compra. [6] El hecho de que los derechos de acompañamiento requieran que los accionistas acompañantes vendan acciones “en los mismos términos y condiciones” que los accionistas mayoritarios también puede ser un arma de doble filo. Esto se debe a que en algunos casos estos accionistas minoritarios podrían querer evitar ciertas obligaciones, como la exposición a reclamos de indemnización relacionados con la empresa, que el accionista mayoritario está obligado a cumplir. [7]
Los derechos de acompañamiento son una forma de cláusula contractual y, por lo tanto, no están consagrados en los estatutos . Como tal, las partes deben acordarlos de antemano en un acuerdo de accionistas . [8] A diferencia de los estatutos de una empresa , estos acuerdos de accionistas no son documentos públicos registrados ante el gobierno, sino tratos privados entre partes. Como tal, no son vinculantes para todos los miembros de la empresa, solo para los participantes del acuerdo de accionistas. Esta doctrina quedó clara en Welton v Saffery [1897] AC 299, donde Davey LJ sostuvo:
“tales contratos [...] crearían obligaciones personales, o una exceptio personalis únicamente contra ellos mismos, y no se convertirían en una regulación de la empresa, ni serían vinculantes para los cesionarios de las partes de la misma, ni para los accionistas nuevos o no asentientes”
En este sentido, a pesar de la nomenclatura, se considera que los derechos de acompañamiento son exigibles y funcionan de la misma manera que cualquier otro término contractual, pero no como un derecho en el sentido ordinario de la palabra (por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión ). [8] Basándose en la decisión de Welton , la Cámara de los Lores sostuvo además en el caso histórico de Russell v Northern Bank Development Corp Ltd [1992] 1 WLR 588 que cualquier acuerdo que restrinja los derechos estatutarios de una empresa, incluso cuando la propia empresa haya celebrado voluntariamente dicho acuerdo, se consideraría inaplicable.
Al igual que con otras cláusulas contractuales, los tribunales también examinarían la redacción exacta del derecho de acompañamiento para determinar su aplicabilidad. En Seidensticker v. Gasparilla Inn, Inc. , No. 2555-CC, 2007 WL 1930428, el Tribunal de Cancillería de Delaware sostuvo que los derechos de acompañamiento no son exigibles si el lenguaje de la cláusula en sí no respalda tal entendimiento, independientemente de las intenciones de las partes al redactar la cláusula. [4]
Numerosos factores condicionan el uso de los derechos de acompañamiento.
Existen dos tipos principales de cláusulas de venta conjunta. La primera (derecho de venta conjunta “pleno”) permite al accionista minoritario vender todas sus acciones en caso de una transacción entre el accionista mayoritario y un tercero. La segunda (derecho de venta conjunta “ prorrateado ”) obliga al accionista mayoritario a reducir la cantidad de capital que desea vender y ofrece a la minoría la oportunidad de vender también sus acciones de manera proporcional (a prorrata). [9] Los derechos de venta conjunta completos suelen encontrarse en empresas en las que hay pocos inversores y cada uno de ellos tiene derechos sólidos, ya que “los derechos contractuales de los inversores se equilibran entre sí y un miembro controlador, si lo hay, tiene un margen de maniobra limitado para extraer beneficios privados”, mientras que la opción prorrateada es “la medida adecuada” para empresas con muchos inversores que poseen derechos minoritarios débiles. [9]
El período de notificación para el ejercicio de las cláusulas de acompañamiento también es importante. Un período de notificación demasiado corto dificultará que otros accionistas tomen una decisión informada sobre si participar en la venta, mientras que un período demasiado largo disuadirá a los compradores potenciales que no quieran cumplir con un proceso tan engorroso. [4] El incumplimiento del período de notificación también puede hacer que la cláusula sea inaplicable ante los tribunales, como se dictaminó en Halpin v. Riverstone National, Inc. , CA No. 9796-VCG (el Tribunal en este caso se ocupó de los derechos de acompañamiento , otra disposición similar, pero el principio general sigue siendo válido mutatis mutandis ). Dado que los accionistas participantes no pueden vender sus acciones a otro comprador potencial cuando un acuerdo de venta existente aún está pendiente, es necesario imponer un límite de tiempo máximo para la finalización de una venta. [4]
Podría ser conveniente considerar situaciones en las que sea apropiado que los distintos accionistas reciban formas alternativas de contraprestación de igual valor distintas del efectivo en una venta de acompañamiento, sujetas a las negociaciones de todas las partes involucradas. [4] Esto es importante ya que la definición original de los derechos de acompañamiento requiere que todas las partes participantes estén sujetas a los mismos términos y condiciones, lo que habrá requerido que la forma de contraprestación que reciban los accionistas vendedores sea uniforme para todas esas partes. Por ejemplo, en una venta de acompañamiento estándar, los accionistas mayoritarios y minoritarios serán compensados con la misma cantidad de efectivo por acción. Sin embargo, sujeto a las negociaciones entre las partes, el comprador tercero puede decidir pagar a ciertos accionistas utilizando formas de contraprestación no monetarias (por ejemplo, valores ) mientras paga a otros con efectivo, lo que sería una violación de la disposición de "sujeto a los mismos términos y condiciones" de los derechos de acompañamiento estándar. Por lo tanto, las formas alternativas de contraprestación no monetaria deben considerarse y abordarse en el acuerdo de accionistas de antemano para evitar cualquier disputa. [4]
Algunas empresas tienen una estructura que incorpora múltiples clases de acciones (por ejemplo, A, B y C) que implican diferentes derechos/obligaciones con respecto a dividendos, poder de voto, ventas de activos, etc. Por lo tanto, el valor de una acción se ve afectado por su clase de acción, a veces en gran medida (por ejemplo, al 8 de noviembre de 2020, una acción de clase A de Berkshire Hathaway [ NYSE : BRK-A] vale $313,885, mientras que una acción de clase B de la misma empresa [NSYE: BRK-B] solo vale $208.85). [10] [11] Como tal, en estos casos, las disposiciones de que los accionistas vendan al "mismo precio" y en los "mismos términos y condiciones" deben considerarse cuidadosamente, teniendo en cuenta las diferentes clases de acciones y sus respectivos valores sujetos a los derechos y obligaciones otorgados por cada clase de acción. [4] Una vez que se completa la transacción, se justifican consideraciones adicionales sobre si los nuevos propietarios pueden convertir sus acciones recién compradas en una sola clase. Esto no sólo dependerá de los deseos de los propios nuevos accionistas, sino también del impacto que dicha conversión (o falta de ella) tendrá sobre el equilibrio de control entre los accionistas restantes (quienes pueden no estar dispuestos a consentir tal decisión). [7]
En ocasiones, habrá situaciones en las que la transferencia de acciones no deba activar las cláusulas de venta conjunta, como cuando la transferencia no es una verdadera venta de acciones (por ejemplo, la transferencia a herederos u otros miembros de la familia). [4] Estas “transferencias permitidas” especiales deberían considerarse específicamente en el acuerdo de accionistas y excluirse del funcionamiento de las cláusulas de venta conjunta. Sin embargo, se debe tener cuidado para evitar que estas “transferencias permitidas” se utilicen para eludir las protecciones de las minorías, por las cuales las acciones se transfieren a una filial recién formada que no está vinculada por los acuerdos entre los accionistas actuales, lo que permite a este accionista vender posteriormente estas acciones con impunidad. Un método para evitar esta complicación es exigir que cualquier filial de ese tipo esté sujeta a los derechos originales de venta conjunta. El incumplimiento de este acuerdo dará como resultado que la filial pierda su condición de “cesionario permitido” y tenga que transferir sus acciones recién adquiridas nuevamente al accionista original. [4]
Se debe tener cuidado para asegurar que las cláusulas de acompañamiento no violen la ley municipal , que varía entre jurisdicciones . Un obstáculo común para ejercer los derechos de acompañamiento se encuentra en países como Corea y Japón, donde los artículos 355 y 204 de sus respectivos Códigos Comerciales ordenan que cualquier transacción de capital debe ser aprobada por la junta dentro de los 30 días, punto después del cual se asume el consentimiento. [12] [13] Otro ejemplo se encuentra en Brasil, donde el artículo 254-A de la Ley No.6404 (insertado por la Ley No.10303) ordena que la parte que compra una participación mayoritaria en una empresa no debe ofrecer al accionista minoritario menos del 20% del precio de la oferta al accionista mayoritario. [14] En la India, la Corte Suprema sostuvo en la decisión de VB Rangaraj v. VB Gopalakrishnan que cualquier restricción a la transferibilidad de acciones, incluso aquellas que surjan de acuerdos libremente celebrados por los accionistas sobre una base inter se , se consideraría inaplicable si viola el estatuto de la empresa. [15] [16]