La contratación pública o contratación pública es realizada por las autoridades públicas de la Unión Europea (UE) y sus estados miembros con el fin de adjudicar contratos de obras públicas y de adquisición de bienes y servicios de conformidad con los principios derivados de los Tratados de la Unión Europea. . Dichas adquisiciones representan el 13,6% del PIB de la UE en 2018 [actualizar], [1] y han sido objeto de una creciente regulación europea desde la década de 1970 debido a su importancia para el mercado único europeo .
Según un estudio de 2011 preparado para la Comisión Europea por PwC , London Economics y Ecorys , el Reino Unido, Francia, España, Alemania, Polonia e Italia eran responsables en conjunto de alrededor del 75% de toda la contratación pública en la UE y el Espacio Económico Europeo , ambos en términos de número de contratos adjudicados mediante procedimientos regulados por la UE y en valor. El Reino Unido otorgó la mayor cantidad de contratos en términos de valor y Francia tuvo el mayor número de contratos. [2]
Aunque el Reino Unido abandonó la UE el 31 de enero de 2020, las regulaciones existentes continuaron aplicándose hasta el 31 de diciembre de 2020 de conformidad con el acuerdo de retirada del Brexit .
La base de la regulación europea de la contratación pública reside en las disposiciones de los tratados de la Unión Europea que prohíben las barreras al comercio dentro de la Unión, garantizan la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento (tres de las " Cuatro Libertades "), prohíben la discriminación por motivos de origen nacional y regular las empresas públicas y los monopolios públicos. [3] Pero estas normas, al tener un carácter prohibitivo, resultaron insuficientes para eliminar la protección que los Estados miembros conceden a las empresas nacionales mediante prácticas de contratación preferenciales. [3] Para ello parecía necesaria una regulación positiva a través de legislación secundaria que armonizara las leyes de contratación pública de los Estados miembros. [4]
El Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas (CE) adoptó Programas Generales en 1962 que preveían la abolición de las cuotas nacionales y las restricciones en la contratación pública. [5] La Directiva 66/683/CEE prohibía normas que exigieran el uso de productos nacionales o prohibieran el uso de productos extranjeros en la contratación pública, [6] y la Directiva 70/32 aplicaba la misma norma a los contratos públicos de suministro. [7]
Los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro se coordinaron con la Directiva 77/62/CEE, [8] que introdujo tres principios fundamentales: los contratos debían anunciarse en toda la comunidad, se prohibían las especificaciones técnicas discriminatorias y los procedimientos de licitación y adjudicación debían basarse en criterios objetivos. Sin embargo, no se aplicaba a los servicios públicos ni a los productos originarios de fuera de la CE hasta su modificación por la Directiva 80/767 tras la aprobación comunitaria del Acuerdo General sobre Contratación Pública del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1979 . [9]
Principios similares de transparencia y no discriminación se aplicaron a la adjudicación de contratos públicos de obras con la Directiva 71/305, en forma de "prohibición de especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio", exigencia de "publicidad adecuada" y "la fijación de criterios objetivos de participación"; [10] Sin embargo, estos no sustituyeron los procedimientos y prácticas de licitación nacionales por un conjunto de normas comunes. [11]
El Libro Blanco de la Comisión Europea de 1985 para la realización del mercado interior identificó las políticas y prácticas de contratación pública de los Estados miembros como una importante barrera no arancelaria a la libre circulación de bienes y prestación de servicios en Europa [12] porque tendía a favorecer a los proveedores nacionales, protegiendo así a los mercados de la competencia y distorsionando los patrones comerciales. [13] El documento y el Acta Única Europea de 1986 a la que dio lugar son la base conceptual de la actual legislación sobre contratación pública de la UE. [14]
Sobre esta base, la Directiva 88/295/CEE modificó todas las directivas anteriores sobre suministros públicos. [a] Los procedimientos de licitación abierta eran ahora la norma y los contratos negociados con proveedores elegidos por la autoridad interesada sólo se permitían en circunstancias excepcionales. [15] : Artículo 7 Las autoridades de compras ahora tenían que publicar avisos previos de sus programas anuales de adquisiciones, así como los detalles de cada decisión de adjudicación. Ahora era necesario reconocer mutuamente las normas técnicas nacionales y definir más claramente los sectores exentos. [dieciséis]
La Directiva 89/440 modificó también las directivas anteriores sobre obras públicas. Se amplió su ámbito de aplicación, abarcando ahora también los contratos de concesión y determinadas obras subvencionadas por el Estado, y se permitió la participación consorcial en los contratos. [17]
El cambio más importante fue la adopción de la primera Directiva sobre servicios públicos, la Directiva 90/531, el 17 de septiembre de 1990. [18] Los servicios públicos (los sectores de energía, telecomunicaciones, transporte y agua) hasta ahora habían escapado a la armonización de la legislación europea en materia de adquisiciones debido a la los regímenes jurídicos nacionales fuertemente divergentes que los gobernaban, y posiblemente también porque su gran volumen de compras constituía un instrumento de política industrial nacional al que los gobiernos eran reacios a renunciar. [19] La eliminación de las barreras de acceso al mercado en este sector fue posible en gran medida gracias a la liberalización simultánea de la industria europea de las telecomunicaciones y a la liberalización global prevista de la contratación pública en la Ronda Uruguay de negociaciones del GATT. [20] La primera Directiva de servicios públicos, que incluía un requisito de transposición nacional antes del 1 de julio de 1992, [18] : el artículo 37 seguía en general el enfoque de las directivas de suministro y obras, pero preveía la exención de varios sectores, como la radiodifusión o la radiodifusión. para las empresas de servicios públicos que operan en condiciones competitivas. [21]
Además, con las primeras Directivas sobre recursos, 89/665/CEE (relativa a contratos de obras y suministros públicos) y 92/13/CEE (relativa a servicios públicos), los Estados miembros debían garantizar una revisión rápida y efectiva de las decisiones tomadas por los contratistas. autoridades. [22] Las directivas también introdujeron el "procedimiento de certificación" como una forma para que los poderes adjudicadores certifiquen la conformidad de sus procedimientos y prácticas de compra con la legislación en materia de adquisiciones. [23]
Tras la finalización oficial del proyecto de mercado único en 1992, la atención de las instituciones europeas se desplazó hacia el sector servicios , en vista de su importancia macroeconómica cada vez mayor. La Directiva de Servicios, 92/50, intentó contribuir a la liberalización de los servicios del sector público introduciendo un régimen similar al que rige la contratación de bienes, obras y servicios públicos. También introdujo un nuevo procedimiento de adjudicación, el Concurso de Diseño. [24] Pero su alcance excluyó varios servicios específicos, así como concesiones de servicios, lo que puede haberse debido a ciertas restricciones constitucionales nacionales contra la subcontratación de servicios públicos. [25] También distinguía entre servicios "prioritarios", a los que se aplicaba toda la gama de disciplinas en materia de contratación, y servicios "no prioritarios", cuya contratación estaba sujeta únicamente a normas básicas de no discriminación y publicidad. [26]
El 14 de junio de 1993, las antiguas Directivas sobre suministros y obras y la Directiva sobre contratos públicos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones fueron adoptadas nuevamente como Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE, respectivamente. , con cierto grado de alineación entre ellos. [27] El objetivo era hacer el marco legal más homogéneo, pero los cambios en la Directiva de Obras incluyeron una aclaración significativa y un régimen especial y mitigado para la adjudicación de contratos de concesión. [28]
En 2004 se consolidó la legislación sobre contratación pública siguiendo los principios de simplificación y modernización. El nuevo marco legal se basó en una clara dicotomía entre las empresas de servicios públicos y el resto del sector público. Mientras que la contratación de la primera sigue regida por una nueva Directiva de servicios públicos, la Directiva 2004/17 "que coordina los procedimientos de contratación de las entidades que operan en los sectores del agua, la energía, el transporte y los servicios postales", las otras tres directivas se fusionaron en una única "Public Directiva Sectorial", Directiva 2004/18 "sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, contratos públicos de suministro y contratos públicos de servicios", que ahora regula la contratación por parte de autoridades públicas distintas de las empresas de servicios públicos. [29] Las Directivas de 2004, además de simplificar y aclarar la legislación existente, introducen un nuevo procedimiento de contratación, el diálogo competitivo, y permiten la contratación de acuerdos marco . Debían transponerse al derecho nacional antes del 31 de enero de 2006.
En 2007, las Directivas sobre recursos también fueron actualizadas por la Directiva 2007/66/CE, también llamada "la nueva directiva sobre recursos", [30] que modificó las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE con respecto a la mejora de la eficacia de procedimientos de revisión relativos a la adjudicación de contratos públicos. [22]
El 24 de febrero de 2014, el Consejo Europeo adoptó nuevas Directivas sobre contratación pública, contratación de servicios públicos y concesiones . [31] Los Estados miembros tuvieron hasta el 18 de abril de 2016 para transponer las nuevas normas a sus legislaciones nacionales (excepto en lo que respecta a la contratación electrónica). , donde la fecha límite era septiembre de 2018). En el Reino Unido, el Reglamento de Contratos Públicos de 2015 que aplica la Directiva sobre Contratación Pública de 2014 entró en vigor el 26 de febrero de 2015. [32] La Oficina Irlandesa de Contratación Pública llevó a cabo un proceso de consulta pública entre el 31 de octubre y el 12 de diciembre de 2014 con miras a transponer la nuevas Directivas en la legislación irlandesa antes del 17 de abril de 2016. [33]
La Directiva sobre contratación pública de 2014 introdujo la obligación de tener en cuenta criterios de accesibilidad para personas con discapacidad en el pliego de condiciones de cualquier obra, bien o servicio destinado al uso del público en general o del personal del poder adjudicador, a menos que hubiera justificación para no hacerlo. , [34] y permitió considerar etiquetas de terceros como prueba de que los bienes y servicios cumplían las características sociales y ambientales requeridas "vinculadas al objeto del contrato". [35]
El 26 de mayo de 2016, la Comisión Europea envió cartas de emplazamiento formal a 21 Estados miembros que no habían notificado a la Comisión su transposición de una o más de las tres nuevas directivas a su legislación nacional en la fecha prevista. La carta de requerimiento de la comisión fue enviada a Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Chipre, Estonia, Irlanda, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovenia, Finlandia, España y Suecia. [36]
La Comisión Europea estima que la eliminación de las barreras comerciales resultantes de prácticas de contratación discriminatorias y preferenciales puede suponer un ahorro para la economía europea de alrededor del 0,5% del PIB de la UE, [37] lo que equivaldría a unos 92.000 millones de dólares EE.UU. en 2008. Se cree que estos ahorros ser el resultado de tres efectos: El efecto comercial representa los ahorros reales y potenciales como resultado de precios de compra más bajos que los que se pueden obtener de un grupo más amplio de proveedores. El efecto competencia representa la mejora, como resultado de una mayor competencia, en la eficiencia y el desempeño de empresas nacionales previamente protegidas, y se manifiesta como una convergencia de precios . Finalmente, el efecto de reestructuración representa el ajuste estructural a largo plazo de las industrias que prestan servicios al sector público como reacción a los efectos del comercio y la competencia. [38]
Para lograr esto, las Directivas sobre Contratación Pública buscan basar la contratación en principios "derivados" del Tratado de la Unión Europea. [39] Dentro del propio Tratado de la UE, se especifican la libertad de circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios; estas libertades, junto con la libre circulación de capitales, son las "cuatro libertades" que sustentan el Mercado Único Europeo . [40] En la Comunicación interpretativa de la comisión sobre el derecho comunitario aplicable a la adjudicación de contratos que no están o no totalmente sujetos a las disposiciones de las Directivas sobre contratación pública , publicada en agosto de 2006, se explica que otros principios, como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo , la proporcionalidad y la transparencia se derivaron de los principios del Tratado y se aplican a toda la contratación pública dentro de la UE, [41] y deberían aplicarse a todas las compras, teniendo en cuenta la proporcionalidad, independientemente del nivel de gasto. [42]
La Comisión Europea afirma que la contratación pública debe utilizarse de "manera estratégica" para garantizar una buena relación calidad-precio y también para contribuir a la innovación y al desarrollo económico sostenible, inclusivo y competitivo; [1] por ejemplo, el Pacto de Amsterdam de 2016 identificó la contratación pública como uno de los medios para abordar los desafíos urbanos que enfrentan muchas ciudades europeas. [1] : pág. 4
La transparencia en la contratación pública europea se logra mediante la publicación, en el Diario Oficial , de tres tipos de anuncios:
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJUE) afirmó en 2004 que el principio de transparencia "se deriva" del principio de igualdad de trato enunciado en las [directivas], y ambos exigen que "el objeto de cada contrato y los criterios que rigen su premio... estar claramente definido". [46]
La transparencia debería mejorar la competencia de precios entre proveedores, lo que resultaría en precios de compra más bajos, porque la publicación hace que más proveedores sean conscientes de las oportunidades comerciales y también sepan que sus competidores también habrán visto la oportunidad. Los CAN también envían importantes señales de precios al mercado. Sin embargo, el aumento de la competencia puede hacer bajar los precios hasta un nivel en el que la mala calidad o los precios predatorios se conviertan en preocupaciones. También desperdicia esfuerzos por parte de los numerosos licitadores no seleccionados y de la autoridad que tiene que evaluar muchas ofertas. [47]
Un documento emitido con fines de transparencia y con el fin de prevenir o mitigar la impugnación de un contrato adjudicado sin un proceso competitivo adecuado se denomina Aviso Voluntario de Transparencia Ex Ante o Aviso VEAT. [48]
Si bien es legal que una autoridad pública abandone o reinicie un procedimiento de contratación, el artículo 55 de la Directiva de 2014 [49] (artículo 41 de la Directiva de 2004) [50] exige que se notifique a los candidatos los motivos de dicha decisión. y licitadores lo antes posible. El caso del Reino Unido APCOA Parking v City of Westminster (2010), al que se aplicó la Directiva de 2004, identificó varias sentencias del TJCE en las que se había considerado el derecho a abandonar un ejercicio de contratación. [51] Sue Arrowsmith señala que los errores de la autoridad contratante justificarían un abandono, al igual que el reconocimiento de que un nuevo procedimiento probablemente aseguraría un mejor resultado para la autoridad. [51]
En parte debido al problema antes mencionado, las Directivas se aplican sólo a los contratos cuyo valor (sin IVA ) excede ciertos umbrales. Otros contratos, cuyo valor se considera de minimis , no están obligados a adjudicarse según los procedimientos de las Directivas, aunque sí se siguen aplicando las normas básicas de los Tratados de la Unión Europea, como la no discriminación. [52]
La Comisión Europea publicó umbrales actualizados el 18 de diciembre de 2017 y estos se aplican a cualquier contratación anunciada o iniciada de otro modo a partir del 1 de enero de 2018: [53] [54]
El principio de minimis permite a las autoridades evitar procedimientos de licitación y adjudicación costosos y prolongados para contratos de bajo valor, donde los costos del procedimiento podrían exceder los beneficios para el bienestar público de la mayor transparencia y competencia asociadas con el procedimiento. Un estudio de la Comisión de 1995 muestra que esta compra pública "subdimensional", que no se ve afectada por las disciplinas procesales de las Directivas, parece ser al menos tres veces mayor que la compra "dimensional" (es decir, por encima del umbral). [58] Sin embargo, la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 2006 confirmó que los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia siguen siendo aplicables a la contratación en la que se espera que haya intereses transfronterizos. [41] El consejo de la Comisión en relación con el gasto financiado con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos (Fondos EIE) es anunciar mediante el DOUE, un sitio web nacional de contratación pública o un sitio web de contratación pública conocido donde los contratos "tienen un potencial por intereses transfronterizos". [59] Las orientaciones nacionales del Reino Unido que aplican el asesoramiento de la UE señalan que una evaluación de que no existe ningún interés transfronterizo podría justificarse, por ejemplo, haciendo referencia al objeto de la contratación, el valor de un contrato propuesto, la ubicación geográfica de su propuesta rendimiento o información específica del mercado, lo que significa que no habría tal interés. [60]
El principio de minimis también proporciona un incentivo para que las autoridades dividan los contratos en lotes separados con el fin de evitar procedimientos molestos. Aunque las Directivas prohíben hacer esto, tal elusión de la ley de adquisiciones es difícil de detectar y hacer cumplir (hasta 2007, ningún caso relacionado con esto se había presentado ante el TJCE, y se cree que es el principal responsable del bajo porcentaje observado de todos los casos públicos). contratos que se publican en el Diario Oficial [61]
El Reglamento 57 establece que las empresas que hayan cometido determinadas infracciones serán excluidas del proceso de evaluación de proveedores y sus ofertas rechazadas. La exclusión obligatoria se aplica en relación con los delitos relacionados con la corrupción , el soborno , el blanqueo de dinero , los delitos fiscales , la trata de personas y el tráfico de drogas . [62]
El mismo reglamento también permite a los poderes adjudicadores excluir del proceso de evaluación de proveedores y rechazar sus ofertas a empresas que hayan cometido infracciones o hayan llevado a cabo actividades relacionadas con tergiversaciones , influencia indebida en los procedimientos de contratación, faltas profesionales graves , acuerdos para distorsionar la competencia o que hayan demostrado ser significativas o persistentes. deficiencias en la ejecución de un contrato público que dieron lugar a la resolución anticipada de dicho contrato. [63]
El Reglamento 57(13)-(17) reconoce que las empresas pueden haber abordado las razones por las que previamente pudieron haber cometido delitos excluibles y demostrado que ahora deben ser consideradas una empresa confiable y adecuada para la ejecución de un contrato público. La aportación de pruebas en este sentido se conoce como "autolimpieza". Para aprovechar esta disposición, las empresas deben demostrar que han pagado multas o proporcionado compensación por daños, "aclarado los hechos y circunstancias de manera integral colaborando activamente con las autoridades investigadoras" y tomado las medidas apropiadas relacionadas con su organización, políticas, procedimientos y personal para abordar la causa de fallas anteriores. [64]
Una entidad que desee licitar o demostrar que cumple los criterios de selección (capacidad económica y financiera y capacidad técnica y profesional) para ser invitada a licitar podrá basarse en las capacidades de una o más entidades, [49] : Artículo 63 1) por ejemplo, si tiene intención de subcontratar parte del suministro en una zona en la que carece de capacidades y recursos suficientes. La Directiva de 2014 y su predecesora señalan los siguientes puntos en relación con la dependencia de otras entidades:
Se añadió una disposición a la Directiva de 2014 que establece que, para los contratos de obras, contratos de servicios y operaciones de emplazamiento o instalación en el contexto de un contrato de "suministro e instalación", un poder adjudicador puede exigir que determinadas tareas críticas sean realizadas directamente por el licitador. por sí mismo o, cuando la oferta sea presentada por un grupo de operadores económicos... por un participante de ese grupo". [49] : Artículo 63, apartado 2
El artículo 73 obliga a las autoridades públicas a incluir en los contratos públicos cláusulas que permitan resolver el contrato si su adjudicación o modificación posterior no hubiera tenido lugar por razones directamente relacionadas con el reglamento de contratación. Estos términos deben abordar el mecanismo y las consecuencias de la rescisión. A falta de tal término, se entenderá implícita una facultad del órgano de contratación para resolver el contrato con un preaviso razonable . [49] : Artículo 73
El artículo 22 del Reglamento de 2015 entró en vigor el 18 de octubre de 2018 y exige que toda comunicación e información con los licitadores, incluidas las presentaciones de ofertas, se realice por medios electrónicos. [sesenta y cinco]
La Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo sobre facturación electrónica en la contratación pública (16 de abril de 2014) [66] se aplica a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de contratos a los que se aplica la Directiva 2009/81/CE, Directiva Se aplica la Directiva 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE o la Directiva 2014/25/UE. Esta directiva tiene como objetivo asegurar el desarrollo y la implementación de una norma europea sobre facturación electrónica.
Hay varios procedimientos diferentes disponibles para las autoridades públicas. Estos incluyen los procedimientos de Diálogo Abierto, Restringido, Negociado y Competitivo. Cada uno de estos procedimientos impone sus propias limitaciones a la autoridad contratante, que deben tenerse en cuenta al elegir el procedimiento adecuado. Las autoridades contratantes tienen "un grado de elección" en cuanto al procedimiento que siguen para cada ejercicio de contratación, pero "una vez que han convocado una licitación según un procedimiento particular, están obligados a observar las normas que le son aplicables hasta que el contrato haya sido firmado". finalmente premiado". [67]
Se pretende que el procedimiento sea totalmente transparente con la intención de crear un mercado europeo libre y competitivo. Las normas establecen que para proyectos que superen un determinado umbral financiero (alrededor de 100.000 euros), se debe publicar un anuncio de licitación en el Suplemento S del Diario Oficial de la Unión Europea DOUE , anteriormente conocido como [DOCE S-Series]. Hoy en día la información está disponible inmediatamente en la web de Tenders Electronic Daily ('TED'). [68] Se aplican plazos mínimos regulados, que varían según el procedimiento elegido; si "un estado de urgencia debidamente justificado por la autoridad contratante" hace impracticable cumplir el plazo pertinente, [49] : artículo 27(3) , entonces se podrá seguir un "procedimiento acelerado", que normalmente permitirá un plazo de no menos de 15 días "cuando un estado de urgencia debidamente justificado por el poder adjudicador haga [el plazo ordinario] impracticable". [69] La posibilidad de utilizar un procedimiento abierto acelerado se introdujo en la Directiva de 2014: [49] : artículo 27, apartado 3 ) según la Directiva de 2004, este recurso sólo estaba disponible junto con los procedimientos restringidos y negociados [70] .
La UE se refiere a los sistemas de comunicación de terceros con funcionalidades que pueden enviar notificaciones al DOUE como "TED eSenders". [71] [72] En 2007, la Comisión Europea emitió una instrucción destinada a garantizar que los enlaces a sitios web de intermediarios dentro de los anuncios de contrato publicados condujeran directamente a los documentos de licitación pertinentes y no a un sitio web promocional o uno que requiera registro. [73]
El comprador puede publicitar el contrato más ampliamente, pero no puede hacerlo antes de haber enviado un aviso para su publicación en el DOUE, y tiene prohibido incluir información que no esté también incluida en la publicación del DOUE.
Después de la fecha señalada, las ofertas se abren y evalúan y se elige la "oferta de menor costo" o la "oferta económicamente más ventajosa". La adjudicación del contrato también debe informarse en el DOUE y publicarse electrónicamente en Tenders Electronic Daily ('TED').
El sistema está en constante revisión para evitar malos usos. Los postores rechazados tienen hasta diez días para impugnar una decisión, y la Comisión Europea actúa habitualmente para controlar las infracciones. [74]
La Comisión Europea emitió una recomendación en octubre de 2017 dirigida a la "profesionalización a largo plazo" de la contratación pública de los Estados miembros, de modo que pudieran "atraer, desarrollar y retener " personal en funciones de compra pública, centrarse en el rendimiento y "aprovechar al máximo de las herramientas y técnicas disponibles". La Comisión anticipó que los Estados miembros implementarían sus propias estrategias de profesionalización, pero optó por no prescribir ningún modelo específico porque los Estados miembros se encuentran "en diferentes etapas de su viaje". [75] Al mismo tiempo se publicó una "Caja de herramientas de buenas prácticas". [76]
Los poderes adjudicadores públicos pueden celebrar acuerdos marco con una o más empresas, que prescriben los términos y condiciones que se aplicarían a cualquier contrato posterior y prevén la selección y el nombramiento de un contratista mediante referencia directa a los términos y condiciones acordados o mediante la celebración de un concurso que invita únicamente a los socios del acuerdo marco a presentar propuestas comerciales específicas. Estos no son en sí mismos contratos de adquisición, pero establecen los términos de dicho contrato con los proveedores por adelantado durante un tiempo determinado.
La Directiva del Sector Público de 2004 codificó reglas para la adquisición de bienes y servicios a través de acuerdos marco, y la Directiva de 2014 modificó estas reglas. Según la Directiva de 2004, un operador económico o más de tres debían ser parte de un acuerdo marco, pero la Directiva de 2014 también permitía que un acuerdo marco operara con solo dos operadores económicos. La duración de un acuerdo marco no suele exceder de cuatro años, "salvo casos excepcionales debidamente justificados, en particular por el objeto del acuerdo marco". [77]
El artículo 34 de la Directiva de 2014 prevé que los poderes adjudicadores utilicen un sistema dinámico de compras (DPS) para la compra de artículos de uso común que estén "generalmente disponibles en el mercado" y que puedan satisfacer sus necesidades. Como se define en este artículo, un sistema dinámico único utilizado por una autoridad contratante podría operar en una gama de bienes, obras y servicios, divididos en categorías apropiadas y objetivamente definidas. Un sistema debe funcionar como un procedimiento completamente electrónico. [78]
Los sistemas DPS se diferencian de los acuerdos marco en que los nuevos proveedores adecuados pueden unirse a un DPS en cualquier momento. [79] Una encuesta de organizaciones del sector público informada por la Asociación de Gobiernos Locales del Reino Unido en mayo de 2017 identificó los beneficios atribuibles al uso de un DPS como flexibilidad, ahorro de costes, la capacidad de estimular los mercados y la posibilidad de mejorar el acceso a los contratos para los "proveedores más difíciles de alcanzar". [80]
Mediante el artículo 29 de la Directiva de 2014 se introdujo un procedimiento competitivo que permite la negociación con las empresas antes de finalizar sus ofertas. Esto va junto con el procedimiento de diálogo competitivo heredado de la Directiva de 2004 y está a disposición de los poderes adjudicadores para utilizarlo cuando las soluciones disponibles no satisfacen sus necesidades o cuando la naturaleza jurídica y financiera del contrato previsto debe determinarse mediante negociación. [81] Los poderes adjudicadores que utilizan el procedimiento competitivo con negociación (CPN) deben proporcionar al mercado una descripción de sus necesidades, las características de los bienes, obras o servicios que se van a contratar y los criterios de adjudicación que en última instancia se utilizarán para determinar a qué empresa se le adjudicará el contrato de suministro. Se invita a las empresas mediante un anuncio de licitación o un anuncio indicativo previo a expresar su interés en ser invitadas a licitar, y luego se invita a las empresas seleccionadas a presentar una oferta inicial. Pueden tener lugar negociaciones entre el poder adjudicador y cada empresa para "mejorar el contenido" de cada oferta, antes de que se envíen las invitaciones para presentar una oferta final, pero el CPN también permite a las autoridades prescindir de la negociación si la mejor propuesta es satisfactoria. sujeto a que notifique que la autoridad desea conservar esta opción. [81] Las ofertas finales se evalúan luego en función de los criterios de adjudicación publicados previamente y se adjudica el contrato.
El CPN debe utilizarse principalmente en los casos en los que las necesidades del poder adjudicador no pueden satisfacerse mediante el uso de "soluciones fácilmente disponibles" sin su adaptación, cuando existe un elemento de diseño o innovación en los bienes, obras o servicios que se van a contratar, cuando el La naturaleza, la complejidad o los aspectos legales y financieros del riesgo contractual exigen una solución negociada. Por ejemplo, el 3 de junio de 2016, el Ayuntamiento del condado de Bridgend emitió una invitación para expresar interés en participar en una contratación competitiva con negociación de servicios de recogida de residuos que permitiera "un procedimiento por etapas para reducir gradualmente el número de soluciones a discutir o licitaciones para negociarse" antes de la adjudicación del contrato, sino que también dio al Consejo la opción de adjudicar el contrato sobre la base de las ofertas iniciales sin llevar a cabo ninguna negociación. [82]
Además, cuando se ha emprendido un procedimiento de contratación de bienes, obras o servicios que no cumplen los criterios anteriores y sólo se han recibido ofertas "irregulares" o inaceptables, la directiva permite a las autoridades adoptar el procedimiento competitivo con la negociación como siguiente etapa del proceso. proceso de adquisición. Las ofertas "irregulares" son aquellas que no cumplen con los pliegos de la contratación, que se recibieron tarde, en las que hay pruebas de colusión o corrupción, o que la autoridad contratante considera anormalmente bajas. [49] : Artículo 26, apartado 4, letra b).
El "procedimiento negociado sin publicación" permite adjudicar contratos sin publicación de un anuncio de licitación en el DOUE "en los casos más urgentes", pero las circunstancias que permiten el uso de este proceso son restringidas y deben "interpretarse de manera restrictiva". [83] En el asunto C-275/08, relativo al uso de la Directiva de suministros de 1993, se consideró que Alemania había hecho uso indebido de la disposición para adjudicar un contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación. [84] En 2015, la Comisión Europea publicó una guía que aconsejaba cómo se podrían utilizar las normas de contratación pública en relación con la entonces actual " crisis de asilo ", reconociendo que "en muchos Estados miembros, el número de personas que buscan asilo ha aumentado significativamente [y imprevisiblemente], pero es necesario evaluar caso por caso si esto permitió a los Estados miembros concluir que "el cumplimiento de los plazos generales" era imposible .
Las asociaciones público-privadas no están sujetas a normas especiales en la legislación de adquisiciones de la UE, pero deben seguir las reglas y principios resultantes de los Tratados europeos, incluidos los incorporados en la legislación secundaria. [85] En 2000, la Comisión Europea publicó una "comunicación interpretativa sobre las concesiones en virtud del derecho comunitario", [86] y en 2004 publicó un " Libro Verde sobre las asociaciones público-privadas y el derecho comunitario en materia de contratos y concesiones públicas", [87 ] que hace un balance de las prácticas existentes desde la perspectiva del Derecho europeo y tiene como objetivo iniciar un debate sobre si debería elaborarse un marco jurídico específico a nivel europeo.
El procedimiento de diálogo competitivo se creó con el objetivo de facilitar la adjudicación de colaboraciones público-privadas, [88] ya que antes de su creación, un Órgano de Contratación se enfrentaba a la elección entre el procedimiento restringido, que a menudo es demasiado inflexible para este tipo de contratos, o la procedimiento negociado, que pretende ser un procedimiento excepcional con justificaciones jurídicas específicas. Sin embargo, hasta ahora su uso en la UE ha sido desigual. Hasta junio de 2009, más del 80% de los procedimientos de adjudicación que utilizan el diálogo competitivo se han iniciado en dos Estados miembros de la UE, es decir, Francia y el Reino Unido. [89]
Los artículos 78 a 82 de la Directiva de 2014 (Reglamentos 78 a 82 en las Regulaciones del Reino Unido) prevén la realización de un concurso de diseño, que puede ser una etapa en un proceso de adquisición que conduzca a la adjudicación de un contrato de servicios, o un concurso para el cual se otorgará un premio o se realizará un pago. La Directiva sugiere que los concursos de diseño se realicen "principalmente en los ámbitos de la planificación urbana y rural, la arquitectura y la ingeniería o la informática". [90] Se debe emitir un Aviso de Concurso de Diseño en el DOUE. [91] Cuando se utiliza un jurado para evaluar los planes y proyectos presentados por las empresas candidatas, este debe considerar los planes de forma anónima y conservar actas de cualquier discusión aclaratoria que tenga lugar con los candidatos. [92]
El Hospital danés Herlev emitió un aviso de concurso de diseño el 13 de abril de 2016 para el diseño del Steno Diabetes Center Copenhague, [93] con la intención de adjudicar un contrato de servicio al ganador o ganadores del concurso.
La Directiva de 2014 prevé un nuevo tipo de contrato, la Asociación para la Innovación, mediante el cual se invita a las empresas a presentar "proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por el órgano de contratación que no pueden satisfacerse con las soluciones existentes". [94] Una Asociación para la Innovación es una relación contractual formada entre un organismo público y una o más empresas que permite al organismo público y a las empresas trabajar juntos a través de un acuerdo de asociación para desarrollar nuevos productos , obras o servicios, donde estos aún no están disponibles en el mercado.
Las Asociaciones para la Innovación se aprobaron por primera vez entre una serie de reformas de contratación pública introducidas en la Directiva de 2014 y se implementaron en el Reglamento de Contratos Públicos del Reino Unido de 2015. Se espera que la UE publique sus orientaciones en 2016 sobre cómo ve que las Asociaciones para la Innovación funcionan [95] y Se espera que otros estados de la UE implementen las nuevas regulaciones en abril de 2016. [96] Es probable que las asociaciones de innovación sean de naturaleza a largo plazo y puedan involucrar contratos en tres fases que cubren la investigación y la prueba de concepto , una fase intermedia de desarrollo y una fase de compra. . El Parlamento Europeo acogió con agrado la nueva opción como una oportunidad para "fortalecer las soluciones innovadoras en la contratación pública" al "permitir a las autoridades públicas convocar licitaciones para resolver un problema específico sin anticiparse a la solución, dejando así espacio para que la autoridad contratante y el licitador para encontrar juntos soluciones innovadoras ". [97]
La Comisión Europea publicó una guía en mayo de 2018 señalando que la Asociación para la Innovación es solo una de varias rutas que una autoridad pública puede considerar para adquirir un producto o servicio innovador. [98]
La promoción de la innovación forma parte de la estrategia decenal de crecimiento Europa 2020 de la Unión Europea. La UE busca "crear un entorno favorable a la innovación que facilite que las grandes ideas se conviertan en productos y servicios que traerán crecimiento y empleo a nuestra economía" [99] y los objetivos de las Asociaciones para la Innovación pueden verse como:
Para comenzar el proceso de establecimiento de una Asociación para la Innovación, un poder adjudicador debe publicar un Anuncio de Contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), que "identificará la necesidad de un producto, servicio u obra innovadora que no pueda satisfacerse mediante la compra". productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado, e indicar qué elementos de esta descripción definen los requisitos mínimos que deben cumplir todas las ofertas». [100] Existe un período mínimo legal de 30 días desde el envío del Aviso de Contrato a la oficina del DOUE hasta la fecha límite para las solicitudes de empresas que deseen participar en el proceso. [101] De las empresas que hayan solicitado participar dentro del plazo de solicitud, la autoridad contratante seleccionará las empresas adecuadas basándose en criterios objetivos, que deben incluir "capacidad en el campo de la investigación y el desarrollo y de desarrollo e implementación de soluciones innovadoras". [102] Se deben seleccionar al menos tres empresas, siempre que haya tres empresas interesadas debidamente calificadas.
A continuación, se invitará a las empresas seleccionadas a presentar "proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por el órgano de contratación que no pueden satisfacerse con las soluciones existentes". [103] Una vez recibidas las propuestas de proyecto, la autoridad contratante las evaluará según criterios predeterminados y publicados y podrá seleccionar uno o más proyectos para proceder. Para cualquier proyecto que la autoridad contratante desee llevar a cabo, negociará un contrato con los proponentes del proyecto que probablemente cubra:
En las etapas intermedias, el número de empresas involucradas en la asociación puede reducirse, por ejemplo, cuando las etapas de prueba de concepto no producen propuestas satisfactorias o económicas que la autoridad contratante contemplaría comprar en su debido momento. Una vez desarrollado un producto o servicio que satisfaga las necesidades del poder adjudicador, se invita a cada uno de los socios a presentar una oferta final y no negociable para la fabricación y suministro de los productos al poder adjudicador o para la ejecución del servicio, y Estas ofertas se evalúan para identificar cuál ofrece la mejor combinación de precio y calidad con vistas a adjudicar a una de ellas un contrato de suministro a largo plazo.
Las expectativas iniciales son que el procedimiento tendrá un uso limitado. Algunos comentaristas han expresado preocupación, particularmente en relación con el efecto potencialmente anticompetitivo del procedimiento. [96]
Los ejemplos son limitados hasta la fecha. [98] El 23 de julio de 2015, el Christie NHS Foundation Trust con sede en Manchester emitió un Aviso Indicativo Previo sobre la intención de adquirir "una plataforma de información/entretenimiento para pacientes que ofrezca contenido personalizado para el paciente a través de infraestructura inalámbrica a dispositivos móviles dentro del Trust" y declaró que el Trust "tiene la intención de utilizar el procedimiento de Asociación de Innovación para cualquier proceso de adquisición posterior" y desea "establecer una asociación a largo plazo con una organización para desarrollar una nueva plataforma extensible de información/entretenimiento centrada en el paciente". [104] El Consejo del Condado de Worcestershire emitió un aviso indicativo previo el 16 de diciembre de 2015 con el objetivo de designar hasta cinco empresas interesadas en "desarrollar, probar y llevar al mercado tecnología innovadora en soluciones de atención". [105] [106]
La Directiva de 2014 prevé la "contratación conjunta ocasional", mediante la cual dos o más poderes adjudicadores llevan a cabo un proceso de contratación completo o aspectos del mismo juntos, incluidas ocasiones en las que poderes adjudicadores de diferentes estados miembros de la UE realizan una contratación conjunta. La Directiva prevé que las autoridades asuman la responsabilidad conjunta del cumplimiento de las normas aplicables al proceso de contratación. [107] Según la Comunicación de la Comisión de 2017... sobre cómo hacer que la contratación pública funcione en y para Europa , solo el 11 % de los procedimientos de contratación se llevan a cabo mediante procedimientos de contratación cooperativa; La Comisión considera que este bajo nivel de agregación sugiere que se están desaprovechando oportunidades. [1] Un informe encargado por la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor (IMCO) del Parlamento Europeo ha recomendado que los Estados miembros "deberían considerar la creación de Organismos Centrales de Compras (CPB)" para garantizar una "adquisición coherente y coordinada". [108]
El régimen ligero (LTR) es un conjunto específico de reglas para ciertos contratos de servicios que tienden a ser de menor interés para la competencia transfronteriza. Esos contratos de servicios incluyen determinados servicios sociales, sanitarios y educativos, definidos por códigos del Vocabulario Común de Contratación Pública (CPV). La lista de servicios a los que se aplica el régimen ligero se establece en el anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE. [49] Este régimen permite muchas menos limitaciones procesales y sólo se aplica a contratos de servicios valorados en más de 750.000 euros (615.278 libras esterlinas en el Reino Unido).
La excepción (o exención) de Teckal , derivada de una sentencia del TJUE de 1999, permite a una autoridad contratante adjudicar un contrato directamente a una entidad separada siempre que se cumplan estos dos requisitos:
La excepción de Residuos de Hamburgo se aplica a verdaderos acuerdos entre autoridades a través de los cuales entidades separadas, cada una con una obligación de servicio público que cumplir, acuerdan llevar a cabo esa tarea juntas, cuando la cooperación se rige únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público. En el caso de los residuos de Hamburgo, cuatro administraciones distritales alemanas, Rotenburg (Wümme) , Harburg , Soltau-Fallingbostel y Stade , firmaron un contrato con la ciudad de Hamburgo para la eliminación de residuos sin necesidad de licitación. [110] [111] El TJUE concluyó que la cooperación público-pública podría estar exenta de las normas de contratación pública cuando:
Se ha identificado una tercera excepción en el caso Remondis GmbH & Co. KG Region Nord contra Region Hannover. En este caso, el Oberlandesgericht Celle (Tribunal Superior Regional de Celle , Alemania) planteó una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). [113] La región de Hannover y la ciudad de Hannover , la capital del estado, habían delegado sus responsabilidades y poderes en materia de gestión de residuos a una asociación de propósito especial creada por ellos mismos para asumir estas responsabilidades. [111]
En el caso Datenlotsen Informationssysteme GmbH contra Technische Universität Hamburg-Harburg, se pidió al TJCE que considerara si la excepción Teckal podría extenderse a contratos internos "horizontales" entre una autoridad contratante pública y un organismo de propiedad total del Estado alemán. [114]
En una sentencia anterior de 1999, la quinta sala del Tribunal Europeo declaró que el artículo 55 del Tratado CE (actualmente artículo 45 del TFUE) no se aplicaba a situaciones en las que "todos los hechos [del caso] se limitan a un solo Estado miembro". Estado" y, por tanto, no se comprometen la libertad de circulación de personas ni la libre prestación de servicios. Este asunto, también de recogida de residuos, no se refería a la adjudicación de un contrato público a un tercero para que éste prestara un servicio, sino a la selección de una sociedad financiera para convertirse en socia de una sociedad de capital mixto con una mayoría participación pública, que luego prestaría el servicio de recogida de residuos. RI.SAN. srl, una empresa italiana, impugnó la elección de Ischia Ambiente por parte del Ayuntamiento de Ischia para prestar sus servicios de gestión de residuos. Ischia Ambiente fue financiada en parte por GEPI SpA, un organismo público italiano, y en parte por la propia comuna : por lo tanto, el Tribunal concluyó que el caso no planteaba cuestiones transfronterizas. [115]
En 2014, el Tribunal Europeo dictaminó que "cuando el contratista... es una asociación sin fines de lucro que, en el momento de la adjudicación del contrato, tiene como socios no sólo entidades del sector público sino también instituciones privadas de solidaridad social que llevan a cabo actividades no -actividades lucrativas, no se cumple el requisito de 'control similar'...". Esta sentencia se pronunció en relación con un caso portugués en el que Eurest (Portugal) ( Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ) había impugnado la adjudicación de un contrato de restauración hospitalaria por parte del Centro Hospitalar de Setúbal al Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) sin ejercicio de licitación. . [116] SUCH fue establecido por decreto legislativo y disfrutaba de una "misión de servicio público" relacionada con la eficiencia del Servicio Nacional de Salud portugués , pero su propiedad y gestión involucraban tanto a varias autoridades públicas como a varias organizaciones benéficas: de 88 socios en total, 23 eran organizaciones no gubernamentales del "sector social". [117] El tribunal argumentó que la participación de intereses no gubernamentales significaba que TALES tenían la oportunidad de perseguir intereses que pueden ser "encomiables", [117] pero no los mismos que los intereses de las autoridades públicas, y aunque esos intereses no eran lo mismo que el afán de lucro que impulsaba los intereses de capital del sector privado, aun así significaban que no se había cumplido el requisito de "control similar". [116]
La Directiva de 2014 incorporó la jurisprudencia de Teckal en el artículo 12, que describe las circunstancias en las que un contrato público queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. [118]
La adquisición de armas, municiones, material de guerra y obras y servicios relacionados adquiridos con fines de defensa y la adquisición de suministros, obras y servicios sensibles necesarios con fines de seguridad están sujetos a la Directiva de la UE 2009/81/CE sobre adquisiciones de seguridad y defensa sensibles, no a las Directivas. sobre Contratación Pública. [119] El propósito de la directiva es equilibrar la necesidad de transparencia y apertura en los mercados de defensa dentro del Mercado Único Europeo con la necesidad de proteger los intereses de seguridad de los países individuales. [120] La Comisión Europea ha estado trabajando para mejorar el acceso transfronterizo de las pequeñas y medianas empresas en los contratos de defensa y el 20 de abril de 2018 la Comisión publicó una Recomendación sobre el acceso transfronterizo al mercado para subproveedores y pymes en el sector de la defensa. sector , pidiendo una publicación más temprana y clara de información sobre los planes y prioridades a largo plazo de los estados miembros en materia de adquisiciones de defensa. [120] [121]
Un "Mecanismo de evaluación ex ante", introducido en noviembre de 2017, [122] permite a la Comisión Europea y a los poderes adjudicadores compartir información sobre los aspectos de contratación pública de diversos proyectos de infraestructura. [123] El mecanismo se estableció mediante la Comunicación de la Comisión Europea sobre "Ayudar a la inversión mediante una evaluación voluntaria ex ante de los aspectos de contratación para grandes proyectos de infraestructura" del 3 de noviembre de 2017, [124] e incluye un servicio de asistencia técnica, un mecanismo de notificación e intercambio de información. mecanismo, cuyo objetivo común es ayudar a las autoridades públicas a gestionar grandes proyectos de contratación pública de la manera más eficiente posible, independientemente de si están financiados por la propia UE o no. [124]
El "acceso a terceros países" se refiere al acceso a un mercado común por parte de bienes, servicios o comerciantes que tienen su sede fuera de las fronteras del mercado común, por ejemplo, países que no forman parte de la Unión Europea y no han negociado un acuerdo internacional que incluya compromisos de acceso al mercado. .
El Consejo Europeo adoptó resoluciones el 21 de diciembre de 1976 (a las que se hace referencia en la Directiva 77/62/CEE emitida en la misma fecha) [8] : Preámbulo y 22 de julio de 1980 sobre el acceso de los Estados no miembros a los contratos públicos comunitarios de suministro, que señalaban la margen para que cada Estado miembro aplique sus propias medidas de política comercial, pero también anticipó una propuesta de la Comisión sobre la "coordinación y normalización progresiva" de las políticas. [125]
La Comisión Europea presentó en 2012 una propuesta de política de contratación internacional que habría establecido un Reglamento sobre el acceso de bienes y servicios de terceros países al mercado interior de la UE en el ámbito de la contratación pública. El reglamento propuesto también habría abordado el acceso de bienes y servicios de la UE a los mercados de contratación pública de terceros países. [126] En 2016 se presentó una propuesta modificada. Como Reglamento de la UE, habría sido directamente aplicable dentro de los Estados miembros de la UE , incluido el Reino Unido en ese momento.
El reglamento habría permitido a los poderes adjudicadores rechazar ofertas de alto valor (más de 5 millones de euros) con más del 50% de contenido de terceros países, sujeto a la aprobación de la Comisión Europea, y permitiría a la Comisión restringir el acceso a los mercados de contratación pública de la UE donde terceros países no ofrecieran ofertas. Acceso abierto a las empresas de la UE para competir por contratos públicos. [127] El gobierno del Reino Unido en ese momento se "oponía firmemente" a las restricciones al acceso de terceros países a los mercados de la UE, temiendo que se produjera un " proteccionismo de ojo por ojo ". [127]
Los miembros y ponentes de las comisiones del Parlamento Europeo expresaron importantes reservas . [128] La Comisión publicó una propuesta modificada en 2016, [129] que mantenía la posición de que los mercados mundiales de contratación carecían de "condiciones de juego equitativas". [129] : Memorando explicativo
En junio de 2022 se adoptó un Instrumento de Contratación Internacional (IPI) que aborda esta cuestión. [130]
Dentro de las operaciones de la Comisión Europea, la política de contratación pública es administrada por la unidad GROW.C.2 dentro de la Dirección General de Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes , ubicada en Bruselas . [131]