El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (anteriormente artículo 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ) [1] tiene por objeto impedir que las empresas de un sector abusen de su posición mediante acuerdos de colusión para fijar precios o adoptando medidas para impedir que nuevas empresas se instalen en el sector. Su función principal es la regulación de los monopolios, que restringen la competencia en la industria privada y producen peores resultados para los consumidores y la sociedad. Es la segunda disposición clave, después del artículo 101 , en el derecho de la competencia de la Unión Europea (UE) .
El texto del artículo 102 dispone lo siguiente:
Será incompatible con el mercado interior y prohibido, en la medida en que pueda afectar al comercio entre Estados miembros, toda explotación abusiva, por parte de una o varias empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.»
Este abuso podrá consistir, en particular, en:
- a) imponer directa o indirectamente precios de compra o de venta injustos u otras condiciones comerciales injustas;
- b) limitar la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
- c) aplicar condiciones desiguales a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en desventaja competitiva;
- d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación por las otras partes de obligaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de dichos contratos.
La redacción de la disposición da lugar a varias cuestiones que deben tenerse en cuenta en la aplicación del artículo 102, a saber, el concepto de «una o más empresas», «mercado relevante», «posición dominante» y «efecto sobre el comercio entre Estados miembros».
Una entidad debe ser una "empresa" para estar sujeta a la legislación comunitaria en materia de competencia y, por lo tanto, al artículo 102. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en Hofner v Elser afirma que "el concepto de empresa abarca toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico y de su modo de financiación". [2] Los tribunales europeos han dictaminado que los actos de solidaridad (como la prestación de asistencia sanitaria pública), [3] de interés público (como la mejora de la seguridad de la navegación aérea) [4] y de protección del medio ambiente [5] no son de naturaleza económica y, por lo tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de las normas de competencia de la Comunidad Europea . El artículo 102 no se limita a las acciones de empresas individuales, ya que la inclusión de la frase "una o más empresas" lleva a la inclusión de la posición dominante colectiva. [6]
El dominio colectivo ocurre cuando dos o más empresas con cierto grado de conexión influyen en la estructura de un mercado a través de su conducta o mediante decisiones estratégicas concertadas. [7]
El grado necesario de conexión o relación entre las entidades que sería suficiente para determinar la existencia de una posición dominante colectiva dependería de si se adopta una interpretación amplia o restringida. Como se ilustra a través de la jurisprudencia, las empresas que pertenecen a un mismo grupo empresarial [8] , como un conglomerado empresarial, o a una misma entidad económica [9] , como una empresa multinacional con filiales, pueden considerarse que tienen una conexión adecuada para establecer la presencia de una posición dominante colectiva. Esto refleja una interpretación restringida de lo que constituiría una posición dominante colectiva a los efectos del artículo 102.
Un enfoque alternativo para establecer una relación entre dos o más entidades a los efectos de determinar la existencia de una posición dominante colectiva podría incluir una interpretación amplia, que englobaría a empresas jurídica y económicamente independientes dentro de un mercado específico con algún tipo de vínculo económico, como un acuerdo o una licencia. [10]
En Almelo, [11] el tribunal declaró explícitamente que puede encontrarse una relación entre dos o más entidades por la presencia de una conducta idéntica en el mercado.
La posición dominante , ya sea ejercida por una sola entidad o de forma colectiva por un grupo de empresas, no es ilegal ni está prohibida en el derecho de competencia de la UE ni en virtud del artículo 102 del TFUE. [12] Sin embargo, el abuso de una posición dominante está prohibido y es ilegal porque las empresas dominantes tienen una responsabilidad especial de evitar que su conducta distorsione la competencia. [13]
En consecuencia, cuando decisiones estratégicas concertadas o la conducta de dos o más entidades que ostentan una posición dominante en un mercado específico resulten en un impacto negativo en el mercado en detrimento de otras empresas, esto activará la aplicación del artículo 102.
La jurisprudencia ha demostrado que la dominancia colectiva suele estar asociada a un oligopolio, aunque también puede surgir en el contexto de fusiones o en relación con ellas. Esta asociación de la dominancia colectiva con los oligopolios se confirma en el caso Airtours contra Comisión [14] , que establece un criterio probatorio y acumulativo que debe cumplirse para que se establezca la dominancia colectiva.
Estas tres condiciones acumulativas para determinar la existencia de una posición dominante colectiva han sido confirmadas posteriormente por el Tribunal General en el asunto Laurent Piau contra Comisión [15] . El criterio antes mencionado se ha establecido como aplicable en el contexto del abuso de posición dominante por parte de una sola entidad. No obstante, las declaraciones del Tribunal en el asunto Irish Sugar [16] indican que el Tribunal reconoce que el criterio aplicable al abuso de posición dominante por parte de una sola empresa se aplicará en situaciones de posición dominante colectiva.
No toda conducta colectivamente dominante violará el artículo 102 del TFUE. Como se ha establecido y confirmado en varios casos ante los tribunales de la UE y la Comisión, la conducta abusiva prima facie de las empresas dominantes será aceptable por una de tres razones:
En la práctica, ni la Comisión ni la Corte han aceptado jamás tal defensa [ aclaración necesaria ] .
Como se afirmó en el caso Microsoft v. Comisión, la carga de la prueba recae sobre los demandados/supuestas empresas, quienes deben aportar una justificación objetiva [22] –que no puede consistir en argumentos vagos o teóricos [23] – para refutar una reclamación de dominio colectivo presentada ante el tribunal. Cuando se plantea dicha justificación, recae sobre la Comisión refutar los argumentos y las pruebas en los que se basan las empresas dominantes. [24]
Si se establece que existe un abuso de posición dominante por parte de una entidad, la comisión tiene la autoridad y la discreción de imponer medidas correctivas estructurales y de comportamiento contra las empresas colectivamente dominantes. [25]
Los remedios conductuales incluyen:
Los remedios estructurales incluyen:
Definir el mercado relevante es una condición previa vital para evaluar el dominio . [31] La definición del mercado puede utilizarse para establecer los límites de la competencia entre empresas, con el fin de identificar las restricciones competitivas a las que se enfrentan las empresas.
La Comisión mide estas restricciones competitivas tanto en la dimensión de mercado [32] como en la dimensión geográfica [33] . El mercado relevante en el que se debe evaluar la competencia es una combinación de ambos enfoques. Las restricciones competitivas se evalúan a través de la sustitución de la demanda [34] , la sustitución de la oferta [35] y la competencia potencial [36] .
La Comisión define el mercado relativo de productos como un mercado que comprende todos los «productos y/o servicios que el consumidor considera intercambiables o sustituibles por sus características, sus precios y su uso previsto». [37]
Dos pruebas comunes utilizadas para evaluar la intercambiabilidad del mercado de productos son:
La Comisión define el mercado geográfico como "un mercado que comprende el área en la que las empresas interesadas participan en la oferta y la demanda de productos o servicios, en el que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de las áreas vecinas porque las condiciones de competencia son sensiblemente diferentes en dichas áreas". [38]
La existencia de la falacia del celofán implica que la definición del mercado en los casos del artículo 102 debe considerarse con especial cuidado y que cualquier método de definición del mercado, incluida en particular la prueba SSNIP, probablemente sea inadecuado. Es necesario recurrir a una variedad de métodos para comprobar la solidez de las posibles definiciones alternativas del mercado. [39]
La determinación de la existencia de una posición dominante requiere un proceso de dos etapas. [40] En primer lugar, debe tenerse en cuenta el mercado relevante en el que opera la empresa: tanto el mercado de productos relevante como el mercado geográfico relevante. [41] En segundo lugar, una vez que se ha establecido el mercado, la Comisión debe determinar si la empresa disfruta de una posición dominante en el mercado en cuestión. La determinación de la existencia de una posición dominante se deriva de una combinación de varios factores. El párrafo 12 de la orientación de la Comisión destaca tres factores que la Comisión considerará:
"(1) las limitaciones impuestas por los proveedores existentes y la posición en el mercado de los competidores reales .
(2) restricciones impuestas por la amenaza creíble de una futura expansión por parte de competidores reales o de la entrada de competidores potenciales." [42]
(3) las limitaciones impuestas por la capacidad de negociación de los clientes de las empresas. "
El párrafo 13 de las orientaciones de la Comisión establece que la cuota de mercado de una empresa constituye un «primer indicio» de la posición de sus competidores actuales. [43]
En los párrafos 14 y 15 de la guía de la Comisión se aclara que, en general, las cuotas de mercado bajas son un buen indicador de la ausencia de poder sustancial (es decir, dominio). [44] Mientras mayor sea la cuota de mercado y más largo el período de tiempo durante el cual se mantiene, más probable es que la empresa tenga un poder sustancial en el mercado y, como tal, sea dominante. [45]
El cuadro muestra el enfoque que la Comisión ha adoptado en su jurisprudencia al decidir la posición dominante de una empresa.
Si bien son importantes, Richard Whish reconoce que las cifras de participación en el mercado son "simplemente un indicador del poder de mercado y no pueden ser determinantes en sí mismas". [68] Siguiendo el párrafo 12 de la orientación de la Comisión, también deben considerarse los competidores potenciales y el poder de compra compensatorio. [42]
El párrafo 16 de las orientaciones de la Comisión destaca que la Comisión considerará el impacto potencial de la entrada de nuevos clientes al mercado, así como la expansión de los competidores existentes. [69] Al hacerlo, la Comisión debe considerar si la entrada al mercado, o la expansión dentro del mercado (o la amenaza de), es «probable, oportuna y suficiente» para que la empresa cambie su comportamiento. [69]
Los párrafos 16 y 17 de las orientaciones de la Comisión aclaran cómo deben aplicarse los criterios [70] .
Para que la Comisión considere "probable", debe examinar hasta qué punto es posible que se produzca la expansión o la entrada en el mercado. La Comisión debe tener en cuenta las barreras al mercado: cuando existen barreras, es difícil que una nueva entidad entre en el mercado. Los tipos de barreras que la Comisión puede tener en cuenta se enumeran en el párrafo 17 [71] . Richard Whish las resume como "barreras jurídicas, ventajas económicas de las que disfruta la empresa dominante, costes y efectos de red que impiden a los clientes cambiar de proveedor y la propia conducta y rendimiento de la empresa dominante". [72]
Para que sea “oportuna”, la entrada o expansión debe ser “suficientemente rápida” para actuar como un elemento disuasorio para que la empresa no ejerza dominio. [69]
Para que la entrada o expansión sea "suficiente", debe tener un impacto significativo que disuada a la empresa de ejercer su posición dominante. La entrada o expansión no puede basarse en una escala pequeña, a la que su impacto sería limitado. [69]
El apartado 18 de las orientaciones de la Comisión reconoce que los clientes, así como los competidores, tienen el poder de limitar la competencia. Para ello, la Comisión debe examinar la «capacidad de negociación suficiente del cliente»: [73] El apartado 18 establece características que pueden analizarse para descifrar el poder de negociación de un cliente:
"el tamaño de los clientes o su importancia comercial para la empresa dominante y su capacidad para cambiar rápidamente a proveedores competidores, promover nuevas entradas o integrarse verticalmente y amenazar creíblemente con hacerlo. [73] "
En su aplicación, Richard Whish reconoce que "es más probable que los clientes grandes y sofisticados tengan este tipo de poder de compra compensatorio que las empresas más pequeñas en una industria fragmentada". [72]
La orientación de la Comisión continúa aclarando, en el párrafo 18, que el poder de negociación compensatorio no se considerará una restricción suficiente cuando sólo un número particular o limitado de clientes estén protegidos de la cuota de mercado ejercida por la empresa dominante. [73]
Motorola:
En el caso se examinó la importancia del poder de compra compensatorio. Motorola presentó el argumento de que no era una empresa dominante debido al poder de compra compensatorio de Apple. [74] Si bien la Comisión reconoció la necesidad de considerar el poder de compra del cliente, al determinar que Motorola era dominante reforzó la recomendación de que, si bien un cliente puede tener un poder de compra significativo, esto puede no proteger a todos los clientes de la empresa. [75]
Según el párrafo 13 de las orientaciones de la Comisión, cuando se cumplen las tres condiciones, es probable que la Comisión considere que la empresa es dominante. El párrafo 1 de las orientaciones de la Comisión refuerza el hecho de que, si bien la posición dominante en sí no es ilegal, una vez que la empresa es dominante, asume "una responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común ". [76]
La forma en que la Comisión Europea aborda los casos de abuso de posición dominante es muy diferente a la de sus homólogos estadounidenses. La Comisión Europea adopta una postura muy activa en la prevención del abuso de posición dominante, mientras que el Gobierno estadounidense adopta un enfoque mucho más de " laissez-faire " y deja que los mercados actúen por sí solos a menos que tengan que intervenir para resolver los problemas. Tal y como se describe en la Guía de prioridades de aplicación del artículo 102 del TFUE, la Comisión Europea tiene en cuenta todos los factores suficientes al intentar aplicar el artículo 102 y puede decidir si debe o no dedicar su tiempo a un caso que le presentan las partes afectadas. La Comisión Europea pone en práctica el concepto alemán de ordoliberalismo al utilizar todos sus poderes para ayudar al mercado a funcionar de la forma más eficiente posible. Este concepto de intervención de la Comisión no se utiliza en los Estados Unidos y, al utilizarlo la UE, se demuestra que ambos países difieren en sus ideologías y conceptos. En general, la conducta excluyente basada en el precio se considera beneficiosa para el consumidor, ya que obtendrá precios más bajos por los bienes y servicios cuando las empresas compiten para ser las más baratas. Sin embargo, cuando se considere que las estrategias de precios de una empresa obstaculizan la competencia de competidores que son tan eficientes como la empresa dominante, el gobierno intervendrá para cambiar esto. Otros tipos de empresas, como los acuerdos exclusivos [77] o los precios predatorios [78], serán objeto de intervención mucho antes que los precios competitivos, ya que son más graves y pueden causar un riesgo mucho mayor para los consumidores en el mercado.
Utilizando la Guía sobre las prioridades de aplicación del artículo 102, se describen los distintos tipos de formas en que un órgano rector debe intervenir para detener una miríada de estrategias que las empresas utilizan para abusar de una posición de dominio. La Comisión no puede vincular a los tribunales europeos al aplicar la ley. El caso de dos pasos se utiliza como se muestra en el párrafo 9 [79] para ayudar al gobierno a penalizar a las empresas que abusan de su posición de dominio. Hay algunos comentaristas que han sugerido que las directrices deberían eliminarse ya que todos los casos son individuales y requieren una observación completa del escenario antes de que se haya tomado una decisión. Sin embargo, utilizando la opinión del Abogado General Mazak en TeliaSonera, [80] la guía de la Comisión puede usarse como un "punto de referencia útil", [81] sin tener la capacidad de vincular a los tribunales a una decisión.
El Tribunal de Justicia dictaminó en Commercial solvents [82] que el requisito de un efecto apreciable sobre el comercio entre Estados miembros se cumpliría cuando la conducta provocara una alteración en la estructura de la competencia en el mercado interior.
La Comisión proporciona directrices adicionales sobre el concepto de efecto del comercio contenido en los artículos 101 y 102 del TFUE, detallando los principios generales [83] , el concepto de comercio entre Estados miembros [84] , la noción de efecto de mayo [85] y el concepto de apreciabilidad [86] .
La definición de abuso de posición dominante se basa en el artículo 102 (ex artículo 82). [87] El abuso por sí solo no está comprendido en el artículo 102, pero el abuso de una posición dominante por parte de una empresa [88] sí lo estaría [89]. Es imperativo que sin posición dominante, el abuso no violaría el artículo 102. En el caso de una empresa que no es dominante, el abuso no estaría comprendido, pero en el caso de una empresa dominante que exhibe un comportamiento abusivo, sí estaría comprendido en el artículo 102, ya que se le otorga un atributo especial en comparación con una empresa no dominante [90] . Por lo tanto, es concluyente que sin posición dominante, el abuso no violaría el artículo 102, ya que la empresa está utilizando esa posición dominante para cometer ese abuso [91].
El caso Hoffman-La Roche contra Comisión se considera un caso crucial, ya que no especifica los abusos, como el abuso de explotación, exclusión y del mercado único, que serían cometidos por las empresas, sino más bien un concepto que equivale a un abuso de posición dominante. [92] Decisiones como Deutsche Telekom AG contra Comisión [93] dieron un lenguaje similar, en el sentido de que la empresa debe estar "compitiendo sobre la base de sus méritos". La competencia normal se identifica como una empresa que compite sobre la base de sus méritos, como la reducción de precios y/o la innovación. [94] El abuso de una empresa dominante puede identificarse como una empresa que no compite sobre la base de sus méritos, como la fijación de precios predatorios, por lo que se identificaría como un comportamiento de competencia anormal. [95]
Existen tres formas de abuso que pueden producirse a partir de prácticas anticompetitivas: el abuso de exclusión, el abuso de explotación y el abuso del mercado único. Conforme al artículo 102, los abusos de exclusión y de explotación pueden considerarse por separado, lo que no significa que exista una categoría rígida en la que se encuadre el abuso. Whish y Bailey señalan que "el mismo comportamiento puede presentar ambas características". [96] La superposición de abusos de posición dominante es algo habitual; Richard Whish [96] sugiere que una empresa dominante que se niega a suministrar puede tener también un abuso de explotación y/o de exclusión. En el caso de Continental Can v. Commission, [97] el Tribunal de Apelación confirmó que el artículo 102 puede aplicarse a ambas formas de abuso. Aunque pueden producirse superposiciones y, como se ha establecido, no existen categorías rígidas, la Guía de la Comisión sobre las prioridades de aplicación del artículo 102 [98] reconoció una distinción entre ambos.
Un enfoque más formalista utilizado por los tribunales de la UE para evaluar el abuso se conocía como ilegalidad per se. [99] Este enfoque se utilizaba normalmente en sistemas de reembolsos o descuentos por fidelidad, aunque fuera un beneficio para el bienestar del consumidor al reducir los precios. [100] Sin embargo, una empresa dominante que practicara este sistema para reducir los precios a extremos como la fijación de precios predatorios se consideraría un comportamiento anticompetitivo. [101] La UE se enfrentó a una crítica ordoliberal sobre el enfoque per se de parte de los EE. UU. en Microsoft v. Comisión, acusando a la UE de proteger a los competidores en lugar del proceso competitivo por ser demasiado intervencionista. [102] Hay una distinción entre ambas políticas: la Ley Sherman de los Estados Unidos teme los falsos positivos [103], mientras que la UE teme los falsos negativos [104], lo que añade más críticas al enfoque intervencionista. Sin embargo, este enfoque intervencionista es capaz de identificar el mercado en expansión, lo que equivaldría a un abuso debido a la estructura dinámica del mercado, con interacción entre productores y consumidores de diferentes niveles de suministro, ya que la elección del consumidor está restringida y no beneficiaría al consumidor. [105] Además, en la decisión del Tribunal de Justicia en el caso TeliaSonera, se destacó que el artículo 102 no sólo protege el proceso competitivo, sino que también protege a los competidores que son igualmente eficientes en el mercado. [106] La empresa puede justificar el sistema de descuentos si está objetivamente justificado en virtud de defensas como la eficiencia económica. Pero los efectos negativos de esta práctica deben producir menos que los efectos positivos del sistema de descuentos para beneficiar el bienestar del consumidor. [107]
La UE cambió su enfoque hacia un enfoque basado en los efectos para evaluar el abuso, reconociendo así la desviación del enfoque per se, [108] esto se ve en el caso de Intel v. Comisión. Un procedimiento basado en los efectos tiene en cuenta una evaluación detallada de naturaleza económica para demostrar motivos razonables de que el abuso de la empresa dominante tiene efectos de exclusión de la competencia. Se centra principalmente en las prácticas competitivas utilizadas por una empresa dominante, a partir de las cuales la autoridad de competencia identificará los efectos producidos por dicha práctica. Proporcionará evidencia fáctica sobre la medida del comportamiento anticompetitivo cuando se compara con los efectos competitivos de esa práctica. En sí mismo proporciona un enfoque de regla de razón para evaluar el abuso. Por lo tanto, la evaluación detallada mostrará el impacto económico de la práctica de la empresa para evitar falsos positivos y proporcionar un enfoque intervencionista eficaz. Esto no solo muestra el probable impacto económico que el abuso tendrá sobre el bienestar del consumidor, sino que elimina la crítica de la necesidad de una evaluación detallada del abuso cometido. [109] También aclara la distinción entre proteger a los competidores en lugar del proceso competitivo, ya que el objetivo del derecho de la competencia es proteger la integridad del mercado único , por lo que se examina el proceso competitivo para proteger el bienestar del consumidor. [110]
Un análisis basado en los efectos tiene en cuenta tanto el pensamiento consecuencial como el deontológico en su evaluación. El pensamiento consecuencial implica que una empresa se considera abusiva si el comportamiento supera el beneficio para el bienestar del consumidor. La empresa podría justificar su comportamiento si los efectos procompetitivos superan los efectos anticompetitivos. Además, el pensamiento consecuencial promueve el bienestar total en lugar del bienestar del consumidor. Esto demuestra que los efectos que sienten los consumidores no se clasifican colectivamente, sino que se basan en preferencias y estas preferencias están sujetas a cambios o sesgos. El pensamiento deontológico analiza el proceso de competencia en lugar del resultado de ese abuso. Sin embargo, este enfoque protege el proceso competitivo independientemente del resultado de los efectos reales para el bienestar del consumidor. Sin embargo, el pensamiento deontológico implica un pensamiento crítico en esto, que es el pensamiento categórico . [111]
La Unión Europea puede justificar objetivamente con un análisis basado en la economía aplicando enfoques tanto consecuenciales como deontológicos. Colectivamente, la Unión Europea puede poner en práctica ambos enfoques en el contexto adecuado del caso, mientras que ambos enfoques, cuando se combinan, pueden evitar las desventajas de cada uno. El mercado único siempre es dinámico, por lo que la UE tendría que adaptarse a este mercado dinámico, ya que no existe un único valor para evaluar el abuso de empresas dominantes. La evaluación realizada por la Unión Europea tiene en cuenta pruebas fácticas junto con una evaluación económica que muestra un análisis deontológico al tiempo que utiliza el pensamiento categórico para poder mostrar el probable daño al consumidor infligido al mercado único y, en última instancia, al bienestar del consumidor. [112]
La definición de abuso excluyente se caracteriza como "la conducta de una empresa dominante que puede impedir que los competidores... entren o permanezcan activos de forma rentable en un mercado determinado", [113] lo que significa que tendrá un efecto indirecto sobre los consumidores. La conducta "competirá en el mercado descendente y actuará para excluir ese mercado en su propio beneficio" [114] o "distorsionará la competencia en el mercado ascendente entre ella y sus competidores al introducir una obligación de compra exclusiva". [115] [116]
En virtud del artículo 102(b), se considera que una empresa dominante "limita la producción, los mercados o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores". Un ejemplo de ello se encontró en Porto di Genova [1991], donde un puerto de transporte marítimo se negó a aumentar los gastos y a actualizar la tecnología, lo que limitó la cantidad de carga que el puerto podía manejar en detrimento de algunos de sus usuarios.
La discriminación de precios se contempla en el artículo 102(c), según el cual un abuso consiste en "aplicar condiciones desiguales a transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocándolas así en una desventaja competitiva". Un ejemplo de esto podría ser ofrecer descuentos a los clientes industriales que exportan el azúcar de su empresa, pero no a los clientes irlandeses que venden sus productos en el mismo mercado en el que usted se encuentra. [117] Investopedia [118] establece que la discriminación de precios cobra a los clientes precios diferentes por el mismo producto o servicio, por ejemplo cuando los consumidores compran billetes de avión con varios meses de antelación en comparación con aquellos que los compran en el último minuto. En United Brands v. Commission, [119] el Tribunal de Justicia reconoció que una empresa dominante puede cobrar precios diferentes para reflejar el mercado competitivo.
En virtud del artículo 102(d), la "vinculación" se define como "sujetar la celebración de contratos a la aceptación por las otras partes de obligaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de dichos contratos". Vincular un producto a la venta de otro también puede considerarse un abuso, ya que restringe la elección del consumidor y priva a los competidores de puntos de venta. Este fue el supuesto caso de Microsoft v. Commission [120] que condujo a una multa final de 497 millones de euros por incluir su Windows Media Player con la plataforma Microsoft Windows . La negativa a proporcionar un servicio que es esencial para todas las empresas que intentan competir puede constituir un abuso. Un ejemplo fue un caso que involucraba a una empresa médica llamada Commercial Solvents [121] . Cuando creó su propio rival en el mercado de medicamentos contra la tuberculosis , Commercial Solvents se vio obligada a seguir suministrando a una empresa llamada Zoja las materias primas para el medicamento. Zoja era el único competidor en el mercado, por lo que si el tribunal no hubiera impuesto el suministro, se habría eliminado toda la competencia.
La venta por paquetes y la vinculación son muy similares. Whish indica que la venta por paquetes surge en una situación en la que dos productos se venden juntos en un único paquete a un único precio. [122] La venta por paquetes se diferencia de la vinculación simplemente porque carece del elemento de compulsión. [123] Han surgido cuestiones de venta por paquetes en una serie de denuncias en Streetmap EU Ltd v Google Inc & Ors . Streetmap implicaba la interacción de la competencia entre los motores de búsqueda en línea y la competencia entre los proveedores de servicios de mapas en línea. El Tribunal concluyó que la creación de "OneBox" no tuvo un efecto apreciable en la capacidad de Streetmap para competir. Sin embargo, en una decisión más reciente, en 2018 la Comisión multó a Google con 4.340 millones de euros por prácticas ilegales relacionadas con los dispositivos móviles Android para fortalecer el dominio del motor de búsqueda de Google. [124] En 2019, la Comisión Europea multó a Google por tercera vez por abusar de su dominio del mercado al restringir a los rivales de terceros la visualización de anuncios de búsqueda. [125]
La práctica de precios predatorios es una categoría controvertida. Se trata de la práctica de reducir los precios de un producto por debajo de sus costes de modo que los competidores más pequeños no puedan cubrir sus costes y abandonen el mercado. La Escuela de Chicago considera que la práctica de precios predatorios es imposible, porque si lo fuera, los bancos prestarían dinero para financiarla. Sin embargo, en el caso France Telecom SA contra la Comisión [126], una empresa de Internet de banda ancha se vio obligada a pagar 10,35 millones de euros por reducir sus precios por debajo de sus propios costes de producción. No tenía "ningún interés en aplicar esos precios excepto el de eliminar competidores" [127] y estaba siendo subvencionada para captar una mayor cuota de un mercado en auge. A diferencia de France Telecom, Tetra Pak International SA [128] ilustra una extensión de la creatividad europea al concluir que Tetra Pak había abusado de su posición dominante a pesar de que era dominante en un mercado pero no en el mercado en el que se produjo el abuso. El Tribunal de Justicia sostuvo que la conducta abusiva tenía por objeto beneficiar la posición de Tetra Pak en el mercado. Esto se basó en el mero hecho de que existían “vínculos asociativos muy estrechos” [128] entre los dos mercados en los que operaba Tetra Pak.
El estrechamiento de márgenes se analizó en el asunto KonKurrensverket contra TeliaSonera Sverige [129] , en el que el Tribunal de Justicia estableció que existe por derecho propio e independiente. El Abogado General Mazak [130] consideró que el carácter abusivo se derivaba de la naturaleza injusta del diferencial entre los precios de acceso al por mayor de la empresa dominante y sus precios al por menor y del hecho de que los productos al por mayor de la empresa son indispensables para la competencia en el mercado descendente. Esto es similar a lo que ocurrió en el asunto Slovak Telecom contra Comisión [131] , en el que la Comisión concluyó que la empresa formada por Slovak Telekom y Deutsche Telekom había cometido una infracción única y continua en relación con los servicios de banda ancha en Eslovaquia entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
El artículo 102 no establece que ofrecer descuentos a los clientes sea un abuso, pero en el caso Intel contra la Comisión [132] puede que así sea. La Comisión concluyó que Intel actuó ilegalmente al conceder descuentos a cuatro fabricantes de ordenadores (Dell, Lenovo, HP y NEC) con la condición de que compraran a Intel. En su decisión, multó a Intel con 1.060 millones de euros por abuso de posición dominante mediante descuentos por exclusividad. Esto también ilustra el reconocimiento por parte de los Tribunales de un enfoque basado en los efectos a pesar de los casos relativamente recientes de Solvay [133] e ICI [134] , en los que el Tribunal se ha mostrado reacio a alejarse de un enfoque formalista.
Acuerdo por el que se obliga a un cliente a comprar la totalidad o la mayor parte de un determinado tipo de bienes o servicios a un proveedor dominante y se le impide comprar a cualquier otro proveedor que no sea la empresa dominante. En el asunto Hoffmann [135], el Tribunal de Justicia sostuvo que puede resultar abusivo que una empresa dominante exija a un cliente que compre «la mayor parte de sus necesidades» a esa empresa. En el asunto Soda-ash [136], la Comisión multó a Solvay con 20 millones de euros y a ICI con 10 millones de euros por exigir a los clientes que celebraran contratos de necesidades indefinidas a largo plazo.
La negativa a suministrar se produce cuando una empresa dominante decide no suministrar bienes o servicios a otra empresa. La categorización de los casos de negativa a suministrar como una forma de "abuso" ha sido bastante controvertida. Algunos argumentan que es prerrogativa de una empresa decidir a quién decide suministrar sus bienes y servicios y que es incorrecto castigar a la empresa por no suministrar a una empresa diferente u obligar a la empresa dominante a vender sus productos contra su voluntad. Francis Jacobs, abogado general del Tribunal de Justicia, reconoció esto al afirmar que "el derecho a elegir a los socios comerciales y a disponer libremente de la propia propiedad son principios generalmente reconocidos en las leyes de los Estados miembros" y que si se infringieran estos derechos "requeriría una justificación cuidadosa". [137] También se ha argumentado que el acto de obligar a la empresa dominante a suministrar sus productos a otras puede no producir efectos procompetitivos si los " oportunistas " pueden aprovecharse de las inversiones que han realizado otras empresas en el mercado. Esto también lo han reconocido el Abogado General Jacobs y la Comisión Europea. [138]
Independientemente de estas controversias, la ley impone, en determinadas circunstancias, a las empresas dominantes el deber de no negarse a suministrar sus productos y puede imponerles la obligación de suministrarlos. La jurisprudencia ha desarrollado un criterio sustancial para determinar cuándo la negativa de una empresa situada en una posición anterior a suministrar a un cliente de la cadena de suministro constituye un abuso de la posición dominante de la empresa (de la cadena de suministro).
La primera cuestión que hay que considerar es si se trata de una negativa a suministrar el producto. Una negativa rotunda a suministrar el producto bastaría, al igual que lo que la Comisión ha denominado una "negativa constructiva". [139] Un ejemplo de esto sería ofrecer suministrar el producto sólo en "condiciones irrazonables"; [140] otro sería retrasar indebidamente el suministro del producto.
La segunda cuestión es si la empresa acusada tiene una posición dominante en el mercado ascendente. El mercado ascendente se refiere a los proveedores y productores de los productos y materias primas; el mercado descendente suele estar formado por las empresas que se relacionan con los consumidores o clientes. El Tribunal de Justicia ha afirmado que la empresa dominante ni siquiera necesita operar realmente en el mercado ascendente; podría ser suficiente que exista un mercado potencial, o incluso hipotético. [141] Esto puede ser una solución al problema de que el mercado puede no existir realmente debido a que la empresa dominante se niega a suministrar los bienes o servicios.
La tercera cuestión que debe considerarse es si el acceso que se solicita a la empresa dominante es indispensable para la empresa que desea competir en el mercado descendente. Un ejemplo de esto puede verse en Oscar Bronner . [142] El Tribunal sostuvo que un sistema de entrega a domicilio para un mercado de periódicos diarios no era indispensable ya que existían otros métodos para entregar periódicos diarios y no había obstáculos técnicos, legales o económicos que hicieran imposible que otros periódicos diarios crearan su propio sistema. El caso Magill [143] muestra cuándo el acceso será indispensable: sin la información para la que se solicitó acceso en Magill , la revista que deseaban publicar no podría haberse publicado en absoluto. Además, no había justificaciones objetivas para negarse a suministrar el producto y la negativa habría eliminado toda competencia en el mercado secundario. El acceso será indispensable si la duplicación del producto o los servicios a los que se solicita el acceso es:
La cuarta cuestión es si la denegación daría lugar a la eliminación de la competencia efectiva en el mercado descendente. El Tribunal de Justicia confirmó que no es necesario demostrar que se ha eliminado «toda» la competencia, sino que basta con demostrar que se eliminaría «toda la competencia efectiva». [146]
La última cuestión es si la empresa dominante tiene una justificación objetiva para negarse a suministrar el producto o servicio. Si la tiene, la negativa no será ilegal. Esa justificación objetiva debe perseguir un interés legítimo distinto de los intereses comerciales de la propia empresa dominante. Entre los ejemplos de justificaciones objetivas se incluyen el de que el cliente utilizaría el producto con un fin ilegal o que conceder el acceso podría afectar negativamente al incentivo de la empresa dominante y de los competidores posteriores para innovar. [147]
Las Directrices sólo se refieren a las negativas de suministro que entrañan el riesgo de exclusión vertical. Sin embargo, las negativas de suministro también pueden ser motivo de preocupación en lo que respecta a la exclusión horizontal, aunque esto es poco frecuente. Un ejemplo de ello serían las medidas disciplinarias contra un distribuidor que maneja productos de la competencia. [148]
Negarse a conceder licencias sobre derechos de propiedad intelectual o proporcionar información sobre interoperabilidad por parte de una empresa dominante se considera un ejercicio indebido de los derechos de propiedad intelectual (DPI) [149] y puede caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 102.
La cuestión de si el uso de un DPI puede constituir un abuso de posición dominante fue examinada por primera vez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los casos combinados de Renault [150] y Volvo [151] . Se sostuvo que la negativa a conceder una licencia no debería constituir en sí misma un abuso de posición dominante. Sin embargo, si una empresa dominante:
podría dar lugar a un abuso de posición dominante. [152]
En el caso de Magill [153], el TJCE dictó una de las decisiones más importantes sobre la relación entre el Derecho de propiedad intelectual y el Derecho de la Unión Europea (UE). [154] Magill quería publicar una guía de televisión semanal completa, que contuviera listados de programas de todos los canales de televisión disponibles en Irlanda e Irlanda del Norte. Sin embargo, los canales de televisión RTÉ , ITV y BBC , que emitían en Irlanda e Irlanda del Norte , publicaban cada uno su propia guía de televisión y disfrutaban de protección en virtud de la legislación sobre derechos de autor. Había una evidente demanda pública de revistas con listados semanales, pero estas empresas de radiodifusión se negaban a conceder una licencia a Magill. El TJCE declaró que la conducta de una empresa dominante no estará exenta de ser revisada en virtud del artículo 102, debido a la legislación nacional sobre derechos de autor. Aunque, como principio, una mera negativa a conceder una licencia no es un abuso, puede dar lugar a un abuso en circunstancias excepcionales. El Tribunal sostuvo que la negativa a conceder una licencia constituía un abuso por tres razones.
Al negar el acceso a la información básica, indispensable para la elaboración del nuevo producto en cuestión, que era la guía de televisión, excluían a todos los competidores del mercado.
Las circunstancias que llevaron a la sentencia Magill se destacaron en Bronner v Mediaprint. [155] El Tribunal sostuvo que era necesario demostrar que la negativa probablemente eliminaría toda competencia en el mercado de la prensa diaria, y que además era injustificable. Además, ese servicio tenía que ser indispensable para llevar a cabo la actividad de Bronner y no había sustituto real o potencial.
En el caso de IMS [156], el Tribunal siguió la decisión del caso Bronner. El Tribunal tuvo que considerar si la negativa a conceder una licencia podría haber "excluido a todos los competidores en un mercado secundario" y si podría haber "impedido la aparición de un nuevo producto". [157] El Tribunal declaró que la negativa a conceder una licencia por parte de una empresa dominante no constituye en sí misma un abuso, a menos que se cumplan las siguientes condiciones:
En segundo lugar, se deben considerar los criterios reiterados por el tribunal en el caso Bronner. El tribunal afirmó que se debe lograr un equilibrio entre la libertad económica del titular de la propiedad intelectual y la protección de la competencia en general. [159] Esta última solo puede prevalecer cuando la negativa a conceder una licencia impide el desarrollo de un mercado secundario, lo que afecta negativamente a los consumidores. En consecuencia, la licencia debe conducir al desarrollo de un mercado secundario y no solo a la existencia de un nuevo producto o a una réplica de lo que el titular de la propiedad intelectual ya está haciendo.
En el caso Microsoft contra Comisión , [160] el Tribunal de Primera Instancia aclaró cómo debían abordarse las circunstancias excepcionales identificadas en Magill e IMS. [161] Microsoft poseía más del 90 por ciento del mercado de sistemas operativos para ordenadores personales . El sistema operativo para ordenadores personales utilizado por los clientes tenía que ser compatible con el sistema operativo para servidores de grupos de trabajo para que pudieran funcionar en una red . Sin embargo, Microsoft se negaba a proporcionar a sus competidores información sobre interoperabilidad y a autorizar que dicha información se utilizara en el desarrollo de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo que competían con Microsoft. [162]En consecuencia, los demás sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo no podían seguir compitiendo con el de Microsoft. El Tribunal se refirió a los casos anteriores de Magill, Bronner e IMS al abordar la cuestión. Sostuvo que la negativa a conceder una licencia por parte de una empresa dominante no constituye en sí misma un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 102, a menos que se dé en circunstancias excepcionales. El Tribunal coincidió con la Comisión en que, para que los ordenadores de los clientes que funcionaran con el sistema operativo de Microsoft, debían ser compatibles con sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo que no fueran de Microsoft, lo que significaba que la información sobre la interoperabilidad de los ordenadores personales era necesaria para el ejercicio de una actividad concreta en el mercado secundario de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo y, por tanto, indispensable para el mantenimiento de una competencia efectiva. Microsoft intentó entonces argumentar que la negativa no excluiría toda la competencia de un mercado secundario. Sin embargo, el Tribunal aclaró que no es necesario demostrar que se debe eliminar toda la competencia. Sólo es necesario demostrar que la negativa es responsable o es probable que elimine toda la competencia efectiva en el mercado. Esto era probable porque las organizaciones no estaban muy interesadas en abandonar el sistema operativo de Microsoft. Además, Microsoft intentó argumentar que la negativa no impedía que entrara en el mercado ningún producto nuevo para el que existiera una demanda insatisfecha de los consumidores. Los competidores solo querían copiar el producto de Microsoft. El Tribunal señaló que esto debería considerarse en el contexto del artículo 102(2)(b). La disposición establece que puede surgir un perjuicio para los consumidores cuando existe una limitación del desarrollo técnico, y no solo cuando existe una limitación del mercado o de la producción. La negativa de Microsoft dio lugar a que los consumidores se vieran obligados, en cierto modo, a utilizar el servidor de grupos de trabajo de Microsoft. Por último, se consideró injustificable la justificación de Microsoft de que había realizado inversiones significativas para esa tecnología y que la concesión de la licencia eliminaría futuros incentivos para invertir en el desarrollo de la propiedad intelectual.
Conductas que no encajan dentro del ámbito de las categorías antes mencionadas. [163] Ejemplos de ello son el daño a la estructura competitiva del mercado, [164] los litigios vejatorios [165] y el trato preferencial. [166]
Este tipo de abuso se produce cuando una empresa dominante utiliza su posición dominante para explotar a los consumidores sin perderlos mediante conductas como el aumento de precios y la limitación de la producción. No existe una definición legal de "abuso explotador" en virtud del artículo 102, pero puede entenderse como "cualquier conducta que cause directamente daño a los clientes de la empresa dominante". [167] Sin barreras de entrada, es probable que el mercado se corrija por sí solo mediante la competencia, porque las ganancias del monopolio atraerán a nuevos competidores para que entren en el mercado. Sin embargo, la Guía sugiere que la comisión intervendrá cuando la conducta sea directamente explotadora de los consumidores (por ejemplo, cobrar precios excesivamente altos). Algunos ejemplos de conducta explotadora incluyen:
Condiciones comerciales desleales [168]
Imposición de condiciones a sus clientes que les perjudican directamente, como la explotación de derechos de autor, que impone obligaciones innecesarias a sus miembros. [169] La Comisión también condenó la modalidad de venta de billetes, que se consideró injusta para los consumidores que no son franceses. [170]
Precio excesivo
Precio fijado significativamente por encima del nivel competitivo. El artículo 102 prohíbe explícitamente la fijación de precios desleales, que se ha entendido como la fijación de precios excesivos. El precio cobrado debe ser excesivo e injusto para ser abusivo. [171] La prueba utilizada se estableció en el caso United Brands, en el sentido de que el precio cobrado no guarda una relación razonable con el valor económico del producto suministrado y excede lo que la empresa dominante habría obtenido en un mercado normal y suficientemente competitivo. [172]
Sociedades de gestión colectiva [173]
La organización con autoridad para conceder licencias sobre derechos de autor recauda regalías de los usuarios de los derechos de autor y las distribuye a los propietarios de los derechos de autor a cambio de una tarifa. Entre las conductas abusivas que la Comisión ha prohibido en virtud del artículo 102 se incluyen las empresas discriminatorias de otros Estados miembros [174] ; el cobro de regalías excesivas [171] ; la restricción irrazonable del comportamiento unilateral de un autor mediante cláusulas [174] .
Las conductas que son perjudiciales para los principios del mercado interior, como la competencia dentro de una misma marca, ponen en peligro el imperativo del mercado único y, por tanto, quedan comprendidas en el artículo 102.
El abuso del mercado único se presenta en el caso de British Leyland [175] , donde una empresa dominante llevó a cabo precios excesivos , lo que no sólo tiene un efecto explotador sino que también puede impedir las importaciones paralelas y limitar la competencia dentro de la marca. En este caso particular, British Leyland cobró £150 a cualquier importador en el continente que exigiera un certificado para conducir automóviles en el Reino Unido . La cuestión principal no fueron los enormes beneficios que se recibieron, sino el hecho de que las exportaciones paralelas no podían realizarse sin problemas. [159] Esto demuestra que los Tribunales diferenciarán el impedimento de las normas del mercado único de las acciones explotadoras. Otros casos que apoyan esto incluyen General Motors [176] donde los hechos fueron muy similares. General Motors cobró precios excesivos por las inspecciones técnicas en las importaciones paralelas, inhibiéndolas así. Deutsche Post AG [177] consistió en una situación en la que Deutsche Post se negó a permitir envíos masivos de correo desde el Reino Unido a Alemania a menos que se pagara un recargo. Además, también retrasaron la liberación de los correos interceptados. Esto dificultó enormemente el establecimiento de un sistema postal para el mercado único.
Otro ejemplo de una práctica de fijación de precios condenada y perjudicial para el mercado único es la discriminación geográfica de precios . Un caso conocido en este sentido es el de United Brands [178] , en el que se cobraron a distintos Estados miembros precios diferentes de hasta el 50% por transacciones equivalentes sin justificación fáctica. Esto impidió que esos compradores revendieran con un margen de beneficio similar a otros Estados miembros, ya que a todos se les cobraba de forma muy diferente, lo que perjudicaba al mercado único. En el caso de Tetra Pak II [179], a Italia siempre se le cobró un precio mucho más bajo que a otros Estados miembros por todos los diferentes tipos de envases que ofrecía Tetra . Se trató de nuevo de una discriminación geográfica injustificable que perjudicaba a la competencia. [159]
Los descuentos (y prácticas similares de fijación de precios) que obstaculizan las importaciones y exportaciones se definen en la legislación sobre competencia como una reducción del precio de un producto. [180] Tiene el potencial de ser legal si se utiliza para alentar a los clientes a comprar productos en mayor volumen, pero a lo largo de varias décadas de casos se ha convertido en una peligrosa infracción del artículo 102 si se utilizan para impedir que un cliente importe de otros Estados miembros, asegurando así que permanezca "leal". Esta fue la conclusión a la que llegaron varios casos, empezando por Hoffman-La Roche . [181] La empresa líder mundial en vitaminas estaba utilizando descuentos por fidelidad para mantener a sus clientes y su posición dominante en el mercado, perjudicando así la sana competencia. Casi 20 años después, en el caso de Irish Sugar [182], una empresa con una cuota de mercado del 90% utilizó descuentos fronterizos para impedir que los clientes obtuvieran azúcar más barato del competidor del Reino Unido . El conocido caso Michelin II [183] incluía los descuentos basados en la cantidad antes mencionados, pero en esta situación los tribunales consideraron que inducían demasiado a la fidelidad y, por lo tanto, constituían un abuso del mercado único. También fue uno de los primeros casos en los que se habló del hecho de que las empresas dominantes tienen responsabilidades especiales y pueden ser sancionadas por hacer cosas que una empresa no dominante estaría autorizada a hacer. El peligro de utilizar descuentos se vio claramente en Tomra [184], ya que la simple noción de posibles efectos de inducción de la fidelidad a través de los descuentos era suficiente para justificar una infracción, sin ningún análisis de costes. Todo lo que se necesitaba era la capacidad de un efecto sobre la competencia. El caso más reciente de Intel [185] vio a la empresa multada con más de mil millones de euros por dar descuentos a los fabricantes a cambio de acuerdos para obtener la mayor parte de su suministro de Intel .
También se considerará que las prácticas de no fijación de precios perjudiciales para el mercado interior infringen el artículo 102, aunque son mucho más difíciles de clasificar debido a su naturaleza variable. En United Brands v Commission [178] , UB también fue condenada por incluir cláusulas en los contratos con distribuidores con el efecto de impedir las importaciones paralelas entre países al imponer una restricción a la exportación de plátanos verdes. En otras palabras, existía una cláusula irrazonable que impedía a sus clientes exportar plátanos si estaban verdes, lo que, por tanto, dificultaría hacerlo. La negativa de British Leyland [175] a proporcionar certificados a menos que se pagara una tasa actuó como una estratagema para impedir la libre circulación de mercancías en el mercado único. [159] En Romanian Power Exchange [186] los Tribunales constataron una discriminación basada en la nacionalidad, ya que los comerciantes mayoristas de electricidad no rumanos estaban obligados a obtener un registro de IVA . Curiosamente, GlaxoSmithKline [187] demostró que los fabricantes de productos farmacéuticos sólo deben suministrar lo que las normas nacionales determinen como necesario, no lo que soliciten los mayoristas, y por lo tanto pueden limitar el comercio paralelo hasta cierto punto, a diferencia de las empresas de otros campos. Hilti [188] fue un caso en el que la empresa quería dejar intacto el mercado del Reino Unido con sus productos y restringió el comercio en ese mercado, lo que constituía una infracción del artículo 102. [189] Por último, en el mercado de la energía y el transporte, los tres casos de BEH Energy [190] , Gazprom [191] y Lithuanian Energy [192] retrataron restricciones territoriales sin precios excesivos. Como castigo, BEH tuvo que prometer a la Comisión establecer una nueva bolsa de energía en Bulgaria , Gazprom prometió revisar las restricciones a la reventa de gas en Europa Central y Oriental , así como garantizar que los precios reflejaran el punto de referencia competitivo y, por último, Energía Lituana tuvo que reconstruir un ferrocarril que destruyeron para evitar que un cliente utilizara los servicios de un rival , además de ser multada con 27,8 millones de euros.