La ley de fusiones de la Unión Europea es parte de la ley de la Unión Europea . Se encarga de regular las fusiones entre dos o más entidades en una estructura corporativa. Esta institución tiene jurisdicción sobre concentraciones que puedan o no impedir la competencia. Aunque las fusiones deben cumplir con las políticas y regulaciones establecidas por la comisión; ciertas fusiones están exentas si promueven el bienestar del consumidor. Se podrán bloquear las fusiones que no se ajusten al mercado común. Es parte de la ley de competencia y está diseñado para garantizar que las empresas no adquieran tal grado de poder de mercado en el mercado libre que perjudique los intereses de los consumidores, la economía y la sociedad en su conjunto. Específicamente, el nivel de control puede conducir a precios más altos, menos innovación y producción.
Las fusiones y adquisiciones están reguladas por leyes de competencia porque pueden concentrar el poder económico en manos de un número menor de partes. Supervisadas por la Unión Europea, las leyes de competencia han sido promulgadas bajo la Directiva 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas y el Reglamento de Concentración Económica 139/2004, conocido como "REUE". [1] La ley exige que las empresas que propongan fusionarse soliciten la aprobación previa de la Comisión. La Comisión Europea (CE) tiene competencia exclusiva sobre las concentraciones que cumplen determinados umbrales. Esto se conoce como dimensión comunitaria. Una concentración con un volumen de negocios igual a lo siguiente activará la jurisdicción de la comisión. Las fusiones que trasciendan las fronteras nacionales y cuyo volumen de negocios anual del negocio combinado supere un volumen de negocios mundial de más de 5.000 millones de euros y un volumen de negocios a nivel comunitario de más de 250 millones de euros deben notificarse y ser examinadas por la Comisión Europea. [2] La regulación de las fusiones implica, por tanto, predecir las condiciones potenciales del mercado que se producirían después de la fusión. El estándar establecido por la ley es si una combinación "impediría significativamente la competencia efectiva ... en particular como resultado de la creación o fortalecimiento de una posición dominante..." [3]
Una de las razones por las que las empresas pueden verse motivadas a fusionarse es para reducir los costos de transacción de la negociación de contratos bilaterales. [4] Otra es aprovechar el aumento de las economías de escala . Sin embargo, una mayor participación y tamaño de mercado también puede aumentar el poder de mercado , fortaleciendo la posición negociadora de la empresa. Esto es bueno para la empresa, pero puede ser malo para los competidores y las entidades intermedias (como distribuidores o consumidores). Un monopolio es el caso más extremo, donde los precios podrían elevarse al precio de monopolio en lugar del precio de equilibrio competitivo más bajo . Un oligopolio es otra situación potencialmente indeseable en la que una competencia limitada puede permitir precios más altos que un mercado con más participantes.
Según la legislación de la UE, existe una concentración cuando...
"el cambio de control de forma duradera resulta de (a) la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes... (b) la adquisición... si es directa o indirecta del control de la totalidad o de partes de una o más empresas. " Arte. 3(1), Reglamento 139/2004, Reglamento de fusiones de la Comunidad Europea
Esto suele significar que una empresa compra las acciones de otra. Las razones para la supervisión de las concentraciones económicas por parte del Estado son las mismas que las razones para restringir a las empresas que abusan de una posición de dominio, sólo que la regulación de las fusiones y adquisiciones intenta abordar el problema antes de que surja, evitando ex ante la creación de empresas dominantes. . En el caso [T-102/96] Gencor Ltd contra Comisión [1999] Rec II-753, la concentración entre las dos empresas se consideró incompatible con las normas de control de fusiones de la UE. El Tribunal de Primera Instancia de la UE escribió que el control de fusiones existe "para evitar el establecimiento de estructuras de mercado que puedan crear o fortalecer una posición dominante y no es necesario controlar directamente los posibles abusos de posiciones dominantes". Basándose en el comentario del Tribunal de Primera Instancia (TPI), el tribunal dictaminó que es competencia de la comisión bloquear o aceptar fusiones que ejerzan la producción fuera de Europa[1]. En otras palabras, la comisión pudo anular la fusión propuesta porque una concentración que se produce en el extranjero también puede ser considerada responsable. En el asunto Airtours/Comisión, el TPI anuló la decisión de la Comisión y permitió que la demanda surtiera efecto por considerar que las pretensiones eran insuficientes. La comisión no pudo demostrar la coordinación entre las empresas para la posición dominante colectiva.
Antes de la implementación del Reglamento 139/2004 [5] y el giro hacia un enfoque más basado en los efectos de la legislación de competencia de la UE, el control de fusiones de la UE se regía por el Reglamento CEE 4064/89. Originalmente, no había control de fusiones en el Tratado de Roma de 1957 . En 1973, la Comisión propuso adoptar un reglamento sobre fusiones, que finalmente fue adoptado en 1989 después de una larga batalla entre el comisario Leon Brittan y dos Estados miembros que eran los más reacios (aunque por razones diferentes): Alemania y Gran Bretaña. [6] Según el Reglamento CEE 4064/89 [7] (el «antiguo» reglamento), se prohibía una fusión o concentración si
"crear o fortalecer una posición dominante como resultado de lo cual se obstaculizaría significativamente la competencia efectiva". [8]
Se dice que la antigua prueba sustantiva fomentó dos interpretaciones alternativas sobre cómo aplicar la prueba. Las interpretaciones alternativas sugieren que la presencia de posición dominante por sí sola es una condición suficiente para satisfacer la prueba de posición dominante y que, como parte de una prueba de dos niveles, la posición dominante es una condición necesaria que se debe satisfacer antes de considerar la dinámica de competencia entre las partes que se fusionan y las partes competitivas. características del mercado tras la notificación de una concentración. [9] El papel de la comisión en la aplicación del control de fusiones en esta área del derecho fue limitado. El límite ha establecido que la "creación o fortalecimiento" de una posición dominante sólo puede activar la jurisdicción de la comisión. La efectividad de la antigua "prueba de dominancia" comenzó a ser cada vez más cuestionada debido a preocupaciones relacionadas con la aplicación excesiva de la ley y los falsos positivos. La preocupación detrás de la prueba de dominancia era la interpretación estrecha de la antigua ley. El caso Airtours contra Comisión [10] en 2002 sirvió como caso que finalmente instó a la Comisión a recomendar un cambio en la regulación de fusiones de la UE. La Comisión prohibió la fusión de Airtours y First Choice basándose en que crearía una posición dominante colectiva en el mercado, ya que habría un incentivo para que las empresas restantes en un mercado oligopólico restringieran la capacidad del mercado, lo que daría lugar a precios más altos y mayores beneficios. como resultado de las condiciones de mercado posteriores a la fusión. Los oligopolistas no siempre necesitan "comportarse como si hubiera uno o más acuerdos explícitos entre ellos". La Comisión consideró que era "suficiente que la fusión haga racional para los oligopolistas... actuar individualmente de maneras que reduzcan sustancialmente la competencia entre ellos". [11] En el asunto Airtours/Comisión , el Tribunal de Primera Instancia anuló la decisión de la Comisión de prohibir la fusión Airtours-First Choice basándose en que la interpretación de la Comisión de la posición dominante colectiva no se basaba en el indicador ampliamente reconocido de prácticas anticompetitivas. Comportamiento en un mercado oligopólico: colusión tácita. La acción legal de Airtours creó un nivel significativo de incertidumbre en la legislación de fusiones de la UE, ya que se había percibido una brecha con la ley en ese momento: la brecha del oligopolio no colusivo. En respuesta a las preocupaciones planteadas con respecto a la "prueba de dominancia" y la brecha de oligopolio no colusorio en la regulación de fusiones de la UE, el Consejo Europeo adoptó el Reglamento 139/2004. Según el Reglamento 139/2004 del Consejo (CE), una fusión o concentración
"que obstaculice significativamente la competencia efectiva, en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como resultado de la creación o del fortalecimiento de una posición dominante, será declarado incompatible con el mercado común". [12]
Muchos comentaristas han comentado sobre la necesidad de crear una nueva prueba. El académico jurídico Richard Whish describió el RMUE de 2004 como "desarmantemente simple", [13] en el sentido de que la 'prueba de dominancia' permanece pero la pregunta planteada por la prueba se invierte. La nueva prueba, más comúnmente conocida como prueba "SIEC" (impedimento significativo a la competencia efectiva), se empleó para abordar las ineficiencias de la "prueba de dominancia" que se derivaban principalmente de la redacción de la prueba y del requisito previo de que una empresa asumiera una posición dominante o el fortalecimiento de una posición dominante en el mercado. El cambio fundamental aquí es la ampliación de la antigua interpretación de la prueba. La prueba SIEC pudo colmar el vacío al extender la aplicación del control de fusiones a empresas no dominantes. La nueva prueba 'SIEC' es una reorganización de la "prueba de dominancia" que elimina la "dominancia" como requisito necesario para la SIEC y en su lugar expresa la SIEC como la condición única y suficiente para la incompatibilidad con la regulación de fusiones de la UE. [14] El cambio propuesto en la ley tenía como objetivo garantizar que las actividades que tengan un efecto negativo en el bienestar del consumidor sean consideradas responsables ante la ley. El elemento de dominancia se evitó afirmando que la prueba SIEC garantizaba que la estructura competitiva del mercado común se mantuviera dentro de un cierto nivel. Lo que equivale a una disminución sustancial o un impedimento significativo a la competencia generalmente se responde mediante estudios empíricos. Las cuotas de mercado de las empresas fusionadas pueden evaluarse y sumarse, aunque este tipo de análisis sólo da lugar a presunciones, no a conclusiones. [15] La nueva prueba se centra en los cambios posteriores en la competencia en un mercado tras una fusión, más que en si la empresa fusionada ha adquirido un nivel excesivo de poder de mercado.
El enfoque basado en los efectos de la prueba "SIEC" permite a la Comisión comprobar los posibles efectos perjudiciales de una fusión sobre la competencia en el mercado sin descartar las eficiencias que pueden producirse como resultado de que una entidad fusionada utilice su posición dominante en el mercado y economías de escala para reducir los precios, aumentar la innovación y aumentar el bienestar del consumidor. La "prueba de dominio" consideraría que todas las fusiones son incompatibles con el mercado común con la única condición de dominio. [16] Debido a la redacción de la nueva prueba 'SIEC', ahora se permiten defensas de eficiencia, en principio, ya que centrarse en SIEC en lugar de en posición dominante significa que una entidad fusionada dominante podrá defender los argumentos a favor de la fusión. por motivos de mayores beneficios para el consumidor, cuando proceda. Sin embargo, desde el inicio de la prueba 'SEIC' en 2004 hasta 2014, solo un puñado de peticionarios argumentaron a favor de una fusión utilizando la defensa de la eficiencia, lo que podría deberse a la sensación de que la defensa de la eficiencia puede indicar debilidad en el resto del caso. para una fusión. [17] La prueba 'SIEC' se propuso abordar las ineficiencias de la "prueba de dominancia", sin embargo, podría decirse que no ha habido ningún cambio radical en la manera en que la Comisión evalúa las fusiones, pero hay pruebas que sugieren que la Comisión está avanzando centrarse en las características pertinentes del mercado que sean coherentes con el análisis de la competencia en el mercado basado en los efectos. [18]
Lo que equivale a una disminución sustancial o un impedimento significativo a la competencia generalmente se responde mediante estudios empíricos. Las cuotas de mercado de las empresas fusionadas pueden evaluarse y sumarse, aunque este tipo de análisis sólo da lugar a presunciones, no a conclusiones. [15] El índice Herfindahl-Hirschman se utiliza para calcular la "densidad" del mercado, o qué concentración existe. Aparte de las matemáticas, es importante considerar el producto en cuestión y el ritmo de innovación técnica en el mercado. [19] Puede surgir otro problema de dominio colectivo u oligopolio a través de "vínculos económicos" [20] , por el cual el nuevo mercado se vuelve más propicio a la colusión . Es relevante cuán transparente es un mercado, porque una estructura más concentrada podría significar que las empresas pueden coordinar su comportamiento más fácilmente, si pueden desplegar elementos disuasorios y si las empresas están a salvo de una reacción de sus competidores y consumidores. [21] Se debe considerar la entrada de nuevas empresas al mercado y cualquier barrera que puedan encontrar. [22]
El efecto del Brexit en el control de fusiones no está claro considerando la incertidumbre detrás del Brexit, dijo Andrea Coscelli, jefe interino de la Autoridad de Mercados y Competencia (CMA). Los expertos británicos de White & Case LLP y Richard Ecclyes han argumentado que, más allá del control de los asuntos internos, habrá un aumento considerable en la carga de trabajo. La CMA ha pronosticado que habrá un aumento del 75% en la carga de trabajo en términos de revisiones y casos de fusiones. Por tanto, las implicaciones del Brexit dependerán de un acuerdo de retirada o de un Brexit sin acuerdo. El acuerdo de retirada dará a la CMA un período de transición en el que los casos EUMR serán revisados por la Comisión Europea y el volumen de negocios del Reino Unido, como resultado de esas revisiones, se calculará hasta que finalice el período. Un Brexit sin acuerdo equivaldría a un divorcio total entre la Unión Europea y el Reino Unido. La CMA tendrá que ejercer sus funciones de forma independiente a partir del día de su salida.
Las empresas que participan en una concentración no competitiva prima facie pueden demostrar que su acción, no obstante, da como resultado el "progreso técnico y económico" mencionado en el art. 2(1) del ECMR [23] ya que el foco del análisis es si la concentración da como resultado un impedimento general a la competencia efectiva, descrito como un "enfoque de equilibrio basado en efectos". [24] El "progreso técnico y económico", al ser un efecto deseable en el mercado, se tendrá en cuenta al evaluar si el equilibrio competitivo del mercado se verá afectado positiva o negativamente por la fusión propuesta. Las excepciones al progreso económico, como sugiere el nombre, podrían usarse potencialmente para eliminar los efectos anticompetitivos; sin embargo, no son vinculantes por ley. La carga de la prueba recae en las empresas que defienden la defensa, pero la discrecionalidad recae en última instancia en la Comisión Europea. La Comisión ha publicado, de conformidad con el considerando 29 del ECMR, directrices [25] que describen las circunstancias en las que la eficiencia económica puede tenerse en cuenta a la hora de evaluar si existe un impedimento significativo a la competencia efectiva; dichas circunstancias incluyen si se ha producido un beneficio para consumidores, [26] si el beneficio es un resultado directo específico de la fusión [27] y si el beneficio es verificable y probable que se materialice. [28] La Comisión examinó detenidamente los beneficios de eficiencia económica en el asunto UPS/TNT Express [29] , pero finalmente llegó a la conclusión de que seguía existiendo un impedimento importante a la competencia efectiva, incluso teniendo en cuenta las eficiencias alegadas. La defensa presentada por la comisión, como el "análisis de eficiencia", se tendrá en cuenta al evaluar si la concentración tiene un carácter procompetitivo[1]. Sin embargo, la idea de que tal defensa pueda argumentar lo contrario no es exacta. En otras palabras, la Ley de Fusiones de la Unión Europea se centra más en la estructura competitiva del mercado que en su bienestar económico. Por lo tanto, la aplicación del "análisis de eficiencia" debilitará evidentemente la aplicación de las empresas en cuestión. Una recopilación de datos de investigación realizada por la Universidad de Alto fundamenta esas afirmaciones al afirmar que sólo 24 solicitantes han defendido el argumento de la eficiencia desde que la legislación entró en vigor.
Otra defensa podría ser que una empresa que está siendo absorbida está a punto de quebrar o declararse insolvente, y su adquisición deja un estado no menos competitivo que el que ocurriría de todos modos. [30] [31] Este fue el caso cuando la Comisión consideró la propuesta de adquisición de la refinería de Harburg de Shell por parte de Nynas en Nynas/Shell/Refinería de Harburg [32] y aceptó que el resultado probable de que la fusión no se llevara a cabo sería el cierre de la refinería, por lo que se permitió la adquisición.
Las fusiones verticales en el mercado rara vez son motivo de preocupación, aunque en el asunto AOL/Time Warner [33] la Comisión Europea exigió que se pusiera fin de antemano a una empresa en participación con un competidor Bertelsmann . Las autoridades de la UE también se han centrado últimamente en el efecto de las fusiones de conglomerados , donde las empresas adquieren una gran cartera de productos relacionados, aunque sin necesariamente acciones dominantes en ningún mercado individual. [34]
La aplicación en la práctica de la ley de fusiones por parte de las autoridades de la UE ha sido criticada por actuar por razones proteccionistas más que por sólidas razones económicas. [ cita necesaria ] A la UE le preocupa una estructura competitiva a largo plazo en lugar de un beneficio económico a corto plazo. Diversas intuiciones, como la legislación antimonopolio de los Estados Unidos, a veces superan los beneficios económicos frente al carácter anticompetitivo de la fusión. Existe comunicación entre la Comisión Europea y las instituciones extranjeras en lo que respecta a la ley de competencia.
Por ejemplo, la UE bloqueó una propuesta de fusión de General Electric y Honeywell [35] basándose en la posibilidad de "apalancamiento" en otros mercados y "efectos de cartera", a pesar de que los reguladores estadounidenses consideraron que la fusión mejoraría la competencia y reduciría los precios. . El Fiscal General Adjunto Charles James , junto con varios académicos, calificó el uso por parte de la UE de "efectos de cartera" para proteger a los competidores, en lugar de la competencia, como "antitético a los objetivos de la aplicación de la ley antimonopolio". [36] [37] El Secretario del Tesoro de los Estados Unidos, Paul O'Neill, calificó el rechazo de la fusión GE-Honeywell como "fuera de lugar" y se quejó de los reguladores de la Unión Europea: "Son lo más parecido que se puede encontrar a una organización autocrática que pueden imponer con éxito su voluntad en cosas que uno pensaría que están fuera de su alcance de atención". [38] El Presidente Bush estaba "preocupado" por la intención de la Comisión Europea de bloquear la concentración de mil millones de dólares. Sin embargo, Monti, el entonces Comisario Europeo, calificó las preocupaciones de Estados Unidos como políticas y fuera de límites.
Los defensores de la política industrial australiana se hicieron eco de preocupaciones similares cuando se consideró un cambio en su regulación de fusiones. Se argumentó que centrarse en una "disminución sustancial de la competencia" en lugar de dominar el mercado podría "obstruir fusiones innecesariamente", [39] restringir la capacidad de las empresas australianas para "competir eficazmente en el mercado global" [39] y que una intervención intrusiva La política de fusiones podría "obstaculizar el crecimiento de la industria nacional". [40] A pesar de que GE y Honeywell son empresas estadounidenses, el efecto de dicha fusión podría tener un impacto negativo en el mercado de competencia europeo. Teniendo en cuenta que miles de empleados de las empresas están situados en Europa con una facturación que alcanza miles de millones de dólares al año (aunque las concentraciones que pudieran ocurrir en el extranjero, el efecto de esas concentraciones fueron tangibles en Europa) En efecto , la Comisión Europea tiene todo el derecho a bloquear ese tipo de concentraciones.
Sin embargo , un informe encargado por la UE [41] recomendó que la ley se ampliara para incluir también las adquisiciones de participaciones minoritarias incluso cuando dicha adquisición no pudiera dar lugar a la transferencia del control a la empresa compradora. [42] La regulación actual aborda únicamente las concentraciones, que requieren que la adquisición dé como resultado el control de una empresa por otra, por lo que la regulación actual no puede abordar los efectos adversos de las adquisiciones sin control sobre la competencia, muchas de las cuales podrían ser similares a los efectos como resultado de adquisiciones que tengan como resultado el control.
La Comisión sugirió que cuando una empresa tiene influencia y derechos de voto sobre otra, esa empresa puede "limitar las estrategias competitivas disponibles para el objetivo, debilitándola así como fuerza competitiva". [43] El ejemplo dado es la propuesta de fusión entre Ryanair y Aer Lingus [44] que habría dado lugar a que Ryanair adquiriera el control; la propuesta fue bloqueada por la Comisión basándose en que la competencia en varias rutas podría haberse visto perjudicada por la actividad de Ryanair. posición dominante fortalecida. Sin embargo, la Comisión no pudo examinar los efectos competitivos potencialmente perjudiciales de la participación minoritaria existente en Aer Lingus, propiedad de Ryanair, a pesar de que las autoridades nacionales de competencia británicas tenían libertad para hacerlo.