La Asociación Americana de Abogados aprobó resoluciones sobre la Ley Patriota de los EE. UU. que pedían al Gobierno de los EE. UU . "realizar una revisión exhaustiva de la implementación de los poderes otorgados al Poder Ejecutivo bajo la Ley antes de considerar una legislación que extendería o expandiría aún más dichos poderes..." y "realizar una supervisión regular y oportuna, incluidas audiencias públicas... para asegurar que las investigaciones gubernamentales realizadas de conformidad con la Ley de Vigilancia de Inteligencia Extranjera ... no violen las Enmiendas Primera, Cuarta y Quinta de la Constitución ..." También crearon un sitio web para discutir temas relacionados con la Ley, y así nacieron los Debates Patriotas , donde varias personas debatieron secciones específicas.
Kate Martin argumentó que se deberían modificar las secciones 203 y 905. Ella cree que
Ella cree que no existía ningún "muro" que separara el intercambio de información entre agencias, y cree que el problema con el intercambio de información era que el FBI no conocía la información que estaba a disposición de la CIA, y viceversa. Criticó además la sección 905, que exige el intercambio de toda la información que pueda poner en peligro una investigación policial en curso o perjudicar otros intereses importantes de las fuerzas del orden. Su crítica fue que, "a pesar de las objeciones de los grupos de libertades civiles y algunos senadores demócratas", la Ley no discrimina entre la información recopilada en investigaciones terroristas y no terroristas. Por lo tanto, sostiene, no existen salvaguardas o estándares en la Ley Patriota que se apliquen al uso de dicha información.
Martin cree que la Ley debería modificarse para incluir algunas salvaguardas de privacidad: antes de que se recopile información, cree que el tribunal debería aprobar la transferencia de información para asegurarse de que sea necesaria para las actividades en curso de las agencias involucradas; que la información compartida debería limitarse a la información relevante para las investigaciones sobre terrorismo; que sólo aquellas personas que tienen acceso a dicha información deberían realmente necesitarla para hacer su trabajo (actualmente, aquellos que no están directamente relacionados con la investigación pueden obtener acceso a la información); y que la información recopilada debería marcarse como confidencial y deberían implementarse medidas para detener la difusión inapropiada de dicha información. [1]
Viet Dinh no estuvo de acuerdo con el análisis de Martin. Puso como ejemplo a los Seis de Lackawanna , un grupo de seis agentes de Al Qaeda que operaban en Lackawanna, Nueva York . Tanto el FBI como la CIA los investigaron cuando determinaron que habían viajado a Afganistán para entrenarse en actividades terroristas. Según Dinh, "los dos escuadrones operaron de forma independiente en los meses siguientes, a menudo se les prohibía incluso estar en la misma sala durante las reuniones informativas para discutir sus respectivos casos. Por lo tanto, los investigadores de ambos lados no pudieron obtener una imagen completa ni de los terroristas ni de la actividad criminal". Sin embargo, después de que entró en vigor la sección 203, pudieron comunicarse entre sí de manera efectiva y, como resultado, cinco de los seis sospechosos se declararon culpables de proporcionar apoyo material a Al Qaeda, y el sexto se declaró culpable de realizar transacciones ilegales con Al Qaeda. También está en desacuerdo con la afirmación de Martin de que la información debería pasar por un juez antes de ser comunicada a otras agencias, y afirma que "si un fiscal federal se entera durante un testimonio ante un gran jurado de que los terroristas planeaban detonar una bomba en Manhattan en los próximos 30 minutos, la Regla Federal de Procedimiento Penal 6(e) le impide notificar de inmediato a los funcionarios de seguridad nacional que no participan directamente en la investigación". Dinh cree que el Congreso tuvo que equilibrar los derechos de los ciudadanos a la privacidad con la amenaza de un ataque terrorista y que se implementaron las salvaguardas adecuadas: siempre que se comparte información del gran jurado, el gobierno está obligado a notificar al tribunal supervisor e identificar los departamentos que la recibieron. También explica que la sección 203 de la Ley limita expresamente la divulgación a la información de inteligencia extranjera, que se limita a las amenazas del exterior, y cuestiona la afirmación de que toda la información debe ser compartida entre agencias. [2]
Sin embargo, Martin respondió que el intercambio de información entre agencias en relación con la investigación de los Seis de Lakwana no se vio impedido antes de la introducción del artículo 203, y que, en cambio, fue una interpretación errónea de la FISA por parte de las agencias . También afirma que su "testimonio hipotético ante el gran jurado sobre una bomba en Nueva York fue previsto por el Departamento de Justicia de Clinton, cuya Oficina de Asesoría Jurídica opinó en 1993 y 1997 que, según la ley vigente en ese momento, los fiscales tendrían libertad para revelar esa información a los funcionarios de seguridad nacional incluso sin aprobación judicial previa". Reiteró además que no hay ninguna razón por la que no se deban establecer modestas salvaguardas de la privacidad. [3]
En su respuesta final, Dinh escribió que,
Él admite que si bien la FISA permitía compartir información, era un proceso tan complicado que "los agentes frecuentemente dudaban en trabajar abiertamente con otras entidades gubernamentales", y que la sección 203 ha acelerado enormemente el intercambio de información entre agencias. [4]
James X. Dempsey sostuvo que la Sección 206, que permite la vigilancia itinerante bajo la FISA, era razonable considerando que los investigadores ya tenían la capacidad de realizar vigilancia itinerante en casos penales. Sin embargo, dice que "como sucede con tantas disposiciones de la Ley Patriota, la preocupación con la Sección 206 no es con la autoridad en sí [sino] más bien, el problema es la falta de controles y contrapesos adecuados". Dempsey cree que la sección carece de dos salvaguardas importantes que están presentes en la legislación correspondiente para las investigaciones penales: 1) que los agentes determinen realmente la ubicación del sospechoso antes de encender sus dispositivos de grabación, y 2) que "algunos cambios adicionales a la FISA adoptados fuera del proceso normal en la Ley de Autorización de Inteligencia unos meses después de la Ley Patriota tuvieron el efecto probablemente no deseado de parecer autorizar escuchas itinerantes de "John Doe" - es decir, órdenes de la FISA que no identifican ni al objetivo ni la ubicación de la interceptación".
Él cree que se debería agregar un requisito de verificación a la autoridad de escuchas móviles de la FISA en para exigir que "en los casos en que la instalación o el lugar al que se dirigirá la vigilancia no se conoce en el momento en que se emite la orden, la vigilancia se lleve a cabo solo cuando la presencia del objetivo en una instalación o lugar en particular haya sido verificada por la persona que realiza la vigilancia", lo cual es parte de la Ley SAFE .
Dempsey también cree que, como resultado de los cambios realizados "fuera del ámbito" de la conferencia sobre el proyecto de ley de autorización de inteligencia del año fiscal 2002, los cambios realizados en el [ "parecen permitir solicitudes y órdenes que no especifican ni la persona ni la ubicación que se va a espiar" en virtud de la FISA. Sobre esto dice:
Dempsey considera que se debería corregir para indicar que en la orden de vigilancia se especifique el objetivo o el lugar. Esto cerraría la laguna jurídica de que ni el objetivo ni el lugar se especifiquen en la orden de vigilancia, como se especifica actualmente en la FISA. Dempsey critica por vago el enfoque adoptado por John Ashcroft , a quien Dempsey cita diciendo, en una carta a Orrin Hatch, que debe añadirse una descripción a la orden de vigilancia. Dempsey considera que esto es vago porque el término "descripción" no está definido en la FISA y podría permitir al Departamento de Justicia de los EE. UU. utilizar una descripción de un "varón árabe de entre 20 y 35 años", que potencialmente podría especificar a miles de ciudadanos estadounidenses.
Dempsey también cree que se debería cambiar la ley para que quienes estén bajo vigilancia a través de la FISA también sean notificados después de que la vigilancia haya cesado, de modo que aquellos que hayan sido erróneamente seleccionados y puestos bajo vigilancia puedan impugnar las acciones del gobierno. [6]
Paul Rosenzweig no estuvo de acuerdo con la premisa de Dempsey de que "la relajación del requisito de particularidad es constitucionalmente sospechosa" y creía que esto afectaba su argumento de que se debería modificar el artículo 206. Rosenzweig cree que la adición de un requisito de verificación y el requisito de que la identificación de las personas sea más específica "parecen innecesarios e imprudentes". Cree que el requisito de verificación propuesto sobrecargaría innecesariamente la capacidad de los agentes de inteligencia y de aplicación de la ley para realizar vigilancia de sospechosos de terrorismo. Cree que, si bien los oponentes del artículo 206 se centran en aquellos que son inocentes y, sin embargo, son el objetivo de la vigilancia, esto debe equilibrarse con la opinión de aquellos que están "preocupados de que durante la demora mientras se realiza una verificación, o en circunstancias en las que una verificación es incierta, se perderá información vital sobre terrorismo". En su opinión, "si bien el equilibrio alcanzado por el requisito de verificación puede tener sentido en el contexto penal tradicional, tiene menos sentido en el contexto de las investigaciones de terrorismo", argumentando que ya existen salvaguardas: una autorización sólo puede otorgarse a aquellos en los que exista una causa probable de que sean "una potencia extranjera o un agente de una potencia extranjera" y que exista una causa probable de que las instalaciones o lugares donde se lleva a cabo la vigilancia estén siendo utilizados por una potencia extranjera o un agente de una potencia extranjera. También dice que "estos requisitos están sujetos a un escrutinio administrativo y judicial antes de la autorización". Rosenzweig se opone además al requisito de verificación propuesto porque cree que "impone un paradigma de aplicación de la ley estrecho a los esfuerzos por combatir el terrorismo", un paradigma que, en su opinión, no tiene sentido en las investigaciones de terrorismo internacional, en particular a la luz de los ataques terroristas del 11 de septiembre al World Trade Center.
Rosenzweig cree que la propuesta de hacer obligatorio nombrar a individuos específicos en una orden de vigilancia, o si esto no es posible, entonces hacer que la orden de vigilancia nombre la ubicación o lugar que será objeto de vigilancia daría lugar a situaciones en las que "en determinadas circunstancias, los agentes de inteligencia podrían no poder obtener una orden judicial para realizar vigilancia electrónica debido a la indefinición de su información". Rosenzweig afirmó que añadir un requisito de especificar una ubicación en la que se realizará la vigilancia itinerante es un non sequitur . Su razonamiento es que el objetivo de la vigilancia itinerante es que las agencias no pueden saber con certeza en qué ubicación se llevará a cabo la vigilancia y, además, los objetivos de la vigilancia a menudo tratarán de frustrar la vigilancia mediante medios como el uso de teléfonos móviles "desechables" y otras medidas similares. También sostiene que los terroristas son más escurridizos incluso que los traficantes de drogas, a menudo adoptando la identidad de otros individuos del mundo real, y por lo tanto las agencias de inteligencia solo tendrán un alias o alias -o en algunos casos una descripción física o incluso solo un patrón de comportamiento- de un terrorista. Él cree que el requisito de identificar con precisión al individuo limita la efectividad de la vigilancia móvil cuando se utiliza en una investigación de terrorismo.
El último punto del contraargumento de Rosenzweig es que incluso bajo el escrutinio de los tribunales, el Congreso y el Departamento de Justicia no se han detectado abusos bajo la sección 206, y que "incluso los críticos más ardientes [de la Ley Patriota] deben admitir que basan sus propuestas legislativas en el temor a un abuso potencial en lugar de en la realidad del abuso real". [7]
Dempsey respondió argumentando que Rosensweig confunde "los principios aplicables en la etapa de juicio de un caso penal con las reglas mucho más laxas aplicables en la etapa de investigación" cuando sostuvo que las normas penales no se aplican a las investigaciones de terrorismo. Sostiene que no está diciendo que esas normas penales deban aplicarse a las investigaciones de terrorismo, sino que, en cambio, las investigaciones penales y de terrorismo deben basarse firmemente en el requisito constitucional de particularidad en las órdenes de vigilancia. Además, reiteró su creencia en el requisito de verificación, de que "el propósito de las escuchas móviles es seguir al malo, por lo que, a menos que se esté siguiendo al malo, la escucha móvil no puede ni debe activarse". Dice que Rosensweig "presenta una falsa elección entre luchar contra el terrorismo, por un lado, y preservar las libertades civiles de personas inocentes por el otro" y que los controles y contrapesos existen no solo para proteger la interferencia del gobierno con los inocentes, sino también para obligarlos a centrarse en las razones detrás de su vigilancia, lo que, según él, fortalece su capacidad para hacer su trabajo en lugar de obstaculizarlo. Dempsey afirmó además que Rosenzweig no explicó realmente por qué el requisito de verificación sería particularmente oneroso para las agencias de inteligencia y que "sin garantías adicionales, las órdenes de escuchas itinerantes de la Sección 206 son poco diferentes de las "órdenes generales" que prohíbe la Cuarta Enmienda". [8]
La respuesta final de Rosenzweig fue cuestionar la afirmación de Dempsey de que había planteado una elección falsa entre la lucha contra el terrorismo y la protección de las libertades civiles, y en su lugar afirmó que "la respuesta correcta es tratar de maximizar ambos valores en la medida de lo posible". Sostiene que el requisito de verificación en el derecho penal se define en el y se limita a la comunicación oral, y no se aplica a la interceptación de comunicaciones por cable o electrónicas. Por lo tanto, sostiene que la adición de un requisito de verificación a la vigilancia electrónica sería la adición de una interpretación completamente nueva del requisito y, de hecho, obstaculizaría las investigaciones criminales y de terrorismo. Sostiene además que las salvaguardas existentes de minimización (que limitan lo que se puede hacer bajo vigilancia mientras la vigilancia está en curso) son mucho mejores que una salvaguarda basada en la verificación, que se basa en suposiciones sobre eventos futuros. Él cree que "la incertidumbre de la verificación causará vacilación a la hora de iniciar una interceptación [y] a través de la brecha creada por esa vacilación fluirán las comunicaciones terroristas". [9]
James X. Dempsey creía que incluso títulos menores como la sección 209 —que trata de la incautación de mensajes de voz mediante el uso de una orden de registro normal—, la sección 212, que permite la divulgación de emergencia de comunicaciones electrónicas bajo ciertas circunstancias, y la sección 220 —que permite el servicio a nivel nacional de órdenes de registro para evidencia electrónica— eran evidencia de una constante "[expansión del] poder gubernamental sin mejoras correspondientes en los controles y equilibrios aplicables a esos poderes".
Dempsey no estaba de acuerdo con la sección 209, que ya no hacía necesario que las agencias confiscaran el correo de voz almacenado en una orden de intervención telefónica del Título III, porque si bien estaba de acuerdo en que hacía que las reglas fueran neutrales en cuanto a la tecnología (los datos almacenados no requieren una orden de ese tipo), pasaba por alto innecesariamente la importancia de la notificación en virtud de la Cuarta Enmienda y del Título III. Él cree que no hay manera de buscar reparación en virtud de las nuevas disposiciones, ya que quienes tienen una orden de registro ordinaria en su contra pueden nunca descubrir que su correo de voz ha sido confiscado. También argumenta que si bien las protecciones del Título III tenían como fin compensar la falta de notificación, dicha notificación no necesita demorarse cuando se confisca el correo de voz ya que "la evidencia ya está creada". En última instancia, Dempsey cree que "en lugar de permitir que cantidades cada vez mayores de información personal queden fuera de las protecciones tradicionales de la Cuarta Enmienda, es hora de revisar las reglas para el almacenamiento en red (ya sea de voz o datos) y alinearlas más con los principios tradicionales de la Cuarta Enmienda, al requerir una notificación contemporánea como norma y cubrir tanto los registros más nuevos como los más antiguos (de nuevo, ya sean de voz o datos) bajo el mismo estándar de causa probable".
Sostiene que la sección 212, ahora derogada, y la disposición similar actual en la Ley de Seguridad Nacional no son, a primera vista, irrazonables. Sin embargo, sostiene que, si bien un proveedor de servicios puede considerar que una comunicación en particular es peligrosa, puede considerar que esta información es peligrosa cuando las agencias lo alertan al respecto. Por lo tanto, las agencias podrían alertar a un proveedor de servicios sobre una situación peligrosa, y luego el proveedor de servicios invocaría las disposiciones de la ley pertinente para informar a la agencia gubernamental sobre la comunicación. Cree que esto proporciona un medio para que las agencias "tomen atajos" y que "colocar la creencia razonable por parte del proveedor de servicios diluye la responsabilidad: las disposiciones sobre registros almacenados a las que se agregó esta excepción no tienen una regla de supresión para las pruebas obtenidas indebidamente, y no parece que las disposiciones de acción civil y disciplina administrativa del 18 USC § 2707 se apliquen a los agentes que incluso engañan intencionalmente a un proveedor de servicios sobre la existencia de una emergencia". Dempsey sugiere varias modificaciones para implementar controles y contrapesos en la sección: hacer obligatoria la revisión judicial posterior al acto, con la supresión de evidencia que no se considere debidamente justificada; la divulgación obligatoria a la persona cuya privacidad ha sido invadida de que su información ha sido proporcionada al gobierno; y "hacer ilegal que un funcionario del gobierno engañe intencional o imprudentemente a un proveedor de servicios sobre la existencia de una emergencia".
Dempsey estuvo de acuerdo con la opinión de EPIC sobre el artículo 220, en el sentido de que haría "más difícil para un proveedor de servicios distante comparecer ante el tribunal emisor y objetar defectos legales o procesales". Cree que una posible solución a este problema es permitir que una orden judicial sea impugnada en el distrito en el que se notificó, así como en el distrito en el que se emitió. También cree que los jueces deben tener una comprensión clara de lo que se busca y que "los jueces deben comprender los sistemas informáticos para hacer cumplir plenamente el requisito de especificidad de la Cuarta Enmienda en el contexto digital" y que "si bien la notificación en virtud del puede prohibirse, los jueces deben ser reacios a denegar la notificación a la persona a la que pertenecen los registros, ya que el suscriptor es realmente el que está en la mejor posición para plantear preocupaciones legítimas". [10]
Orin S. Kerr también estuvo de acuerdo con James Dempsey en que las secciones no eran controvertidas y también sostuvo que deberían mantenerse. Explica que las comunicaciones por Internet no están reguladas por la Cuarta Enmienda, que no ofrece protección a la información revelada a terceros "y otorga a esos terceros un poder ilimitado para buscar en los documentos que estén en su posesión y revelar los resultados a las autoridades". Esta laguna, sostiene Kerr, desencadenó la necesidad de una regulación del Congreso que se satisfizo en 1986 con la aprobación de la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas (ECPA, por sus siglas en inglés), que impuso limitaciones a la información que los ISP pueden revelar voluntariamente y a la información que un ISP puede verse obligado a proporcionar a los investigadores. Dice que "el objetivo básico de la ley es crear protecciones similares a las de la Cuarta Enmienda para las comunicaciones por Internet" y que las secciones 209, 212 y 220 son todas enmiendas a la ECPA. Sin embargo, Kerr sostiene que, si bien la ECPA era una pieza legislativa necesaria, el Congreso pasó por alto tres aspectos clave. En primer lugar, las circunstancias apremiantes para la obtención de los registros (sostiene que la Cuarta Enmienda tenía una excepción para los registros físicos y las incautaciones). En segundo lugar, el Título III proporcionaba un alto nivel de protección para los mensajes de voz almacenados, pero casi ninguna protección de la privacidad para los mensajes de voz abiertos; en consecuencia, "si el gobierno sabía que había una copia de un mensaje privado sin abrir en el dormitorio de una persona y otra copia en su buzón de voz almacenado de forma remota, era ilegal que el FBI simplemente obtuviera el buzón de voz; la ley en realidad obligaba a la policía a invadir el hogar y registrar los dormitorios de las personas para no perturbar el buzón de voz más privado", y que la ley hacía extremadamente difícil para las agencias de aplicación de la ley obtener acceso a ese buzón de voz almacenado. En tercer lugar, el Congreso introdujo "demoras innecesarias" cuando prohibió a los investigadores federales obtener órdenes para obligar a obtener información en un distrito y notificarlas a terceros en otros distritos, antes de que se introdujera la sección 220. Kerr da el ejemplo de un investigador con sede en Nueva York que tuvo que viajar a California para obligar a un ISP a revelar información sobre un acusado con sede en Nueva York. Kerr sostiene que las secciones 209, 202 y 220 corrigen dichos defectos de la ECPA y que "en los tres casos, la Ley Patriota intenta alinear la ley de vigilancia legal con la Cuarta Enmienda".
Kerr cree que "en su mayor parte, las propuestas de reforma de Jim Dempsey impondrían mayores restricciones a la privacidad para las investigaciones en línea que para las investigaciones equivalentes fuera de línea". Cree que la propuesta de Dempsey de exigir una revisión judicial posterior al acto en circunstancias apremiantes no tiene paralelo en la Cuarta Enmienda; que permitir que los destinatarios de las órdenes impugnen las órdenes dentro del propio distrito del destinatario no seguiría "la regla tradicional de que cualquier impugnación (en sí misma un evento extremadamente raro) debe presentarse en el distrito emisor"; y que la divulgación a la persona cuyo buzón de voz electrónico ha sido incautado tampoco tiene paralelo en la Cuarta Enmienda, ya que si bien se debe dar aviso al propietario de una vivienda cuya casa está siendo registrada, esto no se hace para permitir una impugnación de la orden, sino para mostrarle que se está siguiendo el debido proceso legal y que la búsqueda no la está llevando a cabo un agente deshonesto; Kerr cree que "la ley actual parece satisfacer esta preocupación política al proporcionar aviso al ISP".
Kerr termina su respuesta escribiendo:
En respuesta, Dempsey estuvo de acuerdo en que el Congreso debía responder a la decisión de la Corte Suprema, hecha hace más de 30 años, de que la Constitución no otorga protección a la privacidad de la información personal revelada a terceros, pero que su "disputa es sobre qué cambios adicionales son necesarios para responder al flujo de información que sale del hogar y se dirige a Internet". Se mantuvo firme en sus argumentos originales sobre las secciones y reiteró además que la protección "tradicional" (sus citas) de la Cuarta Enmienda es la notificación de que el gobierno está buscando información sobre un ciudadano, y que las enmiendas a la ECPA no brindan suficiente transparencia en cuanto a que dicha información se está buscando de terceros. [12] Kerr estuvo de acuerdo con gran parte del análisis de Dempsey sobre cuál es el problema, pero que su "propia opinión es que [ellos] pueden abordarse mejor de dos maneras: primero, agregando un remedio de supresión legal a las leyes de vigilancia de Internet; y segundo, reforzando algunas de las protecciones de privacidad para las comunicaciones a las que se accede bajo la Ley de Comunicaciones Almacenadas" [13] Kerr cree que el derecho del gobierno a acceder a la información sobre una persona sin notificar a esa persona no ha sido un requisito para las investigaciones criminales, y que "según la ley actual, los usuarios de Internet también tienen un derecho limitado a recibir notificación cuando el gobierno intenta obtener registros de contenido de un ISP con una causa menos que probable". Terminó el debate diciendo
Heather Mac Donald sostiene que el artículo 213, que prevé las denominadas disposiciones de "búsqueda clandestina" de la Ley Patriota, es necesario porque el retraso temporal en la notificación de una orden de registro impide que los terroristas adviertan a sus homólogos de que están siendo investigados. Dice que las afirmaciones de que el artículo permite al gobierno realizar registros secretos sin notificación a organizaciones como la ACLU y la Century Foundation son erróneas, y que "desacrediten las siguientes estrategias [(ver más abajo)] y tendrán la clave para desacreditar toda la maquinaria de propaganda antipatriota" (los títulos son de Mac Donald):
James X. Dempsey replicó que el artículo 213 era un "ejemplo perfecto de una buena idea que se fue demasiado lejos". Sostiene que el secreto ya se había tratado cuando se modificó la FISA en 1994 para permitir al gobierno realizar registros secretos. Se opone al hecho de que el artículo 213 tal como se promulgó no se limita a los casos de terrorismo y cree que,
Dempsey cree que la sección confunde la ley y fue improvisada a toda prisa; su principal ejemplo es la referencia a la definición de "resultado adverso", que, según él, no estaba relacionada con los propósitos de la Ley Patriota. Cree que la definición es demasiado amplia y "ofrece poca orientación a los jueces y no generará uniformidad nacional en los casos de abusos furtivos". También cree que el "plazo razonable" es demasiado vago y que deja a los jueces sin un estándar uniforme, y puede dejar a los tribunales fuera del Noveno y Segundo Circuito la capacidad de crear sus propias reglas. También se pregunta por qué si las órdenes de abusos furtivos son una "herramienta consagrada por el tiempo" utilizada por los tribunales durante décadas, entonces por qué fue necesario que el Departamento de Justicia presionara para que la sección 213 fuera aplicable en todos los casos en que se utiliza dicha medida. La respuesta que Dempsey postula es que estaban en un terreno constitucional inestable y que estaban "tratando de reforzarlo con la acción del Congreso - incluso la acción de un Congreso que pensaba que estaba votando sobre un proyecto de ley antiterrorista, no un proyecto de ley de delitos generales". Las razones de Dempsey para creer que estaban en un terreno inestable fue porque si bien las opiniones del circuito de 1986, Estados Unidos v. Freitas , 800 F.2d 1451 (9th Cir.), y 1990, Estados Unidos v. Villegas, 899 F.2d 1324 (2d Cir.) se basaron en el supuesto de que la notificación no era un elemento de la Cuarta Enmienda, Wilson v. Arkansas , 514 US 927 (1995) el juez Thomas de la Corte Suprema encontró que la notificación es parte de la Cuarta Enmienda.
Para corregir lo que él cree que son fallas graves en la sección 213, Dempsey propone que se realicen varios cambios en la sección: el requisito de que un juez encuentre una causa razonable se cambie a causa probable ; que la sección no se aplique a todos los casos de notificación demorada; que el Congreso exija que cualquier demora en la notificación no se extienda por más de siete días sin autorización judicial adicional; y que el Congreso exija que cualquier demora en la notificación no se extienda por más de siete días sin autorización judicial adicional. [16]
Mac Donald no estuvo de acuerdo con todo lo que dijo Dempsey, y afirmó que "la respuesta del Sr. Dempsey se ajusta perfectamente al modelo de la Ley Patriota. Se basa en los dos tropos centrales: ocultar el precedente legal y ocultar al juez". Cree que Dempsey estaba diciendo que la sección 213 es un poder nuevo y radical, mientras que ella dice que no lo es y que, de hecho, es una codificación de precedentes federales y, según ella, han sido autorizados durante décadas. Dice que "si un poder de aplicación de la ley de este tipo es "asombroso", el Sr. Dempsey debería haber cuestionado esos precedentes hace mucho tiempo", y señaló que "como cuestión inicial", Dempsey no señaló que "los agentes pueden retrasar la notificación solo después de convencer a un juez de que la notificación tendría un "resultado adverso", como el daño a un individuo o la intimidación de un testigo". También cree que es irrelevante que la sección 213 no se limite solo al terrorismo, ya que los precedentes que codificó tampoco se limitaron al terrorismo. Además, sostiene que es perfectamente razonable permitir que los jueces establezcan sus propias reglas a la hora de decidir qué es una "demora razonable" y que el caso Wilson v. Arkansas no plantea una amenaza a la notificación tardía de las órdenes judiciales, sosteniendo que el requisito de un criterio de causa probable para la constatación judicial de un "resultado adverso" ya fue rechazado en Richards v. Wisconsin , 520 US 385 (1997). Además, afirma que:
Dempsey se mostró en total desacuerdo con los argumentos de Mac Donald, y afirmó que "lejos de querer 'ocultar al juez', los partidarios de un enfoque más equilibrado quieren dar a los jueces una autoridad más clara para aprobar registros secretos cuando sea necesario, al tiempo que se garantiza que la excepción no se trague la regla". También señaló que en Wilson v. Arkansas y Richards v. Wisconsin "la Corte permitió una excepción [a la notificación previa de una orden de registro], en caso de "sospecha razonable", al permitir que la policía avisara al entrar cuando se enfrentara a una situación que amenazara la vida o la destrucción de pruebas". Cree que "si la 'sospecha razonable' es el estándar para retrasar la notificación en minutos, la causa probable debería ser el estándar cuando la notificación se retrasa durante días o semanas".
Dempsey terminó sus comentarios diciendo:
Andrew C. McCarthy creía que las secciones 214 (que se ocupan de los registros de llamadas y de la autoridad de rastreo y captura bajo la FISA) y 215 (que amplían los registros a los que se puede acceder bajo la FISA) deberían mantenerse. Sostiene que la Regla Federal de Investigación 17(c) autorizó la presentación obligatoria de "cualquier libro, papel, documento, datos u otros objetos" a los investigadores criminales mediante una simple citación, y por lo tanto la sección 215 simplemente puso a la FISA en línea con la legislación penal actual. También afirma que los registros incluidos en la sección 215 son registros en poder de terceros y, por lo tanto, están exentos de las expectativas razonables de privacidad de un ciudadano. A la luz de esto, McCarthy cree que hay tres razones principales por las que el acceso a los registros de la biblioteca no es un problema: en primer lugar, cree que el gobierno siempre ha tenido la autoridad para obligar a la lectura de registros mediante citación y no ha habido "ninguna indicación empírica de intromisión sistemática en las decisiones privadas; de lo contrario, seguramente habríamos escuchado a los bibliotecarios sólidamente organizados"; En segundo lugar, cree que en la actual era de la información hay demasiada información como para acceder de forma inapropiada a esos registros; y, en tercer lugar, cree que una prohibición a priori del acceso a la lectura de registros por parte de investigadores sería algo sin precedentes y equivocado. Señala que "las pruebas bibliográficas fueron un elemento básico de los procesos por terrorismo durante la década de 1990" y que la lectura de registros ya ha dado lugar a condenas de terroristas.
McArthy también se refiere al cambio en las órdenes de vigilancia de la FISA: donde antes se exigía al gobierno que proporcionara "hechos específicos y articulables" para realizar la vigilancia de un agente de una potencia extranjera, ahora sólo deben especificar que los registros en cuestión se buscan para una investigación autorizada. Sin embargo, señala que prohíbe las investigaciones que violen los derechos de los ciudadanos de la primera enmienda, lo que, según él, no está especificado en los procedimientos penales correspondientes. McCarthy apoya los cambios realizados en la sección 215, pero cree que enfatizar que la orden está aprobada por el tribunal no es muy productivo ya que tal afirmación implica "buscar una revisión judicial": si el gobierno proporciona una representación correcta al tribunal, entonces el tribunal no puede denegar la orden. Explica que esto no es un problema, ya que el papel del poder judicial es "proteger los intereses constitucionales establecidos, no crear otros nuevos como un medio para microgestionar las investigaciones" y que "la orden se emite sobre la base del poder del tribunal, pero no es el lugar del poder judicial cuestionar la buena fe de un poder co-igual que lleva a cabo su propia función constitucional". El motivo por el que el poder judicial autoriza tales órdenes es para asegurarse de que el poder ejecutivo no esté abusando de sus poderes y "al exigir al FBI que haga declaraciones solemnes ante el tribunal y al ordenar que el Fiscal General informe semestralmente sobre la aplicación de esta disposición, la Sección 215 proporciona parámetros adecuados para la supervisión y, de ser necesario, la reforma". Además, McCarthy sostiene que hay ocasiones en las que el FBI no tiene ninguna prueba para demostrar concretamente que una persona está implicada en el terrorismo, pero hay ocasiones en las que tiene motivos para creer que el individuo o el grupo está planeando o cometiendo realmente actos de terrorismo; cita el ejemplo de la investigación del FBI sobre Zacharias Moussaoui antes de los ataques terroristas del 11 de septiembre; la conducta de Moussaoui en la escuela de vuelo despertó sospechas, pero no había ninguna prueba específica que lo vinculara con la actividad terrorista.
McCarthy cree que la sección 215 "debería modificarse para aclarar que los destinatarios de la orden pueden solicitar al tribunal FISA que anule o limite la presentación de la información", pero dice que el Departamento de Justicia de los EE. UU. ya ha decidido que esto está implícito en la sección, por lo que probablemente sea innecesario. Cree que una enmienda adicional es innecesaria e imprudente, ya que "elevar el límite de acceso simplemente alentaría al gobierno a proceder mediante citación del gran jurado o carta de seguridad nacional , lo que garantizaría una menor participación judicial, una supervisión más difícil del Congreso y la ineficiencia de los litigios de anulación en los tribunales de distrito de todo el país, en lugar de en el tribunal FISA".
En cuanto al artículo 214, McCarthy cree que la versión de la FISA anterior a la Ley Patriota, que exigía a las agencias gubernamentales "certificar que las comunicaciones vigiladas probablemente serían las de un terrorista o espía internacional implicado en una violación del derecho penal estadounidense, o de un agente de una potencia extranjera implicado en terrorismo o espionaje", era "un obstáculo innecesario e imprudentemente alto", ya que los registros telefónicos y las escuchas telefónicas no violan la Cuarta Enmienda. Por lo tanto, sostiene, "no hay ninguna razón constitucional para exigir a los investigadores que soliciten autorización judicial para ello". Por ello, McCarthy afirma que las modificaciones a la FISA introducidas por el artículo 214 son "a la vez modestas y eminentemente razonables". [19]
Peter P. Swire se mostró mucho más escéptico que McCarthy respecto de los artículos 214 y 215. Explica que la FISA originalmente no se aplicaba a los registros comerciales y que sólo estaba diseñada para la vigilancia, y que después de los atentados de Oklahoma y del World Trade Center se modificó para que se aplicara sólo a los documentos de viaje. Fue la sección 215 la que introdujo cambios amplios para permitir el acceso a los registros comerciales. También explica que la situación jurídica cambió de tal manera que una orden FISA para acceder a registros comerciales podía aplicarse a cualquiera y, si era necesario, el gobierno podía solicitar acceso a bases de datos completas. Sostiene que "las órdenes FISA ahora pueden aplicarse a cualquiera, no sólo al objetivo de la investigación" y que ya no es necesario que las órdenes FISA estén dirigidas contra una potencia extranjera o agentes de una potencia extranjera, sino que ahora pueden utilizarse para obtener registros de personas que no tienen nada que ver con una potencia extranjera. Dice que sólo hay restricciones débiles para basar la orden en una investigación autorizada y que la vigilancia no debe basarse exclusivamente en actividades de la Primera Enmienda.
Swire señaló que los registros comerciales obtenidos bajo la FISA son diferentes de los obtenidos bajo una legislación penal similar, en el sentido de que las órdenes de censura no pueden aplicarse a las investigaciones penales. También sostiene que la afirmación del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de que pueden obtener acceso a documentos en poder de un tercero porque estos documentos no están protegidos por la Cuarta Enmienda es errónea porque "afirma erróneamente que algo que es constitucional también es una política deseable". Señala que "para ver este error, considere que un impuesto sobre la renta del 90 por ciento es casi con certeza constitucional, pero pocas personas piensan que, por lo tanto, sería una política inteligente". En vista de esto, sostiene que una mejor política para los documentos sensibles de las bibliotecas es tener una supervisión significativa de los tribunales.
En respuesta al comentario de McCarthy de que "hay que abordar el teatro de los registros de bibliotecas, evocando risiblemente visiones de la Policía del Pensamiento del Departamento de Justicia monitoreando, y por lo tanto paralizando, las preferencias de lectura de los estadounidenses", Swire replica que "el debate sobre el acceso a los registros de bibliotecas ha sido importante como símbolo de posibles excesos en la vigilancia gubernamental, de la misma manera que la propia Ley Patriota se ha convertido en un símbolo de esa preocupación". Señala que la FISA fue una respuesta a los abusos del gobierno de Nixon después del escándalo de Watergate y las "revelaciones sobre la vigilancia sistemática de periodistas y oponentes políticos del gobierno" y que "la jurisprudencia estándar de la Primera Enmienda reconoce el efecto paralizante sobre la expresión y la actividad política que puede resultar de esa vigilancia". Destaca las declaraciones del Fiscal General Ashcroft en 2003 de que la sección 215 no se había utilizado para obtener acceso a los registros de bibliotecas, lo que demuestra que las nuevas disposiciones amplias de la sección 215 no son necesarias y que esta sección debe extinguirse. Sin embargo, en su defecto, cree que los distintos tipos de registros podrían manejarse de manera diferente, excluyendo los registros de bibliotecas de la Ley, y que "podría haber respeto por las leyes médicas, financieras y otras leyes de privacidad vigentes".
Swire también se opuso a la disposición de la sección 215 sobre la orden de silencio, argumentando que una orden de silencio es necesaria para las escuchas telefónicas, ya que sin secreto la eficacia se reduce considerablemente, mientras que una búsqueda de antecedentes no se ve reducida si se mantiene el secreto. Cree que la capacidad de hablar con la prensa es un importante derecho de la Primera Enmienda que la regla de silencio elimina. Cree que los nuevos y más amplios poderes de búsqueda de la FISA combinados con la incapacidad de decir a otros que la orden se está ejecutando eliminan un control eficaz contra el abuso de poder: la publicidad. Swire recomienda que se elimine la orden de silencio, pero en su defecto debería estar limitada en el tiempo y eventualmente ser revelada, y tal vez hacer que el hecho de una búsqueda sea anunciable, pero no permitir que se nombre al sospechoso.
En cuanto al artículo 214, simplemente afirma que "en 2000, el Comité Judicial de la Cámara de Representantes votó abrumadoramente a favor de elevar el estándar para una orden de registro de llamadas de "cualquier investigación autorizada" a "hechos específicos y articulables". La cuestión, tanto para las órdenes de registro de llamadas penales como para las de la FISA, es si el Comité tomó la decisión correcta en ese momento, si el estándar para tales órdenes es simplemente demasiado bajo". [20]
En respuesta, McCarthy dio tres razones por las que cree que Swires estaba equivocado. Cree que Swires dio "poca importancia a la amenaza a la seguridad nacional", y como la seguridad nacional es el interés público más alto, cree que "no tiene sentido dar primacía a los intereses individuales sobre la necesidad del público de tener a los enemigos extranjeros controlados a fondo", algo que, en su opinión, invalida las preocupaciones sobre la regla mordaza del artículo 215, ya que cree que "una amenaza a la seguridad pública, sin embargo, requiere un equilibrio razonable entre el interés público en la divulgación y la realidad de que la divulgación hace que nuestros enemigos, para ser francos, sean más eficientes a la hora de matarnos". No cree que el procesamiento sea una medida adecuada, ya que cree que las organizaciones terroristas deben ser detenidas antes de que ataquen, no después. En segundo lugar, McCarthy sostiene que no se debe obstaculizar a los funcionarios del gobierno en sus trabajos, porque "cuando las manos del gobierno están atadas por un miedo excesivo al comportamiento corrupto, las únicas manos atadas pertenecen a la gente honesta: el delincuente ocasional será un delincuente sin importar cuáles sean las reglas"; McCarthy también cree que no hay suficiente tiempo ni recursos para los abusos del estilo Watergate, y dice que "el poder ejecutivo conoce esa historia, al igual que el congreso, y consciente de ella, actúa y supervisa". Por último, McCarthy cree que los cambios propuestos por Swires "simplemente perseguirían investigaciones en el sistema de justicia penal, donde no existe ninguno de los mecanismos de supervisión inherentes a la Sección 215". Termina su argumento afirmando que:
En su respuesta final, Swires resumió el debate tal como lo veía y concluyó afirmando que "en mis escritos trato de no ser nunca alarmista. Dicho esto, la actual regla mordaza está totalmente fuera de la tradición estadounidense y debería ser enmendada". [22]
Andrew C. McCarthy sostuvo que la sección 218, que modificó la FISA, que dejó de indicar que el propósito de la vigilancia extranjera era reunir información de inteligencia y pasó a ser el propósito principal de la recopilación de información de inteligencia, debería mantenerse, aunque ya está claro que eso es lo que se entiende por FISA en cualquier caso. Explica que durante casi un cuarto de siglo se interpretó erróneamente que la FISA tenía pruebas de "propósito principal" para la vigilancia, y que en abril de 2002 el Tribunal de Revisión de Vigilancia de Inteligencia Extranjera determinó que:
De manera similar, McCarthy sostiene que la separación entre inteligencia extranjera e investigación criminal es una falsa dicotomía, en el sentido de que "la existencia de un crimen o una amenaza a la seguridad nacional es una realidad objetiva, completamente independiente de la mentalidad subjetiva de los investigadores sobre por qué están investigando". Cree que es incorrecto "sospechar que se recurre sistemáticamente a la FISA de manera deshonesta, ya que las solicitudes de FISA requieren un proceso de aprobación interna especializado y riguroso antes de su presentación al tribunal. Suponiendo, en principio, que exista un agente dispuesto a actuar de manera corrupta, sería mucho más fácil y menos detectable fabricar la evidencia necesaria para obtener una intervención telefónica criminal ordinaria que fabricar una razón de seguridad nacional para utilizar la FISA". McCarthy cree que, con el tiempo, el Departamento de Justicia de Estados Unidos interpretó erróneamente la FISA al creer que no se podían realizar investigaciones criminales en virtud de la FISA, pero "comenzó a interpretar la certificación no como un mero anuncio de propósito , sino como algo más restrictivo: una limitación sustancial al uso de la evidencia de la FISA en casos criminales". McCarthy explica luego que el Tribunal de Revisión de Vigilancia de Inteligencia Extranjera concluyó que "claramente no impidió ni limitó el uso por parte del gobierno... de información de inteligencia extranjera, que incluía evidencia de ciertos tipos de actividad criminal, en un proceso penal". McCarthy luego señala las consecuencias prácticas de la interpretación errónea de la FISA por parte del Departamento de Justicia de los EE. UU.:
A la luz de estos asuntos, McCarthy cree que, si bien el artículo 218 no es legalmente necesario, debería permanecer de todos modos, para aclarar claramente lo que dice la Ley y eliminar cualquier malentendido sobre lo que se quiere decir en la FISA, y cree que el artículo no debería expirar. [24]
David D. Cole sostuvo que los cambios a la ley eran innecesarios y acusó a los defensores de la Ley Patriota de los EE. UU. de "[ser] igualmente culpables de propagar mitos opuestos en este debate, en ningún lado más que con respecto a la Sección 218 y el "muro". Está de acuerdo en que la FISA no exigía el muro y sostiene que la Sección 218 no era suficiente para reducir las barreras entre el intercambio de información entre agencias; esto, dice, era y sigue siendo un problema burocrático y no estatutario. Culpa a la CIA de no confiar en el FBI y cree que la FISA anterior a la Ley Patriota no era la causa de los problemas de comunicación entre las dos agencias. El argumento de Cole es que la prueba del propósito primario aplicada a la adquisición de información de inteligencia extranjera cuando se realizaba vigilancia "simplemente buscaba reducir el riesgo de que la FISA, que permite búsquedas con menos causa probable que la de un delito, se convirtiera en una maniobra evasiva del requisito constitucional de causa probable de un delito para búsquedas realizadas con fines de derecho penal" y que, aunque más tarde pueda surgir un propósito delictivo secundario, la agencia primero debe obtener la orden para obtenerla. También rechazó las afirmaciones de que antes de la promulgación de la sección 218 no era posible procesar a terroristas, citando el procesamiento de Sami Al-Arian por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que utilizó escuchas telefónicas de la FISA realizadas antes de la promulgación de la Ley Patriota, que estaban comprendidas en la ley FISA anterior a la Patriota. También criticó las sugerencias de que cuando una investigación pasa de ser una investigación de inteligencia extranjera a una investigación principalmente criminal, entonces sería necesario retirar las escuchas telefónicas, y en cambio postuló que una vez que se convirtiera en una investigación criminal, "los agentes del gobierno simplemente tendrían que satisfacer las normas aplicables a las investigaciones criminales, es decir, demostrar que tenían una causa probable de que la escucha revelaría evidencia de conducta criminal... [y] la escucha o el registro continuarían".
Cole cree que la FISA se basa en una suposición no probada (por la Corte Suprema de los EE. UU.) de que las búsquedas de la FISA pueden realizarse bajo una demostración de sospecha menor de la que se exigiría para las búsquedas criminales. Cree que el término "poder extranjero" es lo suficientemente amplio como para "[abarcar] cualquier organización política compuesta por una mayoría de no ciudadanos", y aunque deben mostrar evidencia razonable de un delito cuando se dirigen a un ciudadano estadounidense, la agencia solo debe mostrar evidencia de que una persona extranjera es un agente de una potencia extranjera. Afirma que la FISA se basó en una excepción de "búsqueda administrativa" a la Cuarta Enmienda, que relajó el requisito de causa probable para las búsquedas "cuando la búsqueda sirve para alguna necesidad especial más allá de la aplicación de la ley penal". Sin embargo, Cole cree que la excepción de búsqueda administrativa no se aplica a la aplicación de la ley penal, por lo tanto, cuando una investigación se convierte en una investigación principalmente criminal, se aplicarían los estándares tradicionales de causa probable penal. El quid del argumento de Cole es que,
Cole cree que la sección 218 hace más probable "que la información obtenida a través de escuchas telefónicas y registros de la FISA se utilice contra los acusados en casos penales", y sugiere que los acusados penales o sus abogados autorizados deberían poder revisar "la solicitud inicial de escuchas telefónicas o registros de la FISA cuando impugnen la admisibilidad de la evidencia obtenida a través de un registro de la FISA" utilizando "[u]na enmienda que exija la divulgación de las solicitudes de la FISA cuando se busca utilizar evidencia en un juicio penal alentaría la adhesión a la ley al poner a los funcionarios federales sobre aviso de que en algún momento la legalidad de la orden de la FISA estaría sujeta a pruebas adversas". La confidencialidad podría mantenerse limitando el acceso a la información a los abogados autorizados o aplicando las restricciones de la Ley de Procedimientos de Información Clasificada . [25]
McCarthy se mostró en total desacuerdo con todo lo que dijo Cole, y afirmó que "es apropiado que el profesor David Cole comience el título de su respuesta con 'Muros imaginarios'. Su presentación es en gran parte imaginaria, y crea, en lugar de relacionar, 'mitos' sobre los impedimentos estructurales a la buena información que plagaron el mundo anterior al 11 de septiembre". Cree que todo el argumento de Cole se basa en la creencia de que la FISA es inconstitucional, algo con lo que McCarthy está en total desacuerdo. En la mente de McCarthy, la objeción de Cole a la FISA es que cree, incorrectamente, que, según la Cuarta Enmienda, los registros son "inapropiados en ausencia de una causa probable de un delito". Sostiene que Cole se equivoca cuando afirma que la FISA requiere un estándar de sospecha más bajo para autorizar los registros, pero en cambio requiere un estándar diferente al que se requiere para los registros criminales. McCarthy dice que la "sugerencia de Cole de que una 'potencia extranjera' bajo la FISA podría ser cualquier 'organización política' compuesta predominantemente por no ciudadanos es exagerada", y que sólo se perseguirán aquellas organizaciones que se demuestre que participan en operaciones clandestinas. También dice que Cole se equivoca en que bajo la FISA los registros y la vigilancia del gobierno nunca se limitaron a registros cuyo propósito principal era la recopilación de inteligencia, y por lo tanto el artículo 218 no es constitucionalmente sospechoso. McCarthy dice que aunque la aplicación de un muro entre las investigaciones criminales y extranjeras bajo la FISA fue un malentendido por parte del Departamento de Justicia de los EE. UU., la realidad fue que el malentendido de la Ley no significó que no se establecieran restricciones estructurales. Termina diciendo que "nadie afirma que el muro haya mancillado la idoneidad de la recopilación de información de inteligencia. Impidió que se compartiera la información recopilada. Esa es la monstruosidad burocrática desmantelada por la Sección 218... Sin esa aclaración de la ley, la desastrosa doctrina del propósito primario no habría sido alterada, el muro innecesario seguiría en pie, los puntos permanecerían sin conexión, no se habrían producido procesos como el de Al-Arian y Estados Unidos correría un riesgo considerablemente mayor". [26]
En su respuesta final, Cole se defendió, afirmando que su argumento sobre la constitucionalidad de la sección 218 se debía a que "priva a la FISA de su justificación constitucional"; anteriormente, dice, las búsquedas de la FISA se justificaban sin justificaciones de causa razonable porque caían bajo una excepción de "búsqueda administrativa" en la constitución. Sin embargo, Cole dice que la Corte Suprema ha sostenido que esto "no se aplica cuando el propósito del gobierno es la aplicación de la ley penal". Ahora que la Ley Patriota hace que la recopilación de inteligencia extranjera sea la razón significativa y no la única para las búsquedas de la FISA, permitiendo las búsquedas penales bajo la FISA, Cole cree que tales búsquedas se basarían entonces en un terreno constitucionalmente inestable. Cole sostiene que el argumento de McCarthy se basa en una premisa falsa : que la sección 218 es constitucional porque, en palabras de McCarthy, "[e]xige] que la recopilación de inteligencia sea "un propósito principal", [y] limita al gobierno de una manera que ni la Cuarta Enmienda ni la FISA lo hacen". Cole lo niega y dice que "el propósito mismo de la Sección 218 era eliminar el requisito del 'propósito principal'". Cole también cree que McCarthy está equivocado cuando afirma que la FISA se dirige sólo a aquellas "potencias extranjeras" involucradas en la recopilación de inteligencia, el sabotaje o el terrorismo internacional (McCarthy citó ). Cole cita , donde la FISA define una "potencia extranjera" como "una organización política con sede en el extranjero, no compuesta sustancialmente por personas de los Estados Unidos" y define a un "agente" de una potencia extranjera como aquellos que son "un funcionario o empleado de una potencia extranjera". Esto, dice, es demasiado amplio, dando el ejemplo de que un "ciudadano británico que trabaja aquí como empleado de Amnistía Internacional es un 'agente de una potencia extranjera'". Cole finalmente señala que McCarthy no aborda su sugerencia de que "[la FISA] debería modificarse para permitir a los acusados en esos procesos acceder a las solicitudes de la FISA para impugnar la validez de la orden judicial". [27]