La contratación pública o contratación pública es una actividad que realizan las autoridades públicas de la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros con el fin de adjudicar contratos de obras públicas y de adquisición de bienes y servicios de conformidad con los principios derivados de los Tratados de la Unión Europea . Dicha contratación representa el 13,6 % del PIB de la UE a marzo de 2023 [actualizar][ 1] y ha sido objeto de una creciente regulación europea desde la década de 1970 debido a su importancia para el mercado único europeo .
Según un estudio de 2011 elaborado para la Comisión Europea por PwC , London Economics y Ecorys , el Reino Unido, Francia, España, Alemania, Polonia e Italia fueron responsables en conjunto de alrededor del 75% de toda la contratación pública en la UE y el Espacio Económico Europeo , tanto en términos de número de contratos adjudicados a través de procedimientos regulados por la UE como en valor. El Reino Unido adjudicó la mayor cantidad de contratos en términos de valor y Francia tuvo el mayor número de contratos. [2]
Aunque el Reino Unido abandonó la UE el 31 de enero de 2020, la normativa vigente siguió aplicándose hasta el 31 de diciembre de 2020 de conformidad con el acuerdo de retirada del Brexit .
La base de la regulación europea de la contratación pública reside en las disposiciones de los tratados de la Unión Europea que prohíben las barreras al comercio intracomunitario, prevén la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento (tres de las « cuatro libertades »), prohíben la discriminación por motivos de origen nacional y regulan las empresas públicas y los monopolios públicos. [3] Pero estas normas, al ser de carácter prohibitivo, resultaron insuficientes para eliminar la protección que los Estados miembros concedían a las empresas nacionales mediante prácticas de contratación preferenciales. [3] Para ello, parecía necesaria una regulación positiva mediante legislación secundaria que armonizara las leyes de contratación pública de los Estados miembros. [4]
En 1962, el Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas (CE) adoptó Programas Generales que preveían la abolición de las cuotas y restricciones nacionales en la contratación pública. [5] La Directiva 66/683/CEE prohibía las normas que exigieran el uso de productos nacionales o prohibieran el uso de productos extranjeros en la contratación pública, [6] y la Directiva 70/32 aplicaba la misma norma a los contratos públicos de suministro. [7]
Los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro se coordinaron con la Directiva 77/62/CEE [8] , que introdujo tres principios fundamentales: los contratos debían ser objeto de publicidad comunitaria, se prohibían las especificaciones técnicas discriminatorias y los procedimientos de licitación y adjudicación debían basarse en criterios objetivos. Sin embargo, no se aplicó a los servicios públicos ni a los productos originarios de fuera de la CE hasta su modificación por la Directiva 80/767 tras la aprobación comunitaria del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1979 sobre Contratación Pública [9] .
Principios similares de transparencia y no discriminación se aplicaron a la adjudicación de contratos públicos de obras con la Directiva 71/305, adoptando la forma de la "prohibición de especificaciones técnicas que tengan un efecto discriminatorio", un requisito de "publicidad adecuada" y "la fijación de criterios objetivos de participación" [10] ; estos, sin embargo, no reemplazaron los procedimientos y prácticas de licitación nacionales por un conjunto de reglas comunes. [11]
El Libro Blanco de 1985 para la realización del mercado interior de la Comisión Europea identificó la política y la práctica de contratación pública de los Estados miembros como una importante barrera no arancelaria a la libre circulación de bienes y la prestación de servicios en Europa [12] porque tendía a favorecer a los proveedores nacionales, protegiendo así a los mercados de la competencia y distorsionando los patrones comerciales. [13] El Libro Blanco y el Acta Única Europea de 1986 a la que dio lugar son la base conceptual de la actual legislación de contratación pública de la UE. [14]
Sobre esta base, la Directiva 88/295/CEE modificó todas las directivas anteriores sobre suministros públicos. [a] Los procedimientos de licitación abiertos pasaron a ser la norma y los contratos negociados con proveedores elegidos por la autoridad en cuestión sólo se permitían en circunstancias excepcionales. [15] Artículo 7 Las autoridades encargadas de la adquisición debían publicar anuncios previos de sus programas anuales de contratación, así como detalles de cada decisión de adjudicación. Las normas técnicas nacionales debían reconocerse mutuamente y los sectores exentos se definieron con mayor claridad. [16]
La Directiva 89/440 modificó también las anteriores directivas sobre obras públicas, ampliando su ámbito de aplicación, que ahora abarca también los contratos de concesión y determinadas obras subvencionadas por el Estado, y permitiendo la participación de consorcios en los contratos. [17]
El cambio más importante fue la adopción de la primera Directiva de Servicios Públicos, la Directiva 90/531 , el 17 de septiembre de 1990. [18] Los servicios públicos – los sectores de energía, telecomunicaciones, transporte y agua – habían escapado hasta ahora a la armonización de la legislación europea en materia de contratación pública debido a los regímenes jurídicos nacionales fuertemente divergentes que los regían, y posiblemente también porque su gran volumen de compras constituía un instrumento de política industrial nacional al que los gobiernos se mostraban reacios a renunciar. [19] La eliminación de las barreras de acceso al mercado en este sector fue posible en gran medida gracias a la liberalización simultánea de la industria europea de telecomunicaciones y a la liberalización global prevista de la contratación pública en la Ronda Uruguay de negociaciones del GATT. [20] La primera Directiva de Servicios Públicos, que incluía un requisito de transposición nacional antes del 1 de julio de 1992, [18] : el artículo 37 seguía en general el enfoque de las Directivas de Suministros y Obras, pero preveía la exención de varios sectores como la radiodifusión, o de los servicios públicos que operaban en condiciones competitivas. [21]
Además, con las primeras Directivas sobre recursos, la 89/665/CEE (relativa a los contratos públicos de obras y suministro) y la 92/13/CEE (relativa a los servicios públicos), se exigió a los Estados miembros que garantizaran una revisión rápida y eficaz de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores. [22] Las Directivas también introdujeron el "procedimiento de certificación" como una forma para que los poderes adjudicadores certificaran la conformidad de sus procedimientos y prácticas de compra con la legislación sobre contratación pública. [23]
Tras la finalización oficial del proyecto de mercado único en 1992, la atención de las instituciones europeas se desplazó hacia el sector de los servicios , en vista de su creciente importancia macroeconómica. La Directiva de servicios 92/50 intentó contribuir a la liberalización de los servicios del sector público introduciendo un régimen similar al que rige la contratación de bienes, obras y servicios públicos. También introdujo un nuevo procedimiento de adjudicación, el concurso de proyectos. [24] Pero su ámbito de aplicación excluía varios servicios específicos, así como las concesiones de servicios, lo que puede deberse a ciertas restricciones constitucionales nacionales contra la externalización de servicios públicos. [25] También distinguía entre servicios "prioritarios", a los que se aplicaba toda la gama de disciplinas de contratación, y servicios "no prioritarios", cuya contratación estaba sujeta únicamente a normas básicas de no discriminación y publicidad. [26]
El 14 de junio de 1993, las antiguas Directivas de suministros y obras y la Directiva sobre contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones fueron readoptadas como Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y 93/38/CEE respectivamente, con un cierto grado de armonización entre ellas. [27] El objetivo era hacer más homogéneo el marco jurídico, pero los cambios en la Directiva de obras incluyeron una aclaración significativa y un régimen especial y atenuado para la adjudicación de contratos de concesión. [28]
En 2004, la legislación sobre contratación pública se consolidó siguiendo los principios de simplificación y modernización. El nuevo marco jurídico se basaba en una dicotomía clara entre las empresas de servicios públicos y el resto del sector público. Mientras que la contratación de las primeras sigue regida por una nueva Directiva de servicios públicos, la Directiva 2004/17, «sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», las otras tres directivas se fusionaron en una única «Directiva del sector público», la Directiva 2004/18, «sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios», que ahora rige la contratación pública por parte de autoridades públicas distintas de las empresas de servicios públicos. [29] Las directivas de 2004, además de simplificar y aclarar la legislación vigente, introducen un nuevo procedimiento de contratación pública, el diálogo competitivo, y permiten la contratación pública mediante acuerdos marco . Debían ser transpuestas al derecho nacional antes del 31 de enero de 2006.
En 2007, las Directivas sobre recursos también fueron actualizadas por la Directiva 2007/66/CE, también llamada "la nueva Directiva sobre recursos", [30] que modificó las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. [22]
El 24 de febrero de 2014, el Consejo Europeo adoptó nuevas directivas sobre contratación pública, contratación de servicios públicos y concesiones. [31] Los Estados miembros tenían hasta el 18 de abril de 2016 para transponer las nuevas normas a sus leyes nacionales (excepto en lo que respecta a la contratación electrónica, en cuyo caso la fecha límite era septiembre de 2018). En el Reino Unido, el Reglamento de Contratos Públicos de 2015, que aplica la Directiva de 2014 sobre contratación pública, entró en vigor el 26 de febrero de 2015. [32] La Oficina de Contratación Pública de Irlanda llevó a cabo un proceso de consulta pública entre el 31 de octubre y el 12 de diciembre de 2014 con vistas a transponer las nuevas directivas a la legislación irlandesa antes del 17 de abril de 2016. [33]
La Directiva de contratación pública de 2014 introdujo la obligación de tener en cuenta los criterios de accesibilidad para personas con discapacidad en las especificaciones de cualquier obra, bien o servicio destinado a ser utilizado por el público en general o por el personal de la entidad adjudicadora, a menos que hubiera justificación para no hacerlo, [34] y permitió la consideración de etiquetas de terceros como prueba de que los bienes y servicios cumplían las características sociales y ambientales requeridas "vinculadas al objeto del contrato". [35]
El 26 de mayo de 2016, la Comisión Europea envió cartas de emplazamiento a 21 Estados miembros que no habían notificado a la Comisión la transposición de una o más de las tres nuevas directivas a su legislación nacional en el plazo previsto. La carta de emplazamiento de la Comisión se envió a Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, la República Checa, Chipre, Estonia, Irlanda, Grecia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovenia, Finlandia, España y Suecia. [36]
La Comisión Europea estima que la eliminación de las barreras comerciales resultantes de prácticas de contratación discriminatorias y preferenciales puede suponer un ahorro para la economía europea de alrededor del 0,5% del PIB de la UE [37] , lo que equivaldría a unos 92.000 millones de dólares en 2008. Se cree que estos ahorros son el resultado de tres efectos: el efecto comercial representa los ahorros reales y potenciales como resultado de precios de compra más bajos que los que se pueden obtener de un grupo más amplio de proveedores. El efecto de la competencia representa la mejora, como resultado de una mayor competencia, en la eficiencia y el rendimiento de empresas nacionales que antes estaban protegidas, y se manifiesta como convergencia de precios . Por último, el efecto de la reestructuración representa el ajuste estructural a largo plazo de las industrias que prestan servicios al sector público en reacción a los efectos del comercio y la competencia. [38]
Para lograrlo, las Directivas sobre contratación pública tratan de basar la contratación en principios "derivados" del Tratado de la Unión Europea. [39] En el propio Tratado de la UE se especifican la libertad de circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios; estas libertades, junto con la libre circulación de capitales, son las "cuatro libertades" que sustentan el Mercado Único Europeo . [40] En la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable a las adjudicaciones de contratos no sujetos o no totalmente sujetos a las disposiciones de las Directivas sobre contratación pública , publicada en agosto de 2006, se explicó que ciertos otros principios, igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo , proporcionalidad y transparencia, se derivaban de los principios del Tratado y se aplicaban a toda la contratación pública dentro de la UE, [41] y deberían aplicarse a todas las compras, teniendo en cuenta la proporcionalidad, independientemente del nivel de gasto. [42]
La Comisión Europea afirma que la contratación pública debe utilizarse de "manera estratégica", con el fin de garantizar una buena relación calidad-precio y también para contribuir a la innovación y al desarrollo económico sostenible, inclusivo y competitivo; [43] por ejemplo, el Pacto de Ámsterdam de 2016 identificó la contratación pública como uno de los medios para abordar los desafíos urbanos a los que se enfrentan muchas ciudades europeas. [43] : p. 4
La transparencia en la contratación pública europea se consigue mediante la publicación, en el Diario Oficial , de tres tipos de anuncios:
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) afirmó en 2004 que el principio de transparencia "se deriva" del principio de igualdad de trato que se establece en las [Directivas], y ambos exigen que "el objeto de cada contrato y los criterios que rigen su adjudicación... estén claramente definidos". [47]
La transparencia debería mejorar la competencia de precios entre los proveedores, lo que se traduciría en precios de compra más bajos, porque la publicación permite que más proveedores conozcan las oportunidades de negocio y también saben que sus competidores también las habrán visto. Las CAN también envían señales importantes sobre precios al mercado. Sin embargo, el aumento de la competencia puede hacer bajar los precios hasta un nivel en el que la mala calidad o los precios predatorios se conviertan en preocupaciones. También desperdicia esfuerzos por parte de los numerosos licitadores que no han tenido éxito y de la autoridad que tiene que evaluar muchas ofertas. [48]
Un documento emitido con fines de transparencia y con el fin de prevenir o mitigar una impugnación de un contrato adjudicado sin un proceso competitivo adecuado se denomina Aviso Voluntario de Transparencia Ex Ante o Aviso VEAT. [49]
Si bien es lícito que una autoridad pública abandone o reinicie un procedimiento de contratación, el artículo 55 de la Directiva de 2014 [50] (artículo 41 de la Directiva de 2004) [51] exige que se notifiquen a los candidatos y licitadores lo antes posible las razones de dicha decisión. En el caso del Reino Unido APCOA Parking v City of Westminster (2010), al que se aplicó la Directiva de 2004, se identificaron varias sentencias del TJUE en las que se había considerado el derecho a abandonar un procedimiento de contratación. [52] Sue Arrowsmith señala que los errores de la autoridad adjudicadora justificarían un abandono, al igual que el reconocimiento de que un nuevo procedimiento probablemente garantizaría un mejor resultado para la autoridad. [52]
En parte debido al problema mencionado, las Directivas se aplican únicamente a los contratos cuyo valor (sin IVA ) supera determinados umbrales. Otros contratos, cuyo valor se considera de minimis , no están obligados a adjudicarse con arreglo a los procedimientos de las Directivas, aunque siguen aplicándose las normas básicas de los Tratados de la Unión Europea, como la no discriminación. [53]
La Comisión Europea publicó los umbrales actualizados el 18 de diciembre de 2017 y estos se aplican a cualquier contratación anunciada o iniciada de otro modo a partir del 1 de enero de 2018: [54] [55]
El principio de minimis permite a las autoridades evitar un procedimiento de licitación y adjudicación costoso y prolongado para contratos de bajo valor, en los que los costes del procedimiento podrían superar los beneficios para el bienestar público de la mayor transparencia y competencia asociadas al procedimiento. Un estudio de la Comisión de 1995 muestra que esta contratación pública "subdimensional", que no se ve afectada por las disciplinas procedimentales de las Directivas, parece ser al menos tres veces mayor que la contratación "dimensional" (es decir, por encima del umbral). [59] No obstante, la Comunicación interpretativa de la Comisión de 2006 confirmó que los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia siguen siendo aplicables a la contratación en la que se espera que haya un interés transfronterizo. [41] El consejo de la Comisión en relación con el gasto financiado con los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos (Fondos EIE) es anunciarse a través del DOUE, un sitio web nacional de contratación pública o un sitio web de contratación pública conocido en el que los contratos "tengan un potencial de interés transfronterizo". [60] Las directrices nacionales del Reino Unido que implementan el asesoramiento de la UE señalan que una evaluación de la falta de interés transfronterizo podría justificarse, por ejemplo, con referencia al objeto de la contratación, el valor de un contrato propuesto, la ubicación geográfica de su ejecución propuesta o información específica del mercado, lo que significa que no habría tal interés. [61]
El principio de minimis también ofrece un incentivo para que las autoridades dividan los contratos en lotes separados con el fin de evitar procedimientos engorrosos. Aunque las Directivas prohíben hacerlo, esta evasión de la legislación sobre contratación pública es difícil de detectar y hacer cumplir (hasta 2007, nunca se había presentado un caso relacionado con este principio ante el TJCE, y se cree que es el principal responsable del bajo porcentaje observado de todos los contratos públicos que se publican en el Diario Oficial). [62]
El Reglamento 57 prevé la exclusión del proceso de evaluación de proveedores y el rechazo de sus ofertas a las empresas que hayan cometido determinados delitos. La exclusión obligatoria se aplica en relación con los delitos relacionados con la corrupción , el soborno , el blanqueo de dinero , los delitos fiscales , el tráfico de personas y el tráfico de drogas . [63]
El mismo reglamento también permite a los poderes adjudicadores excluir a las empresas del proceso de evaluación de proveedores y rechazar sus ofertas cuando hayan cometido infracciones o llevado a cabo actividades relacionadas con declaraciones falsas , influencia indebida en los procedimientos de contratación, falta profesional grave , acuerdos para distorsionar la competencia o hayan demostrado deficiencias significativas o persistentes en la ejecución de un contrato público que hayan dado lugar a la terminación anticipada de dicho contrato. [64]
El Reglamento 57(13)-(17) reconoce que las empresas pueden haber abordado las razones por las que pudieron haber cometido anteriormente delitos excluibles y demostrado que ahora deben ser consideradas como una empresa confiable y adecuada para la ejecución de un contrato público. La presentación de pruebas a tal efecto se conoce como "autolimpieza". Para aprovechar esta disposición, las empresas deben demostrar que han pagado multas o han proporcionado una compensación por daños, "aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras" y tomado las medidas adecuadas relacionadas con su organización, políticas, procedimientos y personal para abordar la causa de las fallas anteriores. [65]
Una entidad que desee presentar una oferta o demostrar que cumple los criterios de selección (capacidad económica y financiera, y capacidad técnica y profesional) para ser invitada a presentar una oferta puede recurrir a las capacidades de una o más entidades distintas, [50] : artículo 63(1) por ejemplo si pretende subcontratar parte de la prestación en un ámbito en el que carece de suficientes capacidades y recursos. La Directiva de 2014 y su predecesora señalan los siguientes puntos en relación con la dependencia de otras entidades:
En la Directiva de 2014 se añadió una disposición que establece que, en el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios y las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de "suministro y montaje", una entidad adjudicadora puede exigir que determinadas tareas críticas sean realizadas directamente por el propio licitador o, cuando la oferta la presente un grupo de operadores económicos... por un participante de ese grupo". [50] : Artículo 63(2)
El artículo 73 exige que las autoridades públicas incluyan cláusulas en los contratos públicos que permitan rescindir el contrato si su adjudicación o modificación posterior no se hubiera llevado a cabo por razones directamente relacionadas con las normas de contratación. Estas cláusulas deben abordar el mecanismo y las consecuencias de la rescisión. En ausencia de una cláusula de este tipo, se implicará la facultad de la autoridad contratante de rescindir el contrato con un preaviso razonable . [ 50] : Artículo 73
El Reglamento 22 del Reglamento de 2015 entró en vigor el 18 de octubre de 2018, requiriendo que toda comunicación e información con los licitantes, incluidas las presentaciones de ofertas, se realice mediante medios electrónicos. [66]
La Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la facturación electrónica en la contratación pública (16 de abril de 2014) [67] se aplica a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de contratos a los que se aplican la Directiva 2009/81/CE, la Directiva 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE o la Directiva 2014/25/UE. Esta Directiva tiene por objeto garantizar el desarrollo y la aplicación de una norma europea sobre facturación electrónica.
Las autoridades públicas tienen a su disposición distintos procedimientos, entre los que se incluyen los procedimientos abierto, restringido, negociado y de diálogo competitivo. Cada uno de estos procedimientos impone sus propias limitaciones a la autoridad adjudicadora, que deben tenerse en cuenta al elegir el procedimiento adecuado. Las autoridades adjudicadoras tienen "un cierto grado de elección" en cuanto al procedimiento que siguen para cada ejercicio de contratación, pero "una vez que han publicado una invitación a presentar ofertas en virtud de un procedimiento determinado, están obligadas a observar las normas aplicables a dicho procedimiento hasta que el contrato haya sido finalmente adjudicado". [68]
El procedimiento pretende ser totalmente transparente con la intención de crear un mercado libre y competitivo a escala europea. Las normas establecen que para los proyectos que superen un determinado umbral financiero (unos 100.000 euros) debe publicarse un anuncio de licitación en el Suplemento S del Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), anteriormente conocido como [DOCE Serie S]. Actualmente, la información está disponible inmediatamente en la web en Tenders Electronic Daily (TED). [69] Se aplican plazos mínimos regulados, que varían según el procedimiento elegido; Si "una situación de urgencia debidamente justificada por la entidad adjudicadora" hace impracticable el cumplimiento del plazo pertinente, [50] : Artículo 27(3) entonces se podrá seguir un "procedimiento acelerado", que normalmente permite un plazo no inferior a 15 días "cuando una situación de urgencia debidamente justificada por la entidad adjudicadora haga impracticable [el plazo ordinario]. [70] La posibilidad de utilizar un procedimiento abierto acelerado se introdujo en la Directiva de 2014: [50] : Artículo 27(3) según la Directiva de 2004, esta posibilidad solo estaba disponible en conjunción con los procedimientos restringido y negociado. [71]
La UE denomina "TED eSenders" a los sistemas de comunicación de terceros con funcionalidad que permite enviar notificaciones al DOUE. [72] [73] En 2007, la Comisión Europea emitió una instrucción destinada a garantizar que los enlaces a los sitios web de los intermediarios incluidos en los anuncios de licitación publicados condujeran directamente a los documentos de licitación pertinentes y no a un sitio web promocional o que requiera registro. [74]
El comprador puede publicitar el contrato más ampliamente, pero no puede hacerlo antes de enviar un aviso para su publicación en el DOUE, y tiene prohibido incluir información no incluida también en la publicación en el DOUE.
Transcurrida la fecha establecida, se abren y evalúan las ofertas y se elige la oferta de "costo más bajo" o la "oferta económicamente más ventajosa". La adjudicación del contrato también debe notificarse en el DOUE y publicarse electrónicamente en el Diario Electrónico de Licitaciones (TED).
El sistema se revisa constantemente para evitar su uso indebido. Los licitadores rechazados tienen hasta diez días para impugnar una decisión, y la Comisión Europea actúa sistemáticamente para vigilar las infracciones. [75]
En octubre de 2017, la Comisión Europea publicó una recomendación dirigida a la «profesionalización a largo plazo» de la contratación pública de los Estados miembros, de modo que pudieran «atraer, desarrollar y retener » al personal en funciones de contratación pública, centrarse en el rendimiento y «aprovechar al máximo las herramientas y técnicas disponibles». La Comisión previó que los Estados miembros aplicarían sus propias estrategias de profesionalización, pero optó por no prescribir ningún modelo específico porque los Estados miembros se encuentran «en diferentes etapas de su recorrido». [76] Al mismo tiempo se publicó una «Caja de herramientas de buenas prácticas». [77]
Los poderes adjudicadores públicos pueden celebrar acuerdos marco con una o más empresas, en los que se establecen las condiciones que se aplicarán a cualquier contrato posterior y se prevé la selección y designación de un contratista con referencia directa a las condiciones acordadas o mediante la celebración de un concurso en el que se invite únicamente a los socios del acuerdo marco a presentar propuestas comerciales específicas. Estos acuerdos no son en sí mismos contratos de contratación, pero establecen las condiciones de dicho contrato con los proveedores con antelación y durante un período determinado.
La Directiva del Sector Público de 2004 codificó las normas para la contratación de bienes y servicios mediante acuerdos marco, y la Directiva de 2014 modificó estas normas. Con arreglo a la Directiva de 2004, un acuerdo marco podía ser parte de un operador económico o más de tres, pero la Directiva de 2014 también permitía que un acuerdo marco funcionara con sólo dos operadores económicos. La duración de un acuerdo marco no puede superar normalmente los cuatro años, "salvo en casos excepcionales debidamente justificados, en particular por el objeto del acuerdo marco". [78]
El artículo 34 de la Directiva de 2014 establece que los poderes adjudicadores podrán utilizar un sistema dinámico de adquisición (SAD) para la adquisición de artículos de uso común que estén «generalmente disponibles en el mercado» y que puedan satisfacer sus necesidades. Tal como se define en este artículo, un único sistema dinámico utilizado por un poder adjudicador podría funcionar con una gama de bienes, obras y servicios, divididos en categorías adecuadas y definidas objetivamente. Un sistema debe funcionar como un procedimiento completamente electrónico. [79]
Los sistemas DPS se diferencian de los acuerdos marco en que nuevos proveedores adecuados pueden unirse a un DPS en cualquier momento. [80] Una encuesta de organizaciones del sector público realizada por la Asociación de Gobiernos Locales del Reino Unido en mayo de 2017 identificó los beneficios atribuibles al uso de un DPS como flexibilidad, ahorro de costos, la capacidad de estimular los mercados y el alcance para mejorar el acceso a los contratos para "proveedores más difíciles de alcanzar". [81]
El artículo 29 de la Directiva de 2014 introdujo un procedimiento competitivo que permite la negociación con las empresas antes de finalizar sus ofertas. Este procedimiento se complementa con el procedimiento de diálogo competitivo heredado de la Directiva de 2004 y está disponible para que lo utilicen los poderes adjudicadores cuando las soluciones disponibles no satisfacen sus necesidades o cuando la naturaleza jurídica y financiera del contrato previsto debe determinarse mediante negociación. [82] Los poderes adjudicadores que utilizan el procedimiento competitivo con negociación (CPN) deben proporcionar al mercado una descripción de sus necesidades, las características de los bienes, obras o servicios que se van a adquirir y los criterios de adjudicación que se utilizarán en última instancia para determinar qué empresa será adjudicataria del contrato de suministro. Se invita a las empresas mediante un anuncio de licitación o un anuncio indicativo previo a manifestar su interés en ser invitadas a licitar, y luego se invita a las empresas seleccionadas a presentar una oferta inicial. Las negociaciones pueden tener lugar entre la autoridad contratante y cada empresa con el fin de "mejorar el contenido" de cada oferta, antes de que se envíen las invitaciones para presentar una oferta final, pero el CPN también permite a las autoridades prescindir de la negociación si la mejor propuesta es satisfactoria, sujeto a dar aviso de que la autoridad desea conservar esta opción. [82] Las ofertas finales se evalúan luego en relación con los criterios de adjudicación previamente publicados y se adjudica un contrato.
El CPN se utiliza principalmente en los casos en que las necesidades de la entidad adjudicadora no pueden satisfacerse mediante el uso de "soluciones fácilmente disponibles" sin su adaptación, cuando existe un elemento de diseño o innovación en los bienes, obras o servicios que se van a adquirir, o cuando la naturaleza, la complejidad o los aspectos jurídicos y financieros del riesgo contractual exigen una solución negociada. Por ejemplo, el 3 de junio de 2016, el Ayuntamiento del condado de Bridgend publicó una invitación para manifestar interés en participar en una licitación competitiva con negociación para servicios de recogida de residuos que permitía "un procedimiento por etapas para reducir gradualmente el número de soluciones que se iban a discutir o licitaciones que se iban a negociar" antes de la adjudicación del contrato, pero también daba al Ayuntamiento la opción de adjudicar el contrato sobre la base de las licitaciones iniciales sin llevar a cabo ninguna negociación. [83]
Además, cuando se ha llevado a cabo un procedimiento de contratación de bienes, obras o servicios que no se ajustan a los criterios anteriores y sólo se han recibido ofertas "irregulares" o inaceptables, la Directiva permite a las autoridades adoptar el procedimiento competitivo con negociación como siguiente etapa del proceso de contratación. Las ofertas "irregulares" son aquellas que no se ajustan a los documentos de contratación, que se recibieron fuera de plazo, en las que hay pruebas de colusión o corrupción, o que la autoridad contratante ha considerado anormalmente bajas. [50] : Artículo 26(4)(b)
El "procedimiento negociado sin publicación" permite la adjudicación de contratos sin la publicación de un anuncio de licitación en el DOUE "en los casos más urgentes", pero las circunstancias que permiten el uso de este proceso son limitadas y deben "interpretarse restrictivamente". [84] En el asunto C-275/08, relativo al uso de la Directiva de suministros de 1993, se determinó que Alemania había hecho un uso indebido de la disposición que permite la adjudicación de un contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación. [85] En 2015, la Comisión Europea publicó una guía en la que asesoraba sobre cómo se podían utilizar las normas de contratación pública en relación con la " crisis de asilo " en ese momento, reconociendo que "en muchos Estados miembros, el número de personas que solicitan asilo ha aumentado significativamente [e imprevisiblemente], pero que si esto permitía a los Estados miembros concluir que era imposible "cumplir los plazos generales" era algo que debía evaluarse caso por caso. [84]
Las asociaciones público-privadas no están sujetas a normas especiales en la legislación de la UE sobre contratación pública, sino que deben seguir las normas y principios resultantes de los Tratados europeos, incluidos los incorporados en la legislación secundaria. [86] En 2000, la Comisión Europea publicó una "comunicación interpretativa sobre las concesiones en el derecho comunitario", [87] y en 2004 publicó un " Libro Verde sobre las asociaciones público-privadas y el derecho comunitario en materia de contratos públicos y concesiones", [88] que hace un balance de las prácticas existentes desde la perspectiva del derecho europeo y tiene por objeto iniciar un debate sobre si se debe elaborar un marco jurídico específico a nivel europeo.
El procedimiento de diálogo competitivo se creó con el objetivo de facilitar la adjudicación de contratos de colaboración público-privada [89] , ya que antes de su creación, las entidades adjudicadoras se enfrentaban a la elección entre el procedimiento restringido, que a menudo resulta demasiado inflexible para este tipo de contratos, o el procedimiento negociado, que se pretende que sea un procedimiento excepcional con justificaciones jurídicas específicas. Sin embargo, hasta ahora su uso en la UE ha sido desigual. Hasta junio de 2009, más del 80% de los procedimientos de adjudicación mediante diálogo competitivo se han iniciado en dos Estados miembros de la UE, a saber, Francia y el Reino Unido [90] .
Los artículos 78 a 82 de la Directiva de 2014 (Reglamentos 78 a 82 en el Reglamento del Reino Unido) prevén la celebración de un concurso de diseño, que puede ser una etapa de un proceso de contratación que conduzca a la adjudicación de un contrato de servicios o un concurso en el que se conceda un premio o se realice un pago. La Directiva sugiere que los concursos de diseño se celebren "principalmente en los ámbitos de la planificación urbana y rural, la arquitectura y la ingeniería o el procesamiento de datos". [91] Se debe publicar un anuncio de concurso de diseño en el DOUE. [92] Cuando se recurra a un jurado para evaluar los planes y proyectos presentados por las empresas candidatas, este debe examinar los planes de forma anónima y conservar actas de las conversaciones de aclaración que se celebren con los candidatos. [93]
El Hospital Danés Herlev publicó un aviso de concurso de diseño el 13 de abril de 2016 para el diseño del Centro de Diabetes Steno de Copenhague, [94] con la intención de adjudicar un contrato de servicios al ganador o ganadores del concurso.
La Directiva de 2014 prevé un nuevo tipo de contrato, la Asociación para la Innovación, mediante el cual se invita a las empresas a presentar «proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por el poder adjudicador que no pueden satisfacerse con las soluciones existentes». [95] Una Asociación para la Innovación es una relación contractual formada entre un organismo público y una o más empresas que permite al organismo público y a la(s) empresa(s) trabajar juntos a través de un acuerdo de asociación para desarrollar nuevos productos , obras o servicios, cuando estos aún no estén disponibles en el mercado.
Las Asociaciones de Innovación fueron aprobadas por primera vez entre una serie de reformas de contratación pública introducidas en la Directiva de 2014 y se implementaron en el Reglamento de Contratos Públicos del Reino Unido de 2015. Se espera que la UE publique su guía en 2016 sobre cómo ve el funcionamiento de las Asociaciones de Innovación [96] y se espera que otros estados de la UE implementen las nuevas regulaciones para abril de 2016. [97] Es probable que las Asociaciones de Innovación sean de naturaleza a largo plazo y puedan involucrar contratos en tres fases que cubran la investigación y prueba de concepto , una fase de desarrollo intermedio y una fase de compra. El Parlamento Europeo dio la bienvenida a la nueva opción como una oportunidad "para fortalecer las soluciones innovadoras en la contratación pública" al "permitir a las autoridades públicas convocar licitaciones para resolver un problema específico sin adelantarse a la solución, dejando así espacio para que la autoridad contratante y el licitador propongan soluciones innovadoras juntos". [98]
En mayo de 2018, la Comisión Europea publicó una guía en la que señalaba que la Asociación para la Innovación es solo una de varias vías que una autoridad pública puede considerar para adquirir un producto o servicio innovador. [99]
La promoción de la innovación forma parte de la estrategia de crecimiento decenal Europa 2020 de la Unión Europea . La UE busca "crear un entorno favorable a la innovación que facilite que las grandes ideas se conviertan en productos y servicios que aporten crecimiento a nuestra economía y empleo" [100] y los objetivos de las Asociaciones para la Innovación pueden considerarse como:
Para iniciar el proceso de creación de una Asociación para la Innovación, el poder adjudicador debe publicar un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), en el que «se identificará la necesidad de un producto, servicio u obras innovadoras que no pueda satisfacerse mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado, e indicará qué elementos de esta descripción definen los requisitos mínimos que deben cumplir todas las ofertas». [101] Existe un plazo mínimo legal de 30 días desde el envío del anuncio de licitación a la oficina del DOUE hasta la fecha límite para la presentación de solicitudes de empresas que deseen participar en el proceso. [102] De entre las empresas que hayan solicitado participar dentro del plazo de solicitud, el poder adjudicador seleccionará a las empresas adecuadas basándose en criterios objetivos, entre los que debe incluirse «la capacidad en el ámbito de la investigación y el desarrollo y de desarrollo e implementación de soluciones innovadoras». [103] Se deben seleccionar al menos tres empresas, siempre que haya tres empresas interesadas debidamente cualificadas.
Las empresas seleccionadas serán invitadas a presentar "proyectos de investigación e innovación destinados a satisfacer las necesidades identificadas por la autoridad contratante que no puedan ser satisfechas con las soluciones existentes". [104] Una vez recibidas las propuestas de proyecto, la autoridad contratante las evaluará en función de criterios predeterminados y publicados y podrá seleccionar uno o más proyectos para su ejecución. Para cualquier proyecto que la autoridad contratante desee llevar a cabo, negociará un contrato con los proponentes del proyecto que probablemente cubra:
En las fases intermedias, el número de empresas que participan en la asociación puede reducirse, por ejemplo, cuando las fases de prueba de concepto no dan lugar a propuestas satisfactorias o económicas que la entidad adjudicadora considere adquirir en su momento. Una vez que se ha desarrollado un producto o servicio que satisface las necesidades de la entidad adjudicadora, se invita a cada uno de los socios a presentar una oferta final y no negociable para la fabricación y el suministro de los productos a la entidad adjudicadora o para la ejecución del servicio, y se evalúan estas ofertas para determinar cuál ofrece la mejor combinación de precio y calidad con vistas a que una de ellas obtenga un contrato de suministro a largo plazo.
Las expectativas iniciales apuntan a que el procedimiento se utilizará de forma limitada. Algunos comentaristas han expresado su preocupación, en particular en relación con el posible efecto anticompetitivo del procedimiento. [97]
Los ejemplos son limitados hasta la fecha. [99] El 23 de julio de 2015, el Christie NHS Foundation Trust, con sede en Manchester, emitió un Aviso Indicativo Previo en relación con la intención de adquirir "una plataforma de información/entretenimiento para pacientes que ofrezca contenido personalizado para pacientes a través de una infraestructura inalámbrica a dispositivos móviles dentro del Trust" y declaró que el Trust "tiene la intención de utilizar el procedimiento de Asociación de Innovación para cualquier proceso de adquisición posterior" y desea "entrar en una asociación a largo plazo con una organización para desarrollar una nueva plataforma de información/entretenimiento extensible centrada en el paciente". [105] El Consejo del Condado de Worcestershire emitió un Aviso Indicativo Previo el 16 de diciembre de 2015 buscando designar hasta cinco empresas interesadas en "desarrollar, probar y llevar al mercado tecnología innovadora en soluciones de atención". [106] [107]
La Directiva de 2014 prevé la "contratación conjunta ocasional", en virtud de la cual dos o más autoridades adjudicadoras llevan a cabo un proceso de contratación completo o aspectos del mismo de forma conjunta, incluidas las ocasiones en que autoridades adjudicadoras de diferentes Estados miembros de la UE llevan a cabo la contratación de forma conjunta. La Directiva prevé que las autoridades asuman la responsabilidad conjunta del cumplimiento de las normas aplicables al proceso de contratación. [108] Según la Comunicación de 2017 de la Comisión ... sobre cómo hacer que la contratación pública funcione en y para Europa , solo el 11 % de los procedimientos de contratación se llevan a cabo mediante procedimientos de contratación cooperativa; la Comisión considera que este bajo nivel de agregación sugiere que se están perdiendo oportunidades. [43] Un informe encargado por la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor (IMCO) del Parlamento Europeo ha recomendado que los Estados miembros "consideren la posibilidad de crear Organismos Centrales de Compras (OCC)" para garantizar una "contratación coherente y coordinada". [109]
El régimen de tolerancia mínima (LTR, por sus siglas en inglés) es un conjunto específico de normas para determinados contratos de servicios que tienden a ser de menor interés para la competencia transfronteriza. Entre esos contratos de servicios se incluyen determinados servicios sociales, sanitarios y educativos, definidos en los códigos del Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV, por sus siglas en inglés). La lista de servicios a los que se aplica el régimen de tolerancia mínima figura en el Anexo XIV de la Directiva 2014/24/UE. [50] Este régimen permite muchas menos limitaciones procesales y solo se aplica a los contratos de servicios valorados en más de 750.000 euros (615.278 libras esterlinas en el Reino Unido).
La excepción (o exención) Teckal , derivada de una sentencia del TJCE de 1999, permite a una entidad adjudicadora adjudicar un contrato directamente a una entidad separada siempre que se cumplan estos dos requisitos:
La excepción relativa a los residuos de Hamburgo se aplica a los acuerdos auténticos entre autoridades mediante los cuales entidades independientes, cada una de ellas con una obligación de servicio público que cumplir, acuerdan llevar a cabo dicha obligación de forma conjunta, en los que la cooperación se rige únicamente por una contraprestación relacionada con el interés público. En el caso de los residuos de Hamburgo, cuatro administraciones de distrito alemanas, Rotenburg (Wümme) , Harburg , Soltau-Fallingbostel y Stade , firmaron un contrato con la ciudad de Hamburgo para la eliminación de residuos sin licitación. [111] [112] El TJUE determinó que la cooperación entre entidades públicas podía estar exenta de las normas de contratación pública cuando:
Una tercera excepción se ha identificado a través del caso de Remondis GmbH & Co. KG Region Nord contra Region Hannover. El Oberlandesgericht Celle (Tribunal Superior Regional de Celle , Alemania) presentó una solicitud de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en este caso. [114] La región de Hannover y la ciudad de Hannover , la capital del estado, habían delegado sus responsabilidades y poderes de gestión de residuos a una asociación de propósito especial creada por ellas mismas para asumir estas responsabilidades. [112]
En el caso Datenlotsen Informationssysteme GmbH v Technische Universität Hamburg-Harburg, se pidió al TJCE que examinara si la excepción Teckal podía extenderse a los contratos internos "horizontales" entre una autoridad adjudicadora pública y un organismo de propiedad total del Estado alemán. [115]
En una sentencia anterior de 1999, la quinta sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que el artículo 55 del Tratado CE (actualmente artículo 45 del TFUE) no se aplicaba a situaciones en las que "todos los hechos [del caso] se circunscribían al interior de un único Estado miembro" y, por tanto, no se afectaban la libertad de circulación de personas ni la libre prestación de servicios. Este caso, también de recogida de residuos, no se refería a la adjudicación de un contrato público a un tercero para que éste prestara un servicio, sino a la selección de una empresa financiera para que se convirtiera en socio de una empresa de capital mixto con una participación mayoritariamente pública, que prestaría entonces el servicio de recogida de residuos. RI.SAN. srl, una empresa italiana, impugnó la selección por parte del Ayuntamiento de Ischia de Ischia Ambiente para prestar sus servicios de recogida de residuos. Ischia Ambiente estaba financiada en parte por GEPI SpA, un organismo público italiano, y en parte por el propio Ayuntamiento : por tanto, el Tribunal consideró que el caso no planteaba cuestiones transfronterizas. [116]
En 2014, el Tribunal Europeo dictaminó que "cuando el contratista... es una asociación sin ánimo de lucro que, en el momento de la adjudicación del contrato, tiene como socios no sólo entidades del sector público sino también instituciones privadas de solidaridad social que realizan actividades sin ánimo de lucro, no se cumple el requisito de 'control similar'...". Esta sentencia se dictó en relación con un caso portugués en el que Eurest (Portugal) ( Sociedade Europeia de Restaurantes Lda ) había impugnado la adjudicación de un contrato de restauración hospitalaria por el Centro Hospitalar de Setúbal al Serviço de Utilização Comum dos Hospitais (SUCH) sin licitación. [117] El SUCH se creó por decreto legislativo y disfrutaba de una "misión de servicio público" relacionada con la eficiencia del Servicio Nacional de Salud portugués , pero su propiedad y gestión implicaban tanto a varias autoridades públicas como a varias organizaciones benéficas: de 88 socios en total, 23 eran organizaciones no gubernamentales del "sector social". [118] El tribunal argumentó que la participación de intereses no gubernamentales significaba que existía la oportunidad para que SUCH persiguiera intereses que podían ser "encomiables", [118] pero no los mismos que los intereses de las autoridades públicas, y aunque esos intereses no eran los mismos que el motivo de lucro que impulsaba los intereses de capital del sector privado, todavía significaban que no se había cumplido el requisito de "control similar". [117]
La Directiva de 2014 incorporó la jurisprudencia Teckal en el artículo 12, que describe las circunstancias en las que un contrato público queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. [119]
La adquisición de armas, municiones, material de guerra y obras y servicios relacionados adquiridos para fines de defensa y la adquisición de suministros, obras y servicios sensibles necesarios para fines de seguridad están sujetos a la Directiva 2009/81/CE de la UE sobre contratación pública en materia de defensa y seguridad sensible, no a las Directivas sobre contratación pública. [120] El objetivo de la Directiva es equilibrar la necesidad de transparencia y apertura en los mercados de defensa dentro del Mercado Único Europeo con la necesidad de proteger los intereses de seguridad de los países individuales. [121] La Comisión Europea ha estado trabajando para mejorar el acceso transfronterizo para las pequeñas y medianas empresas en los contratos de defensa y el 20 de abril de 2018 la Comisión publicó una Recomendación sobre el acceso transfronterizo al mercado para los subproveedores y las PYME en el sector de la defensa , en la que se pide una publicación más temprana y clara de la información sobre los planes y prioridades a largo plazo de los Estados miembros en materia de contratación pública en materia de defensa. [121] [122]
En noviembre de 2017, se introdujo un «mecanismo de evaluación ex ante» [123] que permite a la Comisión Europea y a las autoridades adjudicadoras compartir información sobre los aspectos de contratación pública de diversos proyectos de infraestructuras [124] . El mecanismo se estableció mediante la Comunicación de la Comisión Europea «Ayudar a la inversión mediante una evaluación ex ante voluntaria de los aspectos de contratación de los grandes proyectos de infraestructuras», de 3 de noviembre de 2017 [125] , e incluye un servicio de asistencia, un mecanismo de notificación y un mecanismo de intercambio de información cuyo objetivo común es ayudar a las autoridades públicas a gestionar los grandes proyectos de contratación de la forma más eficiente posible, independientemente de que estén financiados por la propia UE o no [125] .
Por "acceso de terceros países" se entiende el acceso a un mercado común de bienes, servicios o comerciantes que tienen su sede fuera de las fronteras del mercado común, por ejemplo, países que no forman parte de la Unión Europea y no han negociado un acuerdo internacional que incluya compromisos de acceso al mercado.
El Consejo Europeo adoptó resoluciones el 21 de diciembre de 1976 (a las que se hace referencia en la Directiva 77/62/CEE emitida en la misma fecha) [8] : Preámbulo y 22 de julio de 1980 sobre el acceso de los Estados no miembros a los contratos públicos de suministro comunitarios, que señalaban el alcance para que los Estados miembros individuales aplicaran sus propias medidas de política comercial pero también anticipaban una propuesta de la Comisión sobre la "coordinación y normalización progresiva" de las políticas. [126]
En 2012, la Comisión Europea presentó una propuesta de política de contratación internacional que habría establecido un Reglamento sobre el acceso de los bienes y servicios de terceros países al mercado interior de la UE en el ámbito de la contratación pública. El reglamento propuesto también habría abordado el acceso de los bienes y servicios de la UE a los mercados de contratación pública de terceros países. [127] En 2016 se presentó una propuesta modificada. Como Reglamento de la UE, habría sido directamente aplicable en los Estados miembros de la UE , incluido el Reino Unido en ese momento.
El reglamento habría permitido a las autoridades adjudicadoras rechazar ofertas de alto valor (más de 5 millones de euros) con más del 50% de contenido de terceros países, sujeto a la aprobación de la Comisión Europea, y permitir a la Comisión restringir el acceso a los mercados de contratación pública de la UE cuando los terceros países no ofrecieran acceso abierto a las empresas de la UE para competir por contratos públicos. [128] El gobierno del Reino Unido en ese momento se oponía "firmemente" a las restricciones al acceso de terceros países a los mercados de la UE, temiendo que el resultado fuera un " proteccionismo ojo por ojo ". [128]
Los miembros y los ponentes de las comisiones del Parlamento Europeo expresaron importantes reservas . [129] La Comisión publicó una propuesta modificada en 2016, [130] que mantenía la posición de que los mercados mundiales de contratación pública carecían de "igualdad de condiciones". [130] : Exposición de motivos
En junio de 2022 se adoptó un Instrumento Internacional de Contratación Pública (IPI) que abarca esta cuestión. [131]
Dentro de las operaciones de la Comisión Europea, la política de contratación pública es administrada por la unidad GROW.C.2 dentro de la Dirección General de Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes , ubicada en Bruselas . [132]