El término sustracción internacional de menores es generalmente sinónimo de secuestro internacional por parte de uno de sus padres , secuestro de niños y robo de niños. [1]
En derecho internacional privado, el término suele referirse al traslado ilegal de niños de su hogar por parte de un conocido o familiar a un país extranjero. En este contexto, normalmente se entiende que "ilegal" significa "que viola los derechos de custodia " y "hogar" se define como la residencia habitual del niño . Como lo implica la "violación de los derechos de custodia", el fenómeno de la sustracción internacional de niños generalmente implica una sustracción ilegal que crea un conflicto jurisdiccional de leyes mediante el cual múltiples autoridades y jurisdicciones podrían llegar a decisiones de custodia aparentemente razonables y contradictorias con una aplicación geográficamente limitada.
La sustracción por parte de uno de los padres a menudo afecta el acceso y la conexión del niño con la mitad de su familia y puede causar la pérdida de su antiguo idioma, cultura, nombre y nacionalidad, viola numerosos derechos del niño y puede causar un trauma psicológico y emocional al niño y a la familia que queda. detrás. [2] [3] Las consecuencias perjudiciales para los niños y las familias se han demostrado en varios estudios y la sustracción de niños se ha caracterizado como una forma de alienación de los padres y abuso infantil . [4] La facilidad moderna para los viajes internacionales y el consiguiente aumento de los matrimonios internacionales están provocando un rápido aumento en el número de secuestros internacionales de niños. [2]
Desarraigados de su vida, hogar, familia y amigos anteriores, los niños secuestrados a menudo incluso reciben nuevos nombres de sus secuestradores y les ordenan que oculten sus nombres reales o el lugar donde solían vivir. Generalmente el secuestrador evita mencionar al padre víctima y espera el tiempo para borrar preguntas difíciles, como "¿Cuándo podremos volver a ver a mamá o papá?". Estos niños se convierten en rehenes. Está más allá de su comprensión que un padre que realmente se preocupa y ama por ellos no pueda descubrir su paradero. La infancia no se puede recuperar. Los secuestros le roban al niño su sentido de la historia, la intimidad, los valores y la moral, la autoconciencia, la oportunidad de conocer sus comienzos y el amor y el contacto de la familia extendida, una pérdida contra la cual ningún niño tiene la capacidad de protegerse.
Huntington (1982) enumera algunos de los efectos nocivos de la sustracción en los niños víctimas:
Muchos de estos efectos pueden quedar subsumidos por los problemas relevantes al trastorno reactivo del apego , el estrés, el miedo al abandono, la impotencia aprendida y la culpa.
La sustracción internacional de menores por uno de los padres ocurre cuando uno de los padres toma (o retiene) ilegalmente a un menor en un país distinto de aquel en el que el menor tiene su residencia habitual. Si ese país es parte del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (aplicable a niños menores de 16 años), entonces el niño normalmente será devuelto al país de origen. Si hay un conflicto de leyes entre dos países, el tutor debe seguir las leyes del país donde el niño está físicamente presente. Es muy común que un padre que tiene la custodia legal del niño en el país donde el niño está físicamente presente sea buscado por sustracción parental en otro país. En tales casos, el niño no puede ser retirado del país donde está físicamente presente, antes de que finalice la custodia a los 18 años, porque de lo contrario el niño no será devuelto al padre sustractor.
Lo que hoy se llama "secuestro parental", "secuestro internacional de menores", "sustracción de menores por los padres" y "tráfico de menores por los padres" ha existido desde que existen diferentes jurisdicciones legales y fronteras internacionales, aunque a menudo con diferentes nombres. Ninguno de estos nombres logró la amplia aceptación actual de términos como sustracción internacional de menores. Al carecer de un conjunto común de terminología o de leyes específicamente diseñadas para abordar el problema, en ese momento mal definido, los investigadores de la historia de la sustracción transfronteriza de niños deben buscar términos como "interferencia de custodia", "desacato de las órdenes de custodia de niños", "secuestro legal" o, en los casos en que los niños eran vistos más como propiedad que como sujetos individuales de derechos, variaciones de nombres sobre robo, deuda de manutención de niños y contrabando, entre otros. [5]
Los legisladores lucharon por tipificar y discutir la sustracción internacional de niños y las discusiones en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado señalaron que, a lo que algunos se referían con variaciones de "secuestro legal", era un oxímoron ya que lo que es legal no puede ser secuestro y lo que es El secuestro no puede ser legal. La respuesta a estas preocupaciones fue la acuñación del término "sustracción internacional de menores". El primer uso destacado del término fue en el título del Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños . Sin embargo, el término no se utiliza en ninguna parte del texto mismo de la convención, con preferencia a los términos más técnicos "traslado ilícito" o "retención ilícita", que eran más adecuados para describir la mecánica del sistema de la Convención. [6] El uso del término está ahora muy extendido en el derecho internacional. [7]
En todas las disputas de derecho de familia se debe determinar qué sistemas legales y leyes deben aplicarse a la disputa. Esta cuestión se vuelve mucho más complicada cuando aspectos o partes del caso ocurren o provienen de múltiples jurisdicciones legales. [7]
Las normas internacionales de derecho de familia actuales estuvieron fuertemente influenciadas por los conceptos de domicilio y nacionalidad . En Europa, estas ideas fueron refinadas durante el siglo XIX por el político italiano Pasquale Mancini , quien creía que las cuestiones de estatus personal debían regirse por la nacionalidad de la persona. Durante el mismo período, en Estados Unidos y América Latina el principio predominante era que la jurisdicción sobre asuntos personales estaba determinada por el domicilio que, en América, se adquiría inmediatamente al trasladarse a una jurisdicción extranjera, incluso si no se adquiría ni la ciudadanía ni la nacionalidad. [7]
Desde finales del siglo XVIII hasta principios de la década de 1920 se hicieron varios esfuerzos para desarrollar una serie de tratados internacionales que regulasen los conflictos internacionales de derecho en Europa. Los tratados que favorecían la nacionalidad como factor jurisdiccional determinante nunca despegaron, no fueron firmados ampliamente o tuvieron problemas prácticos sustanciales con los países que renunciaron a ellos después de firmarlos. Al mismo tiempo, el sistema interamericano en América Latina produjo el Código Bustamante de 1928 y las Convenciones de Montevideo de 1939 y 1940. De particular interés en estas Convenciones posteriores fue la introducción de una definición de "domicilio" que comenzaba con una referencia a la "residencia habitual" para el estado civil. Las lecciones aprendidas en esfuerzos anteriores para crear tratados multilaterales exitosos culminaron en una serie de tratados exitosos a mediados del siglo XX, como la Convención de 1961 sobre la Protección de Menores, la Convención de Nueva York de 1956 sobre el Cobro de Alimentos en el Extranjero, redactada bajo los auspicios de las Naciones Unidas , y la Convención de La Haya de 1961 sobre las facultades de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores ("Convención de 1961") [7]
La Convención de 1961 introdujo una innovación en la terminología al crear un compromiso entre los defensores de la "nacionalidad" como factor determinante de la jurisdicción y los defensores del modelo moderno de "residencia habitual" centrado en los hechos. También incluyó un lenguaje ampliado para abarcar tanto a las autoridades judiciales como administrativas en respuesta al caso Boll , en el que Suecia afirmó que su derecho administrativo público estaba exento de la Convención de 1902 sobre la tutela de menores porque sólo regía el derecho judicial privado interno y no el derecho administrativo público. ley. La Convención de 1961 también enfatizó el concepto de "interés del niño" como base para que las autoridades de la nacionalidad del niño anulen las autoridades de la residencia habitual del niño. Es de particular interés que los redactores de la Convención de 1961 consideraran expresamente una disposición que aborda el traslado de un niño de su residencia habitual con la intención de evadir la jurisdicción legítima, principalmente por motivos de custodia del niño. Este primer intento de codificar la sustracción internacional de niños fracasó debido a la incapacidad de ponerse de acuerdo sobre una definición o forma de describir el fenómeno, y varios países que adhirieron al principio de nacionalidad que regula el derecho personal infantil y de familia no pudieron clasificar a sus nacionales que sustraían niños. desde países extranjeros a su estado de origen como evasión fraudulenta. [7]
En casos reales de sustracción internacional de niños, esta falta de una disposición específica sobre sustracción de niños en el tratado de 1961 dio lugar a que los países interpretaran regularmente el concepto de "residencia habitual" de la Convención de una manera que permitiera a los padres llevar a sus hijos a un país extranjero e inmediatamente adquirir “residencia habitual”. Esto permitió la búsqueda de foros judiciales y creó incentivos perversos para sacar a los niños de sus hogares a jurisdicciones extranjeras con el fin de burlar el sistema de derecho de familia y obtener un resultado de custodia más favorable que el que se podría obtener en la jurisdicción del hogar del niño. [7]
En la década de 1970, la insatisfacción con estos resultados llevó a esfuerzos para crear convenciones sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias en el extranjero para hacer más difícil que los tribunales favorezcan a un padre únicamente porque ese padre es un nacional que demanda en su estado de origen. Canadá también propuso que la Conferencia de La Haya trabaje en una convención para abordar lo que denominó "secuestro legal". La Haya recibió con entusiasmo la solicitud de Canadá e, inspirada por una propuesta suiza presentada originalmente en el Consejo de Europa en 1976, acuñó un nuevo término en el derecho internacional de familia: "sustracción internacional de menores". [7] Aunque el problema de la sustracción internacional de niños se entendía bien, encontrar una manera de abordar el problema en la práctica era sumamente difícil, pero la propuesta suiza tenía una solución que era elegante en su simplicidad. ¿Por qué no simplemente restaurar el status quo ante ? [7]
En 1980, la Conferencia de La Haya redactó un convenio para abordar el problema de la sustracción internacional de niños: el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños , comúnmente conocido como Convenio sobre la sustracción . La idea suiza de restablecer el statu quo ante después de un "traslado ilícito" o una "retención ilícita" se convirtió en un pilar del Convenio sobre Sustracción. Según la convención, se puede presentar una solicitud para la restitución de un niño que haya sido sustraído o retenido indebidamente siempre que el solicitante posea derechos de custodia, y siempre que esos derechos estén "realmente ejercidos" en el momento de la sustracción. El concepto de "realmente ejercido" en referencia a los propios derechos de custodia fue una innovación en la terminología. Una vez cumplidos estos requisitos, el niño debía ser restituido "inmediatamente", salvo en circunstancias excepcionales. [6]
Inspirado en el Convenio de La Haya sobre Pruebas y los Convenios de La Haya sobre Notificación de 1965 y 1970, el Convenio sobre Sustracción requirió el establecimiento de una única Autoridad Central en cada país que manejaría las comunicaciones bidireccionales con los tribunales nacionales, agencias administrativas y autoridades centrales extranjeras. Además, cada autoridad central debía tomar "todas y cada una de las medidas" para asegurar los objetivos del tratado y cooperar con otras autoridades centrales para hacer lo mismo. Todas estas nuevas obligaciones enfatizaron la necesidad de cooperación internacional entre los estados partes para lograr los objetivos de la convención. [7]
Establecida en 1989, la Convención sobre los Derechos del Niño refleja el creciente consenso internacional de que los niños deben ser vistos como sujetos de derechos y no simplemente como objetos de derechos o de medidas protectoras. La CDN despertó una respuesta sin precedentes: 187 países la ratificaron en siete años, lo que constituye un telón de fondo esencial en el derecho internacional de los niños. El artículo 11 de la Convención exige explícitamente que los Estados Partes combatan el traslado y la retención ilícitos de niños y promuevan la celebración de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes que así lo hagan; el artículo 35 estipula que "los Estados Partes adoptarán todas las medidas nacionales, bilaterales apropiadas y medidas multilaterales para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma". [7]
El Convenio de 1996 sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad y medidas parentales es el tercero de los modernos Convenios de La Haya sobre derecho internacional de familia, siguiendo los pasos del Convenio sobre sustracción y el Convenio sobre adopción . Tiene un alcance mucho más amplio que los dos primeros convenios y cubre una amplia gama de medidas civiles relacionadas con la protección de los niños, incluidas: órdenes relativas a la responsabilidad y el contacto de los padres, medidas públicas de protección o cuidado, cuestiones de representación legal y protección de los derechos de los niños. propiedad.
El Convenio tiene normas uniformes que determinan qué autoridades del país son competentes para tomar las medidas de protección necesarias. El Convenio también determina qué leyes de país deben aplicarse y prevé el reconocimiento y la ejecución de las medidas adoptadas en un Estado contratante en todos los demás Estados contratantes. Las disposiciones de cooperación del Convenio proporcionan el marco básico para el intercambio de información y el grado necesario de colaboración entre las autoridades administrativas de los Estados contratantes. Como reflejo de un énfasis cada vez mayor en la necesidad de la cooperación internacional como elemento esencial para el éxito de estas medidas, la Convención tiene un capítulo completo sobre cooperación que consta de once artículos. [7]
Aunque inicialmente tardó en obtener apoyo y estuvo plagado de problemas políticos, el número de estados que se adhieren a él ha comenzado a crecer.
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Como resultado de los efectos nocivos sobre los niños, el secuestro parental se ha caracterizado como una forma de abuso infantil y una forma extrema de alienación parental . Los niños secuestrados sufren emocionalmente y, a veces, físicamente a manos de sus padres secuestradores. A muchos se les dice que el otro padre está muerto o los ha abandonado.
Los sistemas de apoyo ampliados de los padres secuestradores y víctimas también pueden convertirse en parte de la disputa. Al creer principalmente un lado de la historia de la abducción, los familiares, amigos y profesionales de cada país de los padres pueden perder su objetividad. Como resultado, las preocupaciones protectoras expresadas por el padre abandonado pueden verse como críticas indebidas, interferencias e histrionismo que impiden que el padre víctima alivie efectivamente el trauma impuesto a su hijo inocente por la sustracción. [4]
La mediación es un proceso durante el cual los secuestradores y los familiares abandonados, asistidos por mediadores, intentan resolver conflictos independientemente del sistema judicial. Los mediadores crean una atmósfera constructiva para las discusiones y garantizan tratos justos entre los padres. Los mediadores no toman decisiones; en cambio, se limitan a ayudar a las partes a encontrar por sí mismas una solución justa y sensata a sus problemas. Más concretamente, la mediación puede abordar no sólo la residencia principal del niño, sino también el contacto del niño con ambos padres, los acuerdos de visita, los acuerdos relativos a la manutención del niño, la escolarización, la educación superior, la educación bicultural y bilingüe, los acuerdos necesarios para la financiación apoyo, etc.
La mediación puede ser útil en casos de sustracción internacional de menores. [9] En el contexto de la mediación, las familias pueden abordar la cuestión del retorno y también encontrar soluciones a otras cuestiones relativas a sus hijos. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado proporciona una Guía de Buenas Prácticas del Convenio sobre Sustracción de Menores: Parte V - Mediación.
El derecho internacional ha reconocido en general que puede haber circunstancias atenuantes cuando la sustracción de un niño puede haber sido necesaria o justificable debido a circunstancias atenuantes. La Convención de 1902 sobre la tutela de menores limitó tales consideraciones a situaciones estrictamente de emergencia. A partir de la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1924 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1959, hubo un reconocimiento creciente a nivel internacional del cambio en las leyes nacionales de los países, alejándose de la autoridad paterna y haciendo hincapié en la protección de los derechos del niño. niño, incluso de sus propios padres. [7] Esto presagió la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y condujo al establecimiento de circunstancias excepcionales en el artículo 13 del Convenio de La Haya sobre Sustracción donde la sustracción de niños no se consideraría sustracción de niños y permitiría que el niño permaneciera en su hogar. nuevo país. [6] [10]
El objetivo principal del Convenio sobre Sustracción es provocar el pronto regreso de un niño a su "residencia habitual". En ciertos casos excepcionales conforme al artículo 13b, la obligación de restitución obligatoria del tribunal se convierte en una obligación discrecional, específicamente, "la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del niño si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución establece que existe un riesgo grave de que su restitución exponga al niño a daños físicos o psicológicos o lo coloque de otro modo en una situación intolerable "El deber de restituir a un niño no queda derogado por una decisión prevista en el art . . 13(b), pero simplemente cambia de obligatorio a discrecional. Dado que la intención general de la Convención es provocar el regreso de un niño a su "residencia habitual", a menos que existan razones poderosas y convincentes, se espera que el tribunal, normal y rutinariamente, ejerza su discreción y devuelva al niño a su o su "residencia habitual".
En la principal fuente de interpretación de la Convención, el Informe Explicativo, el Profesor E. Pérez-Vera señaló lo siguiente:
"Parece necesario subrayar que los tres tipos de excepciones a la norma relativa a la restitución del menor deben aplicarse sólo hasta donde llegan y no más allá. Esto implica sobre todo que deben interpretarse de manera restrictiva De hecho, la Convención en su conjunto se basa en el rechazo unánime de este fenómeno de las sustracciones ilegales de niños y en la convicción de que la mejor manera de combatirlos a nivel internacional es negarse. para otorgarles reconocimiento jurídico La aplicación práctica de este principio requiere que los Estados firmantes estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a la misma comunidad jurídica dentro de la cual las autoridades de cada Estado reconocen las autoridades de uno de ellos –las de. residencia habitual del menor – son, en principio, los mejor situados para decidir sobre cuestiones de custodia y visita. En consecuencia, una invocación sistemática de dichas excepciones, sustituyendo el foro elegido por el sustractor por el de la residencia del menor, conduciría al colapso. de toda la estructura de la Convención, privándola del espíritu de confianza mutua que la inspira."
A pesar del espíritu y la intención del Convenio tal como lo transmite el propio Convenio y lo refuerza aún más el informe Pérez-Vera, los secuestradores utilizan con frecuencia el artículo 13b como vehículo para litigar por el interés superior o la custodia del niño . Aunque las investigaciones del artículo 13(b) no pretenden abordar cuestiones o cuestiones fácticas apropiadas para los procedimientos de custodia, muchos países utilizan el artículo 13b para solicitar perfiles psicológicos, evaluaciones detalladas de la aptitud de los padres, pruebas sobre el estilo de vida y la naturaleza y calidad de las relaciones. [11] Estas malas interpretaciones de las excepciones de la Convención sobre Sustracción han hecho que la Convención sea en gran medida ineficaz para lograr sus objetivos. El interés superior del niño, que nunca se menciona explícitamente en la Convención, es un estándar esencialmente subjetivo que los jueces suelen utilizar para facilitar la manipulación del tratado por parte de naciones extranjeras y crear un pretexto para decisiones discrecionales. Esta discreción suele adoptar la forma de prejuicios de género, culturales y nacionales. El resultado es un incumplimiento sustancial del Convenio sobre sustracción. [12]
En el momento en que se redactó el Convenio de La Haya sobre Sustracción, la violencia doméstica nunca se consideró explícitamente como una defensa afirmativa para la sustracción de menores, aunque puede ser presentada como defensa bajo el Artículo 13, si "existe un riesgo grave de que su regreso expondría la niño a daño físico o psicológico o colocarlo de otra manera en una situación intolerable". El artículo 13 suponía que el cuidador principal del niño lo secuestraría para escapar de la violencia doméstica de un padre que no tiene la custodia. En el momento en que se redactó la Convención, las leyes de custodia compartida eran raras. Por lo general, uno de los padres era a la vez el padre con custodia y el cuidador principal, mientras que el otro padre, sin custodia, tenía derechos de visita. El avance hacia leyes de custodia compartida confirió tanto al progenitor que actuaba como cuidador principal como a su expareja derechos de custodia y, por extensión, el derecho a solicitar la restitución de los niños sustraídos indebidamente de su lugar de residencia habitual. Además de no tener en cuenta un cambio en la ley de custodia infantil hacia la paternidad compartida y la custodia compartida, según Weiner, los redactores de la Convención tampoco hicieron poco para tener en cuenta la motivación para secuestrar a un niño, asumiendo generalmente que todas las sustracciones eran perjudiciales para los niños. ; sin embargo, el cuidador principal del niño puede estar huyendo con el niño para protegerse de una situación doméstica peligrosa. [13]
Lanzada en 1998 como una empresa conjunta del Centro Internacional para Niños Desaparecidos y Explotados (ICMEC) y el Centro Nacional de Estados Unidos para Niños Desaparecidos y Explotados , la Red Mundial de Niños Desaparecidos (GMCN) es una red de países que se conectan, comparten mejores prácticas , y difundir información e imágenes de niños desaparecidos para mejorar la eficacia de las investigaciones sobre niños desaparecidos. [14] [15] [16] La Red tiene 22 países miembros: Albania, Argentina, Australia, Bielorrusia, Bélgica, Brasil, Canadá, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, México, Países Bajos, Nueva Zelanda, Polonia, Rumania, Rusia, Serbia, Sudáfrica, Corea del Sur, España, Reino Unido y Estados Unidos. [dieciséis]
Cada país puede acceder a una plataforma web personalizable e ingresar información sobre niños desaparecidos en una base de datos centralizada y multilingüe que contiene fotografías e información sobre niños desaparecidos, que se pueden ver y distribuir para ayudar en los esfuerzos de localización y recuperación. [14] [15] [17] El personal de GMCN capacita a nuevos países que se unen a la Red y ofrece una conferencia anual de miembros en la que se discuten las mejores prácticas, problemas actuales, tendencias, políticas, procedimientos y posibles soluciones. [18] [19] [20]
Por país: