El Reglamento Federal de Adquisiciones ( FAR ) es el principal conjunto de reglas relativas a la contratación pública en los Estados Unidos , [1] y está codificado en el Capítulo 1 del Título 48 del Código de Regulaciones Federales , 48 CFR 1 . Cubre muchos de los contratos emitidos por el ejército estadounidense y la NASA , así como por agencias federales civiles estadounidenses.
La parte más grande del FAR es la Parte 52, que contiene disposiciones estándar de licitación y cláusulas contractuales. Las disposiciones de licitación son requisitos de certificación, avisos e instrucciones dirigidos a empresas que podrían estar interesadas en competir por un contrato específico. Estas disposiciones y cláusulas son de seis tipos: (i) disposiciones de solicitud requeridas; (ii) disposiciones de licitación requeridas cuando correspondan; (iii) disposiciones de solicitud opcionales; (iv) cláusulas contractuales requeridas; (v) cláusulas contractuales requeridas cuando sean aplicables; y (vi) cláusulas contractuales opcionales." [2]
Si las FAR exigen que se incluya una cláusula en un contrato gubernamental, pero esa cláusula se omite, la jurisprudencia puede disponer que la cláusula que falta se considere incluida. Esto se conoce como la Doctrina Cristiana , que se basa en el principio subyacente de que ciertas regulaciones gubernamentales tienen fuerza y efecto de ley, [3] y el personal del gobierno no puede desviarse de la ley sin la autorización adecuada. Se presume que los posibles contratistas conocen la ley, incluidos los límites de la autoridad del personal gubernamental. Por lo tanto, una cláusula obligatoria que exprese un aspecto importante o profundamente arraigado de la política de contratación pública se incorporará a un contrato gubernamental por ministerio de la ley, incluso si las partes la omitieron intencionalmente.
La adjudicación de un contrato puede impugnarse y anularse si un manifestante puede demostrar que la agencia contratante o el adjudicatario del contrato no cumplieron con los requisitos de la licitación. Una protesta exitosa puede resultar en la reconsideración de la decisión de adjudicar el contrato o la adjudicación del contrato al manifestante en lugar del adjudicatario original. Aunque es posible que al final no se le adjudique el contrato a un manifestante exitoso, es posible que la agencia gubernamental tenga que pagar los costos de la oferta y la propuesta del manifestante. [4]
El Reglamento Federal de Adquisiciones está contenido en el Capítulo 1 del Título 48 del Código de Regulaciones Federales (CFR). [5] El Capítulo 1 se divide en los Subcapítulos AH, que abarcan las Partes 1-53. El Capítulo 1 aparece en dos volúmenes, con los Subcapítulos AG apareciendo en el Volumen 1 mientras que el Subcapítulo H ocupa todo el Volumen 2. [6] [7] Los volúmenes no son subdivisiones formales del Título 48, sino que se refieren al hecho de que las FAR están impresas. por la Imprenta del Gobierno en dos volúmenes para mayor comodidad.
El aspecto más regulado de la adquisición es el precio del contrato [¿ según quién? ] que se aborda a lo largo de las FAR, pero especialmente en la Subparte 15.4, Partes 30 y 31, y Subpartes 42.7, 42.8 y 42.17. Una gran parte de las FAR, Subcapítulo D, describe varios programas socioeconómicos, como los diversos programas para pequeñas empresas, [8] compras de fuentes extranjeras y leyes escritas para proteger a los trabajadores y profesionales que trabajan bajo contratos gubernamentales.
Los últimos tres capítulos del Título 48 (61, 63 y 99) establecen la Junta Civil de Apelaciones de Contratos , la Junta de Apelaciones de Contratos del Departamento de Transporte y la Junta de Normas de Contabilidad de Costos, respectivamente. La Junta de Apelaciones de Contratos de las Fuerzas Armadas se estableció por estatuto dentro del Departamento de Defensa.
La forma adecuada de citar un reglamento dentro de las FAR es por parte, subparte, sección, inciso, sin distinción de capítulo o subcapítulo. [9] Por ejemplo, la regla FAR sobre costos de lobby legislativo se encuentra en FAR Parte 31, Sección 205, Subsección 22 (citada como "FAR 31.205-22").
El índice, a partir de la edición publicada el 1 de octubre de 2012, está disponible. [6] [7]
Como el propósito original de las FAR era consolidar las numerosas regulaciones de agencias individuales en un conjunto integral de estándares que se aplicarían en todo el gobierno, la emisión de regulaciones complementarias está estrechamente gobernada por las FAR. [10] [11] Casi todos los departamentos importantes a nivel de gabinete (y muchas agencias inferiores a ellos) han emitido tales regulaciones, que a menudo imponen restricciones o requisitos adicionales a los contratistas y funcionarios de contratación.
Uno de los ejemplos más conocidos de suplemento de agencia es el Suplemento de Regulación de Adquisiciones Federales de Defensa (DFARS), utilizado por el Departamento de Defensa , que constituye el Capítulo 2. El Capítulo 3 es el Reglamento de Adquisiciones del Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHSAR); El Capítulo 4 es el Reglamento de Adquisiciones del Departamento de Agricultura (AGAR); etc. El Reglamento de Adquisiciones (VAAR) del Departamento de Asuntos de Veteranos implementa y complementa el FAR. [12]
El formato requerido para los suplementos FAR de la agencia es seguir el formato FAR básico. [11] Para continuar con el ejemplo anterior, la sección complementaria del DFARS sobre costos de lobby legislativo es la Subparte 231, Sección 205, Subsección 22 del DFARS (citada como "DFARS 231.205-22").
La Parte 1 se refiere a una "visión" y ciertos "principios rectores" para el Sistema Federal de Adquisiciones . La visión prevé "la entrega oportuna [del] producto o servicio de mejor valor... manteniendo al mismo tiempo la confianza del público y cumpliendo los objetivos de política pública". [13] El cumplimiento del Reglamento , junto con el uso de la iniciativa en interés del Gobierno en áreas no abordadas específicamente en las FAR o prohibidas por la ley, es un requisito y se espera de todos los miembros del Equipo de Adquisición . El Equipo de Adquisición está formado por todos aquellos que participan en la adquisición del Gobierno:
El papel y funcionamiento de quienes participan como 'equipo' en la contratación pública se define en FAR 1.102-3 y RAR 1.102-4. El sistema FAR tiene como objetivo promover "el trabajo en equipo, la unidad de propósito y la comunicación abierta". [14]
FAR Parte 2 define palabras y términos utilizados con frecuencia en FAR.
La Subparte 1.4 de FAR, Desviaciones del FAR, proporciona los pasos necesarios para documentar las desviaciones del FAR obligatorio o del suplemento FAR de la agencia. Se necesita documentación sobre la desviación si existe una cláusula o disposición FAR precisa para el problema. El Departamento de Defensa ha publicado muchas desviaciones de clases para permitir acciones contractuales más rápidas en entornos de guerra. [15]
FAR 12.401 permite que los contratos de artículos comerciales se adapten en gran medida, desviándose así en muchos detalles del lenguaje de la cláusula obligatoria. Ver también FAR 12.211, Datos técnicos; FAR 12.212, Software informático; FAR 12.213, Otras prácticas comerciales para obtener autoridad adicional para desviar o "adaptar" cláusulas y disposiciones FAR en el contexto de artículos/servicios comerciales.
La Parte 3 aborda diversas prácticas comerciales inadecuadas y conflictos de intereses personales . Dentro de esta sección, la subparte 3.6 generalmente impide que se otorguen contratos gubernamentales a sabiendas a un empleado del gobierno o a una organización que sea propiedad o sustancialmente propiedad de uno o más empleados del gobierno. [16] Anteriormente se incluyó una redacción similar en las Regulaciones Federales de Adquisiciones antes de 1984, con varias decisiones de la GAO confirmando que una agencia no viola esta subparte si ni el Oficial de Contrataciones ni el oficial de selección tienen conocimiento de dicha propiedad o conexión comercial. [17] [18]
Una ratificación es la autorización adecuada por parte de un funcionario de contrataciones de una contratación anterior realizada por un empleado del gobierno que no estaba autorizado para realizarla. Un paquete de ratificación tiene un memorando legal que dice que se asumió un compromiso no autorizado, que el compromiso podría haber sido cumplido adecuadamente por los funcionarios contratantes y que los fondos estaban y están disponibles para ello. También se aplican otras regulaciones y reglas de agencias, como las del Ejército que se analizan a continuación.
Las ratificaciones se rigen por la FAR 1.602-3 (Ratificación de compromisos no autorizados), agregada originalmente a las FAR en 1988, [19] que define una ratificación como el acto de aprobar un compromiso no autorizado por parte de un funcionario que tiene la autoridad para hacerlo. [20] Compromiso no autorizado significa un acuerdo que no es vinculante únicamente porque el representante del Gobierno que lo hizo carecía de autoridad para celebrar ese acuerdo en nombre del Gobierno. Un funcionario ratificante podrá ratificar sólo cuando: (1) El Gobierno haya recibido los bienes o servicios; (2) El funcionario ratificante tiene autoridad para obligar a los Estados Unidos y tenía esa autoridad en el momento del compromiso no autorizado; (3) De lo contrario, el contrato resultante sería adecuado, es decir, hay fondos adecuados disponibles, el contrato no está prohibido por ley, la ratificación se realiza de acuerdo con los procedimientos de la agencia, etc.; (4) El funcionario de contrataciones determina que el precio pagado fue justo y razonable y recomienda el pago, y el asesor legal está de acuerdo. [21]
Hay límites en dólares a la autoridad para ratificar compromisos no autorizados. Un Jefe de Oficina de Contrataciones puede aprobar hasta $10,000. Un Subdirector Principal Responsable de Contratación puede aprobar hasta $100,000. Un Jefe de Órgano de Contratación puede aprobar importes superiores. [22]
Las ratificaciones en el ejército de los EE. UU. exigen una declaración firmada que describa el compromiso no autorizado, el valor de la adquisición y otra documentación. Luego, un funcionario de contrataciones estudiará el caso y recomendará medidas. Si la adquisición no se ratifica, el asunto puede manejarse según FAR Parte 50 y DFARS Parte 250 ( Ley Pública 85-804 ) como un reclamo de la GAO o de alguna otra manera. [23]
FAR Parte 45 proporciona reglas sobre las obligaciones del Contratista y los remedios del Gobierno en estos casos. Deben incluirse cláusulas específicas en el contrato para abordar situaciones de equipos proporcionados por el gobierno (GFE) y situaciones de traer su propio dispositivo (BYOD).
La autoridad bajo FAR Parte 12, Artículos (y servicios) comerciales, debe usarse de manera reflexiva y cuidadosa. Es muy tentador para un funcionario de contrataciones utilizar la Parte 12 de FAR y, por ende, la Parte 13 de FAR en situaciones en las que dicho uso claramente no es apropiado en vista de las razones básicas por las que el Congreso creó la autoridad de adquisición de artículos comerciales.
FAR 2.101, que se ocupa de las definiciones, establece que
un artículo comercial significa – (6) servicios de un tipo ofrecidos y vendidos competitivamente en cantidades sustanciales en el mercado comercial con base en un catálogo establecido o precios de mercado para tareas específicas realizadas o resultados específicos que se deben lograr y bajo términos y condiciones comerciales estándar. Esto no incluye los servicios que se venden en base a tarifas por hora sin un catálogo establecido o precio de mercado para un servicio específico realizado o resultados específicos a lograr. Para efectos de estos servicios –7affan (ii) precios de mercado significan precios corrientes que se establecen en el curso del comercio ordinario entre compradores y vendedores libres de negociar y que pueden sustentarse a través de la competencia o de fuentes independientes de los oferentes.
Tenga en cuenta el énfasis en la definición FAR 2.101 para
para artículos comerciales a precios establecidos en el mercado. La razón por la que se permiten procedimientos de adquisición simplificados para artículos por encima del umbral de adquisición simplificado de $250,000 [24] para artículos comerciales es que existe un mecanismo eficiente de fijación de precios de mercado que presiona a los participantes del mercado para que proporcionen bienes y servicios a un precio justo y razonable, lo que representa un precio muy eficiente. mecanismos de fijación de precios que no derrochen dinero. Generalmente, los mercados más eficientes y mejor desarrollados tienen una gran cantidad de proveedores participantes y los consumidores de ese mercado tienen acceso gratuito a información sobre los méritos relativos de los productos y precios de cada proveedor, lo que permite una fácil comparación de los productos de cada proveedor entre sí. La autoridad de adquisición de artículos comerciales de FAR Parte 12 tenía como objetivo aprovechar las ventajas de WalMart (R) y Microsoft (R) del mundo, donde no hay necesidad de pasar por el proceso extenso, formalista y que requiere recursos y tiempo de una adquisición totalmente negociada. , que requiere que los proveedores proporcionen información sobre costos y precios para verificar un precio justo y razonable. En otras palabras, FAR Parte 12 tenía como objetivo aumentar el número de competidores disponibles para el gobierno de los EE. UU. al eliminar todos los requisitos únicos, incluidos los sistemas de contabilidad de costos, que se imponen a los contratistas federales mediante procesos de adquisición como FAR Partes 14, [ aclaración necesario ] 15, 36, etc .; en cambio, el Gobierno Federal podría actuar más como un comprador normal en un mercado comercial en pleno funcionamiento en el que el Gobierno fuera sólo uno entre un gran número de consumidores que buscaban productos o servicios iguales o muy similares. Sin embargo, la Parte 12 de FAR nunca tuvo la intención de aplicarse cuando el gobierno de los EE. UU. era el único o uno de los pocos compradores de un artículo o servicio que no era demandado por el mercado comercial.
¿Qué sucede cuando hay muy pocos participantes en el mercado y los bienes o servicios no están ampliamente disponibles para el público? Tomemos como ejemplo los sistemas de vigilancia en un entorno de contingencia militar en el extranjero. El vídeo en movimiento completo de Battlefield no es algo que se encuentre en el sector comercial; Wal-Mart no vende esto; además, con frecuencia existen restricciones especiales que repercuten en la capacidad de las empresas comerciales para realizar trabajos de esta naturaleza. Por ejemplo, se requiere un permiso especial del Administrador de la FAA antes de que un piloto o avión certificado por los EE. UU. pueda volar en Irak según el Reglamento Federal Especial de Aviación (SFAR) 77; si hay muy pocos, o sólo uno, proveedor que pueda participar en este requisito, no hay proveedores disponibles para una competencia significativa, que es el supuesto fundamental de las Partes 12 y 13 de FAR. En vista de lo anterior, el contrato de reconocimiento aerotransportado es NO es un servicio comercial; por lo tanto, el uso de los procesos de contratación de artículos comerciales de FAR Parte 12 es totalmente inapropiado y no está permitido según las leyes aplicables que rigen las adquisiciones federales.
Tomando otro ejemplo, ¿qué sucede cuando se necesita investigación y desarrollo significativos para adoptar un artículo comercial para uso gubernamental? ¿Deberían utilizarse aquí las partes 12 y 13 de FAR? Absolutamente no. No existen mecanismos de fijación de precios de mercado para la variante no estándar: el Gobierno es el único comprador de esta variante particular del artículo disponible comercialmente.
¿Qué pasa con las situaciones en las que la demanda del gobierno supera la oferta de los mercados comerciales? En este caso, el gobierno en realidad está compitiendo contra sí mismo porque se ha tragado todo el mercado y por lo general tiene múltiples actividades que lo requieren compitiendo entre sí por los mismos bienes y servicios. Esto se ejemplifica en los casos en que numerosas oficinas de contratación exigen los mismos bienes y servicios, lo que sin saberlo hace subir los precios entre sí. Con frecuencia, en estos casos, los comandos de contratación aceptan precios de "tómalo o déjalo" de relativamente pocos proveedores (en comparación con la demanda) que saben que estas oficinas de contratación no se coordinan entre sí ni establecen consejos de control de productos para racionar la demanda frente a las fuentes civiles de suministro. suministrar. Como atestiguará la Reserva Federal de EE. UU., [ cita necesaria ] la inflación es uno de los elementos más dañinos de un sistema económico para la inversión, los mercados de capital y la actividad económica. En este caso, el efecto de impulsar una inflación masiva de costos impacta directamente a los civiles y consumidores no gubernamentales que también compiten por los mismos bienes y servicios contra las órdenes de adquisición del gobierno de Estados Unidos; en última instancia, los grandes bolsillos del gobierno ganan frente al menor poder adquisitivo de los participantes no gubernamentales en el mercado. En tales casos, como lo hizo el gobierno de los EE.UU. durante la Segunda Guerra Mundial, se deben establecer consejos de control de productos básicos para identificar todas las fuentes disponibles de suministro y racionar el suministro a los diversos consumidores, incluidos los consumidores del gobierno de los EE.UU., a veces con controles de precios (aunque esto es muy peligroso). porque con frecuencia conduce a mercados negros dirigidos por delincuentes). Una solución en este caso es identificar mercados que no se vean afectados por la demanda del gobierno y tratar de adquirir bienes y servicios a través de ese otro mercado. Cuando se produce una situación de demanda gubernamental abrumadora en una economía tambaleante o dañada, la demanda gubernamental que excede lo que los proveedores locales pueden suministrar a los consumidores gubernamentales y no gubernamentales debe ser satisfecha por proveedores que operen fuera del mercado en cuestión. incluso a través del sistema GSA Schedule si el mercado dañado está fuera de los Estados Unidos. Los recursos y la experiencia están en el Gobierno Federal y están diseñados para ayudar en los casos en que la demanda federal supera la oferta civil, un ejemplo es el Colegio Industrial de las Fuerzas Armadas.(ICAF). El estatuto del ICAF es mantener la capacidad de nacionalizar una economía para lograr objetivos estratégicos o una movilización en tiempos de guerra; este es un buen recurso experto en esta área en particular. El uso de las Partes 12 y 13 del FAR sin racionar la demanda a través de un consejo único de control de productos básicos o sin encontrar otras soluciones probablemente creará más problemas de los que resuelve. Se deben utilizar metodologías y cláusulas de contratación no comercial para cualquier adquisición en la que la demanda del gobierno supere la oferta civil. Es muy poco probable que haya controles de costos o que se obtenga un precio justo y razonable por servicios o bienes no comerciales obtenidos utilizando FAR Partes 12 y FAR 13 en estas circunstancias.
La Parte 14 de FAR detalla los requisitos para realizar una licitación de "oferta sellada", donde los requisitos federales pueden establecerse "de forma clara, precisa y completa" y el precio es el único determinante del adjudicatario del contrato. [25] En virtud de esta parte,
Se prohíben las especificaciones o requisitos innecesariamente restrictivos que puedan limitar indebidamente el número de postores. [25] : 14.101
La subparte 15.6 cubre propuestas no solicitadas, es decir, propuestas comerciales que ofrecen ideas nuevas e innovadoras fuera del contexto de propuestas innovadoras invitadas y ofrecidas dentro de un procedimiento de contratación iniciado por el gobierno. Las regulaciones sugieren que las agencias ejecutivas tomen disposiciones para la aceptación de propuestas no solicitadas y para el contacto previo con individuos u organizaciones que contemplan la presentación de dicha propuesta. [26]
La Parte 16 identifica los tipos de contratos disponibles para su uso en la contratación gubernamental y las reglas que rigen la selección o negociación de tipos de contrato. [27]
Se aplican reglas especiales a los contratos de servicios. Deben basarse en el desempeño, en la medida de lo posible, con resultados mensurables. FAR 37.102 y FAR Parte 37.6 describen métodos basados en el rendimiento. FAR 37.601 tiene requisitos específicos para declaraciones de desempeño laboral (PWS) para contratos de servicios que requieren estándares basados en el desempeño. Los suplementos de agencia también requieren adquisiciones basadas en el desempeño. (Ver, por ejemplo, DFARS 237.170 Aprobación de contratos y órdenes de trabajo para servicios; DFARS 237.170-2 Requisitos de aprobación).
La Adquisición de Servicios Basada en el Desempeño (PBSA) es un proceso y una forma de definir requisitos que produce declaraciones de trabajo bien escritas que están orientadas a resultados y son medibles, por lo tanto, ejecutables. Las evaluaciones de calidad y el análisis de procesos estilo Deming / Six Sigma pueden ayudar a definir declaraciones de desempeño laboral. Una Declaración de desempeño laboral (PWS) tiene:
La guía DOD PBSA tiene una matriz de "resumen de requisitos de desempeño" que puede servir como resumen de las disposiciones de la declaración de trabajo. [28]
El Suplemento del Reglamento de Adquisiciones Federales del Ejército (FAR) (AFARS) tiene un esquema para los contratos de servicios basados en el desempeño.
Recursos adicionales para PBSA:
La Oficina de Política de Adquisiciones Federales (OFPP) tiene un borrador de Guía de mejores prácticas sobre el desempeño de los contratistas.
El término "contrato de servicios personales" significa un contrato con términos o administración expresos que hacen que el personal del contratista parezca efectivamente empleados del Gobierno. Dichos contratos están prohibidos por las FAR (Subparte 37.104), excepto cuando lo autorice específicamente la ley.
"Contrato de servicios no personales" significa un contrato bajo el cual el personal que presta los servicios no está sujeto, ni por los términos del contrato ni por la forma de su administración, a la supervisión y control que generalmente prevalecen en las relaciones entre el Gobierno y sus empleados.
Se permiten servicios de asesoramiento y asistencia (A&AS) (Ver FAR Subparte 37.2)
Los servicios personales no están permitidos (consulte FAR 37.104 y la Ley de Clasificación) sin una autoridad específica para obtener dichos servicios (es decir, autoridad legal)
Está permitido adquirir servicios de expertos y consultores (5 USC 3109 o 10 USC 129b – servicios de expertos) o 10 USC 1091 – servicios de salud), así como servicios de salud, inteligencia, contrainteligencia u operaciones de comando de operaciones especiales requisitos según DFARS 237.104, Servicios personales Contratos y 10 USC 129b: el contratista debe realizar una determinación y hallazgo (D&F) (según FAR Subparte 1.7 y DFARS Subparte 237.104) para esto
DFARS 237.170-2 prohíbe los contratos no basados en el desempeño a menos que se haga una excepción según DFARS 237.170-2
Si una agencia está contratando expertos, lea 5 USC 3109, Empleo de expertos y consultores, temporales o intermitentes, para ver si se aplica a FAR 37.104(f). La Oficina de Gestión de Personal (OPM) ha establecido requisitos que se aplican al adquirir servicios personales para expertos o consultores de esta manera (por ejemplo, beneficios, impuestos, conflictos de intereses), "por lo tanto, el oficial de contrataciones deberá efectuar la coordinación necesaria con el civil conocedor". Personal de oficina". Tenga en cuenta que los contratos de servicios personales están potencialmente sujetos a límites salariales.
Las "funciones inherentemente gubernamentales" [29] no pueden ser realizadas por contratistas que no sean un contrato de servicios personales específico bajo la autoridad de PL 86-36 o 5 USC 3109. Las funciones inherentemente gubernamentales están definidas por PL 105-270 (Ley FAIR de 1998) como una función tan íntimamente relacionada con el interés público que requiere su desempeño por parte de empleados del Gobierno Federal. [30] Estos implican el ejercicio de la discreción al aplicar la autoridad del Gobierno Federal o hacer un juicio de valor en decisiones para el Gobierno Federal, tales como transacciones monetarias y derechos, determinación de políticas de agencia o prioridades de programas, y contratación o dirección de empleados federales.
Véase también 10 USC 2331 Adquisición de servicios: contratos de servicios profesionales y técnicos y AFARS 5137.104—Contratos de servicios personales.
Véanse también las regulaciones de la agencia sobre prohibiciones específicas sobre el uso de contratistas de servicios para actividades inherentemente gubernamentales bajo la Circular A-76 de la OMB, por ejemplo, la Regulación del Ejército (AR) 735–5, párrafo 2-11 establece aquellas tareas de responsabilidad de propiedad que pueden y no pueden ser realizadas por contratistas. (Básicamente, los contratistas no pueden ejercer ninguna autoridad discrecional).
Ejemplos de servicios personales prohibidos:
Las reglas y leyes de adquisiciones especiales rigen la adquisición de servicios médicos o de salud. Por ejemplo, la Instrucción del DoD (DoDI) 6025.5, Contratos de servicios personales (PSCS) para proveedores de atención médica (HCPS), tiene requisitos extensos que deben abordarse en cualquier contrato de atención médica del DoD. DoD 6025.18-R, Reglamento de privacidad de la información médica del DoD también tiene mandatos sustanciales relacionados con los registros médicos y el cumplimiento de HIPAA. Ver documento sin título
Las regulaciones del servicio militar también abordan ampliamente este tema: por ejemplo, consulte AR 40-400 Disposiciones de apoyo médico – Autoridad
El 10 de septiembre de 2021, FAR actualizó su conjunto de reglas para pasar de alojamiento a construcción de accesibilidad a los productos y servicios que compra el gobierno. Las agencias federales ahora están obligadas a:
Las nuevas reglas implementan las revisiones de la Junta de Acceso de EE. UU. al fortalecer los requisitos FAR para la accesibilidad en Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC). La Sección 508 exige que las agencias federales “desarrollen, adquieran, mantengan o utilicen” las TIC. Esta adopción en FAR ayudará al público y a los empleados federales a tener un acceso comparable, ya sea que tengan una discapacidad o no. [31]
Desde la perspectiva del Gobierno, el aspecto más crítico de la propiedad intelectual, los datos, los datos técnicos y los derechos de patente giran en torno a la libertad de operar y la libertad de contratar, es decir, la libertad de tener la máxima competencia. Desde la perspectiva de un contratista, el aspecto más crítico de esta área es la protección de la ventaja competitiva frente a la divulgación a sus competidores. En otras palabras, el contratista/vendedor comercial quiere conservar su capacidad de tener un producto para vender ; inherente a este deseo es la necesidad de evitar que el gobierno revele datos técnicos importantes, por ejemplo, diseños de ingeniería, esquemas, especificaciones, a sus competidores. cuando el Gobierno lleva a cabo una adquisición posterior e intenta buscar competencia para cumplir con los mandatos legales y políticos de la Ley de Competencia en Contrataciones (CICA) y la Ley de Adquisición de Servicios Armados .
La propiedad intelectual, los derechos de datos y los derechos de datos técnicos son un área de práctica altamente especializada en adquisiciones federales. Se debe realizar un examen cuidadoso de la Parte 27 de FAR y los suplementos FAR de las agencias aplicables (por ejemplo, DFARS 227) y se debe realizar una consulta con una amplia variedad de estatutos federales antes de intentar tratar con IP/datos/datos técnicos.
Una serie de variables impulsan la asignación y el uso de propiedad intelectual/datos/datos técnicos, incluido si el objeto del contrato es o no para investigación y desarrollo (I+D), pequeñas empresas/sin fines de lucro o no pequeñas empresas/con fines de lucro, fuente de los fondos utilizados para crear la propiedad intelectual en cuestión (exclusivamente privados, exclusivamente gubernamentales o fondos mixtos), la adquisición de artículos/servicios comerciales o no comerciales y si se está adquiriendo software o no software. Se deben agregar cláusulas adicionales a la adquisición para patentes/datos/datos técnicos y se deben agregar CLIN específicos para datos/datos técnicos entregables según FAR/DFAR. Diversas regulaciones de agencias también tratan por separado la adquisición de datos técnicos y deben consultarse.
Existe una diferencia entre los suplementos FAR y los de agencia. Por ejemplo, las FAR se centran en los "datos", mientras que las disposiciones del DFAR se centran en el subconjunto más limitado de "datos técnicos". Para datos técnicos, DFARS 227.7102-3(b) establece "Utilice la cláusula en 252.227-7013, Derechos sobre datos técnicos - Artículos no comerciales, en lugar de la cláusula en 252.227-7015 si el Gobierno pagará cualquier parte de los costos de desarrollo. ...." Por lo tanto, el Gobierno no estaría utilizando esa cláusula si no estuviera pagando una parte de los costos de desarrollo; la pregunta es si los costos de desarrollo de este elemento en particular fueron de hecho pagados por el Gobierno. Es prudente tomar esta determinación por adelantado en la estructura CLIN de un contrato para entregables de datos técnicos.
Existen diferentes categorías de datos técnicos que se abordan en diferentes secciones del Suplemento del Reglamento Federal de Adquisiciones de Defensa (FAR) (DFARS). Estas categorías principales son datos técnicos (definidos para no incluir categorías específicas como se mencionan en esta lista), software y datos técnicos de SBIR. Los datos técnicos y el software se subdividen en dos subcategorías adicionales, comerciales y no comerciales. Se proporcionan cláusulas y tratamientos separados para cada subcategoría.
Generalmente, existen cuestiones específicas que deben abordarse en cualquier derecho de datos técnicos o adquisición de software, que incluyen:
- Cláusulas y disposiciones contractuales requeridas (impulsadas por las siguientes categorías) (comercial versus no comercial; software versus no software; SBIR versus no SBIR; información técnica y científica versus información no técnica y no científica; y casos especiales discutidos en DFARS 227)
- Divulgación de restricciones de uso de datos técnicos como parte de la oferta/propuesta (por ejemplo, cláusula DFARS 252.227.7017)
- Disposiciones sobre marcas (incluye cláusula de marcas básicas más cláusula de impugnación)
- Estructura de números de línea de artículo de contrato requeridos (CLIN) (desglosados para cada categoría/tipo que son segregables; debe ampliarse específicamente en la declaración de trabajo/especificaciones del contrato; cada CLIN debe tener un precio por separado; estos NO SON LOS CDRLS. Los CDRLS son separado.)
Es absolutamente fundamental que tanto la actividad contratante como la que la requiere comprendan las categorías y subcategorías de los datos técnicos y de los datos. También es necesario un conocimiento básico de las cláusulas de derechos de patente. Se deben incluir tanto los datos técnicos (y/o datos) COMO las cláusulas de derechos de patente ya que están completamente separadas entre sí.
En consecuencia, es importante comprender sus requisitos y si la adquisición o los entregables encajan o no en estas categorías porque impulsa la planificación de la adquisición y las cláusulas y disposiciones requeridas que deben insertarse en la solicitud. Es normal que se inserten MÚLTIPLES cláusulas y disposiciones contractuales en la solicitud de contrato para la adquisición de UNA ÚNICA CATEGORÍA de datos técnicos (por ejemplo, DFARS 7013, Datos técnicos no comerciales y cláusulas 7017). Sin embargo, es importante tener en cuenta que si se van a adquirir múltiples categorías de datos técnicos (o incluso datos FAR), se deben insertar múltiples categorías de cláusulas de datos técnicos y cada número de línea de artículo del contrato (CLIN) debe redactarse específicamente para cubrir cada CATEGORÍA separada de datos técnicos (por ejemplo, software comercial Y no comercial por separado)
Los datos técnicos para los contratos del Departamento de Defensa se definen en la cláusula DFARS 252.227.7013, párrafo a, subpárrafo (14): ""Datos técnicos" significa información registrada, independientemente de la forma o método de registro, de naturaleza científica o técnica (incluyendo documentación de software informático). El término no incluye software informático ni datos relacionados con la administración del contrato, como información financiera y/o de gestión". Existen cláusulas separadas para el software (comercial y no comercial).
Las dos cláusulas estándar de derechos de datos técnicos en las FAR son la DFARS 252.227.7013 (datos técnicos no comerciales) y la 252.227.7015 (datos técnicos comerciales), ninguna de las cuales cubre el software o la documentación del software.
El software no comercial y su documentación están cubiertos por la cláusula DFARS 252.227.7014.
Las adquisiciones de software comercial se tratan sólo brevemente en DFARS 227.7202, que esencialmente dice que el Gobierno obtendrá los derechos que habitualmente obtienen los clientes en el mercado de software relevante, el Gobierno obtendrá los derechos mínimos necesarios para los propósitos del Gobierno y que el Gobierno no puede forzar el vendedor comercial a renunciar a sus derechos. El Gobierno no puede emitir una modificación unilateral que obligue a la entrega de derechos sobre software de computadora; El consentimiento mutuo es obligatorio por ley y por las disposiciones del DFARS para adquisiciones de software comercial. La cláusula contractual que normalmente se encuentra en un contrato de adquisición de software comercial es la cláusula FAR 52.212-4, Artículos Comerciales. Esta cláusula refleja la intención anterior que establece que el Gobierno tendrá derechos proporcionados al consumidor normal en ese mercado en particular, que en realidad están definidos por una licencia de software separada. Las licencias de software suelen tener disposiciones que son ilegales en los contratos gubernamentales. En particular, consulte FAR 12.304 para conocer las disposiciones de la cláusula 52.212-4 que pueden adaptarse y cuáles no, así como algunas disposiciones que NUNCA pueden estar en un contrato gubernamental, excepto en circunstancias muy específicas (por ejemplo, acuerdos de indemnización, disposiciones que requieren que el gobierno ceda el control de los litigios (generalmente para demandas por infracción de patentes contra el gobierno/licenciatario, facturación y soluciones). Por separado, examine la cláusula 52.212-4, así como la licencia de software, y determine si tienen disposiciones que lo exijan. se superponen o se contradicen entre sí, entonces las dos tendrán que conciliarse; esencialmente, la licencia tendrá que reescribirse para abordar cualquier conflicto con una disposición que indique cuál controlará: ya sea la licencia o la 52.212-4. cláusula.
La categoría más amplia de conocimientos técnicos, etc. está cubierta por las disposiciones sobre "datos" de las FAR. Tenga en cuenta que la disposición del alcance de la parte 227 del DFARS requiere que el DOD utilice las disposiciones del DFARS 227 en lugar de las disposiciones del FAR 27. Sin embargo, es importante recordar que las disposiciones sobre datos de las FAR incluyen tanto "datos" como "datos técnicos". La sección de alcance está redactada de manera poco ingeniosa porque una lectura literal obligaría al uso de cláusulas que se limitan específicamente a información científica y técnica; hay que usar cláusulas FAR mucho más amplias para buscar "datos" que no son información científica o técnica.
DFARS 227.7103-1, Política, párrafo (c) dice que "No se exigirá a los oferentes... que vendan o cedan al Gobierno cualquier derecho sobre datos técnicos relacionados con artículos, componentes o procesos desarrollados a expensas privadas únicamente porque el Gobierno Los derechos de uso, modificación, publicación, reproducción, ejecución, exhibición o divulgación de datos técnicos relacionados con esos artículos pueden estar restringidos". SIN EMBARGO, el Gobierno puede incluir criterios de selección de fuentes que califiquen las ofertas de manera más favorable o superior y que proporcionen los derechos de datos técnicos deseados.
Se puede encontrar un análisis detallado de la propiedad intelectual en los contratos gubernamentales en una variedad de fuentes, incluida Intellectual Property in Government Contracts de Ralph C. Nash, Jr. y Leonard Rawicz, publicado por CCH/Wolters Kluwer, así como Licensing Software and Technology to el gobierno de los EE. UU.: la guía completa sobre los derechos de propiedad intelectual en contratos y subcontratos principales. Sin embargo, tenga en cuenta que ninguno de estos libros proporciona una explicación detallada sobre cómo lidiar con las licencias de software comercial como se analizó anteriormente. Estos libros proporcionan una discusión de alto nivel sobre las leyes y regulaciones, la historia y las políticas involucradas, lo cual es útil.
Categorías de Derechos de Datos Técnicos:
DFARS 227.7103-4 Derechos de licencia [artículos no comerciales] establece que los derechos de licencia estándar que un licenciante otorga al gobierno son (1) derechos ilimitados, (2) derechos con fines gubernamentales o (3) derechos limitados. Esos derechos se definen en la cláusula 252.227-7013, Derechos sobre datos técnicos: artículos no comerciales.
La información técnica desarrollada exclusivamente con fondos del Gobierno puede ser utilizada por el Gobierno sin restricciones, incluida la de recurrir a otro contratista para producir el artículo en cuestión.
Un segundo escenario de derechos de datos técnicos ocurre cuando los artículos/datos técnicos se adquieren utilizando fondos mixtos: el gobierno obtiene derechos de propósito del gobierno que le permiten ir con otro proveedor siempre que se firme un acuerdo de confidencialidad con ese otro proveedor y cualquier dato/dibujo técnico. producidos bajo ese otro contrato están marcados de acuerdo con la cláusula DFARS 252.227.7013.
Si los datos técnicos se desarrollaron exclusivamente con fondos privados, el Gobierno tiene derechos limitados. Eso significa los derechos de usar, modificar y divulgar los datos dentro del Gobierno. Pero por lo general no puede, sin permiso, divulgar los datos fuera del Gobierno. DFARS 252.227-7013.
Contratistas en el lugar de trabajo gubernamental: Circular OMB A-76 Concursos públicos y privados, trabajo inherentemente gubernamental (no permitido que lo realice un contratista) y la Ley Federal de Secretos Comerciales (FTSA) Impactos en el uso de contratistas:
En otras áreas, frecuentemente surgen problemas cuando las actividades federales contratan contratistas de apoyo para ayudarlos en la ejecución de su misión. Estos contratos frecuentemente entran en conflicto, al menos potencial, con las reglas que rigen el uso permisible de contratistas, como las reglas contra el uso de contratistas para funciones inherentemente gubernamentales (consulte la Circular A-76 de la OMB) y las reglas contra los servicios personales (consulte arriba). Uno de los problemas más graves puede ocurrir cuando un contratista se encuentra en una posición en la que puede ver secretos comerciales de partes privadas, información de propiedad exclusiva u información de propiedad de otro contratista. La Ley Federal de Secretos Comerciales (18 USC 1905) impone sanciones penales, civiles y administrativas a los empleados federales que, con conocimiento, permitan que información privada, confidencial o secreta comercial se utilice para fines no autorizados, incluido permitir que otros contratistas federales vean la información privada en pregunta.
Dada la abrumadora dependencia de los contratistas de apoyo, ahora es necesario abordar esta cuestión del uso autorizado según la Ley Federal de Secretos Comerciales. Una solución sencilla es incluir en la estructura CLIN una declaración como, por ejemplo, "el Gobierno puede proporcionar información de propiedad exclusiva recibida en virtud de este contrato para apoyar a los contratistas, siempre que no se produzca ningún conflicto de intereses organizacional según la Subparte 9.5 de FAR, el contratista de apoyo no esté directamente involucrado". competir en la adquisición en cuestión que originó la información de propiedad en cuestión y se logra un acuerdo de confidencialidad con cada contratista destinatario que requiere que el contratista garantice que dicha información de propiedad no se divulgue fuera de la actividad gubernamental que maneja la información de propiedad". De esta manera, el contrato que es el punto de entrada para dicha información patentada que manejan los contratistas de apoyo del gobierno de los EE. UU. incluye una autorización explícita que evita la violación de las disposiciones de la Ley Federal de Secretos Comerciales relacionadas con el uso autorizado versus no autorizado.
El DFARS incluye un acuerdo de confidencialidad en DFARS 227.7103-7, párrafo c, que se puede utilizar en este caso.
Marcas:
Las marcas son datos técnicos/de propiedad de importancia crítica para gestionar en un contrato gubernamental. Ver:
Los contratos que incluyen datos técnicos deben incluir una sección de marcas para garantizar que un contratista marque adecuadamente la información patentada y que el Gobierno la proteja en consecuencia.
Los derechos de patente se determinan y tratan por separado de los datos técnicos y los derechos sobre datos. Por defecto, el Gobierno es propietario ("recibe el título de") cualquier invención creada, prototipada o puesta en práctica por primera vez en la ejecución de un contrato gubernamental. (El término de la ley de patentes es "reducido a la práctica".) Por lo tanto, si un inventor diseñó algo, convenció al gobierno para que lo comprara y luego lo creó por primera vez en la ejecución del contrato, el gobierno toma la propiedad de ello. La cláusula de derechos de patente puede especificar que el contratista obtiene el título o una licencia de la invención si sigue algunos procedimientos dentro de un período de tiempo específico y comercializa la invención o al menos proporciona un plan de comercialización.
Investigación y desarrollo independientes (IR&D o IRAD) [32] es un término utilizado para describir las actividades de investigación y desarrollo llevadas a cabo de forma independiente por contratistas gubernamentales, normalmente por cuenta propia. Estas actividades, que existen fuera de cualquier contrato gubernamental específico, tienen como objetivo mejorar las capacidades técnicas de los contratistas. Permiten a los contratistas perfeccionar las tecnologías existentes y desarrollar otras nuevas, aumentando su ventaja competitiva.
La regulación y el tratamiento de IRAD desempeñan papeles cruciales en la contratación federal, particularmente en lo que respecta a la propiedad intelectual y los derechos de datos. Según el Suplemento del Reglamento de Adquisiciones Federales de Defensa (DFARS), los contratistas pueden asignar costos indirectos razonables del IRAD a los contratos gubernamentales. [33] Sin embargo, los datos técnicos que surgen únicamente de las actividades del IRAD suelen estar sujetos a derechos limitados desde la perspectiva del gobierno. Por otro lado, los datos financiados exclusivamente mediante contratos gubernamentales ofrecen derechos ilimitados al gobierno. [34] Por lo tanto, los contratistas pueden utilizar IRAD como herramienta estratégica para generar conocimientos técnicos valiosos manteniendo al mismo tiempo el control de propiedad. Los principios de costos generalmente se leen junto con la Norma de Contabilidad de Costos (CAS) 420. [35]
Sin embargo, equilibrar los intereses del gobierno y los contratistas en el contexto del IRAD ha resultado ser un desafío. Los contratistas de defensa han expresado su preocupación de que las regulaciones del DFARS puedan poner en peligro sus esfuerzos IRAD al permitir que el gobierno utilice la propiedad intelectual resultante sin una compensación adecuada. En respuesta, una disposición de la Ley de Autorización de Defensa Nacional (NDAA) de 2022 ordenó revisiones para garantizar un reembolso más completo de los costos del IRAD, con el objetivo de fomentar una mayor innovación. Por el contrario, algunas autoridades creen que aumentar el acceso del gobierno a los datos del IRAD podría estimular la competencia. En consecuencia, el tratamiento de IRAD sigue siendo una consideración fundamental en la evolución actual de las regulaciones de propiedad intelectual y el desarrollo tecnológico.
A medida que se desarrollaron los programas espaciales posteriores a la Segunda Guerra Mundial , los costos generales de investigación pasaron a considerarse costos ordinarios de hacer negocios, y en 1959 se permitieron como costos indirectos. [36] [37] La ley de asignaciones de defensa de 1970 limitó temporalmente la financiación por primera vez, debido a preocupaciones sobre la administración adecuada de los contratos y los beneficios para el gobierno. [38]
FAR 11.104, Uso de marcas o descripciones de compras equivalentes, analiza los usos aceptables de marcas en solicitudes y cómo hacerlo. FAR 11.105 Artículos peculiares de un fabricante establece que "los requisitos de la agencia no se redactarán de manera que exijan una marca o producto en particular o una característica de un producto, peculiar de un fabricante, excluyendo así la consideración de un producto fabricado por otra empresa, a menos que:
Las actividades de contratación se encuentran en etapas desiguales de transición a herramientas automatizadas de generación de contratos que tienen un sistema basado en menús que genera el contrato con las cláusulas adecuadas. Sin embargo, con frecuencia los funcionarios contratantes no tienen conocimiento suficiente de que alguna cláusula opcional o requerida es aplicable en un caso particular, especialmente en el caso de propiedad intelectual u otras adquisiciones especializadas. Con la transición a los sistemas automatizados, muchos oficiales de contratación no poseen el conocimiento para preparar un contrato manual sin la herramienta automatizada. Además, los sistemas automatizados frecuentemente no permiten la inclusión de varias declaraciones, instrucciones o cláusulas de trabajo no estándar debido a limitaciones en las opciones de entrada.
Algunos han sugerido que la complejidad de cumplir con las FAR desalienta la competencia, especialmente por parte de las pequeñas empresas, [39] y que hay "tantas leyes que debemos implementar que nuestros oficiales de contratación en las trincheras ni siquiera pueden seguirlas todas porque en realidad empiezan a entrar en conflicto entre sí". [40]
Las regulaciones, incluida la FAR, están excluidas de la Ley de Escritura Sencilla de 2010 . [41]
En varias ocasiones se han presentado propuestas de reforma de las FAR. En la década de 1990 hubo una fuerte presión para una mayor liberalización y el uso de la discrecionalidad por parte de los Oficiales de Contratación. Steven Kelman, ex administrador de la Oficina de Política Federal de Adquisiciones durante la presidencia de Bill Clinton , [42] escribió en Procurement and Public Management (1990) que el sistema de adquisiciones "debería desregularse significativamente para permitir a los funcionarios públicos una mayor discreción", y que una mayor discreción "permitiría al gobierno obtener un mayor valor de las adquisiciones". [43] Más recientemente ha habido llamados para que se abandonen o reescriban las FAR, para eximir al Departamento de Defensa de la necesidad de cumplir, y la adopción de acuerdos de "otras autoridades de transacciones" (OTA), junto con críticas a tales propuestas. . [44]
Ver también: Oficina de Responsabilidad Gubernamental, Gestión de la base de proveedores en el siglo XXI. [45]
Como alternativa a los contratos de adquisiciones conforme a las FAR, las agencias federales pueden llevar a cabo proyectos de investigación y desarrollo (I+D) o prototipos mediante la celebración de una transacción (que no sea un contrato, subvención o acuerdo de cooperación) en virtud de su "otra transacción" específica (OT). ) autoridad. [46] El Congreso ha otorgado autoridad OT a 11 agencias, incluidas la NASA, el Departamento de Defensa, la Administración Federal de Aviación, el Departamento de Transporte y el Departamento de Seguridad Nacional, entre otros. Sólo aquellas agencias federales a las que se les ha otorgado autoridad de OT pueden celebrar acuerdos de OT. [47]