El comercio ilícito es un tipo de ilícito civil que se encuentra en la ley de insolvencia del Reino Unido , según la Sección 214 de la Ley de Insolvencia de 1986 . Se introdujo para permitir la obtención de contribuciones en beneficio de los acreedores de los responsables de la mala gestión de la empresa insolvente . [1] Según la legislación australiana sobre insolvencia, el concepto equivalente se denomina " comercio insolvente ". [2]
El principio de comercio ilícito se introdujo en la Ley de Insolvencia de 1986, para complementar el concepto de comercio fraudulento . A diferencia del comercio fraudulento, el comercio ilícito no requiere una determinación de "intención de defraudar" (lo que requiere una pesada carga de prueba). Por lo tanto, el comercio ilícito es un delito menos grave y más común que el comercio fraudulento.
Según la ley de insolvencia del Reino Unido, el comercio ilícito ocurre cuando los directores de una empresa han continuado negociando con una empresa más allá del punto en que: [1]
La negociación ilícita es una acción que sólo puede ser interpuesta por el liquidador de una empresa , una vez que ésta ha entrado en liquidación insolvente . (Esto puede ser una liquidación voluntaria, conocida como liquidación voluntaria de acreedores, o liquidación obligatoria). No está disponible para los directores de una empresa mientras ésta continúa existiendo, ni para otros titulares de cargos concursales, como un administrador.
Una sociedad limitada se vuelve insolvente cuando ya no puede pagar sus facturas a su vencimiento, o cuando sus pasivos, incluidos los pasivos contingentes como los pagos por despido , superan los activos de la empresa. Este es un punto crítico en la vida útil de una empresa, ya que denota cuando las responsabilidades de los directores cambian de proteger los intereses de los accionistas a proteger los de los acreedores. También significa que los directores deben tener mucho cuidado al considerar si continúan operando o no. Cualquier director que sepa que la empresa es insolvente y tome la decisión de continuar operando, y al hacerlo aumente las deudas de la empresa, puede ser responsable de las deudas de la empresa. [3]
El artículo 214 de la Ley de Insolvencia de 1986 tiene un alcance muy amplio, ya que se aplica no sólo a los directores de jure (es decir, los directores que fueron nombrados formalmente y su nombramiento se registró en Companies House ). Puede aplicarse a los directores de facto (es decir, las personas que asumieron el cargo de papel de director de una empresa sin ser designado), o directores en la sombra (es decir, personas de acuerdo con cuya dirección los directores de jure estaban acostumbrados a actuar. [1]
Inicialmente, había incertidumbre entre los bancos y los profesionales de insolvencia y reestructuración que ayudaban y aconsejaban a las empresas en situación de insolvencia que podrían verse afectadas por disposiciones comerciales incorrectas. Este no ha sido el caso (hasta julio de 2006) y es poco probable que los profesionales estén cubiertos por estas disposiciones excepto en circunstancias excepcionales.
Para establecer la responsabilidad, el liquidador debe demostrar, utilizando la carga civil de la prueba (es decir, basándose en el equilibrio de probabilidades), que los directores continuaron negociando la empresa más allá de un momento en el que sabían, o deberían haber determinado, que la empresa insolvente la liquidación era inevitable.
Los hechos que un director debería haber conocido eran aquellos que una persona razonablemente diligente (que tuviera tanto la habilidad como la experiencia que poseía un director razonable) junto con la habilidad y la experiencia que realmente poseía ese individuo. [4] Esto significa que hay una doble prueba para el conocimiento. Existe un nivel general de habilidad requerido para todos los directores en la primera parte de la prueba. Según el segundo, aquellos con habilidades especializadas requieren un nivel más alto de conocimientos. (Es probable que se trate de habilidades contables o jurídicas). Este principio se confirmó en un caso de 1999 en el que un marido ejecutivo tuvo que pagar 210.000 libras esterlinas al liquidador, frente a las 50.000 libras esterlinas de su esposa no ejecutiva. [5]
El enfoque normal ante acciones comerciales ilícitas es que el liquidador intentará establecer una fecha en la que se pueda demostrar que la empresa es insolvente en su balance y luego demostrará por qué no era razonable que los directores continuaran operando después de esto. En el Reino Unido, y contrariamente a muchas ideas erróneas, no es un delito comercializar una empresa mientras es insolvente. De hecho, en algunas situaciones, si los directores creen genuinamente que la situación cambiará y la situación de los acreedores mejorará, es lo correcto. Cuando se trata de comercio ilícito es cuando se debería haber comprendido que la situación de los acreedores probablemente se deterioraría a partir de esa situación y que la empresa procedería a la liquidación. Una vez que un director se da cuenta de que su empresa es insolvente, una cosa importante que debe hacer es buscar asesoramiento profesional inmediato de un profesional de insolvencia autorizado . Todos los directores que continúan como directores de una empresa que cotiza mientras está insolvente pueden enfrentar la inhabilitación en virtud de la Ley de Inhabilitación de Directores de Empresas de 1986. [6] Según lo dispuesto en esta ley, cuando una empresa entra en liquidación , el liquidador debe presentar un informe a la Unidad de Descalificación. del Departamento de Empresa, Innovación y Capacidades sobre la conducta de todos los consejeros.
Muchos sistemas jurídicos (incluido el derecho inglés) reconocen la defensa del cielo azul ; que establece en términos generales que, si los directores, de buena fe, creyeran que la empresa estaba a punto de dar un giro y mejorar, normalmente no serían considerados responsables de continuar con sus actividades comerciales. La responsabilidad sólo surge cuando la empresa no tiene perspectivas realistas de evitar la liquidación insolvente.
El Tribunal tiene amplia discreción sobre la contribución que puede exigir. Tradicionalmente esto ha sido más compensatorio que punitivo. El punto de partida para evaluar la cantidad adecuada fue la diferencia entre los activos netos de la empresa en la fecha en que los directores no deberían haber negociado más allá y los activos netos en la fecha de liquidación.
Sin embargo, el Tribunal tiene una amplia discreción y puede conceder sólo un porcentaje de esta cantidad. Otorgó el 70% de la caída de los activos netos en Re Brian D Pierson (Contractors) Ltd [1999] BCC 903. Esto se basó en la "estimación" del juez de que el 70% de la caída de los activos netos se debía a las acciones de los administradores, y el 30% podría atribuirse a causas ajenas.
Antes de 1997, se pensaba que la cantidad pagada por un director tras una reclamación comercial ilícita se pagaba simplemente al liquidador y quedaba disponible para aumentar los activos de la empresa en general. En la mayoría de los casos, habría habido préstamos bancarios sustanciales garantizados por obligaciones y garantías personales otorgadas por los directores. Muchos directores optaron por no luchar contra las reclamaciones, razonando que cualquier cantidad pagada a la empresa (de ahí al banco bajo su garantía hipotecaria) a través de una reclamación comercial ilícita, simplemente reducía la responsabilidad del director según sus garantías personales. Por lo tanto, era irrelevante cómo los directores pagaran al banco. Esto cambió con la decisión del Tribunal de Apelación en 1998 de que una reclamación por comercio ilícito (o fraudulento) es diferente de un "activo" normal de la empresa. [7] En particular, sostuvo que tal crédito no puede garantizarse mediante una obligación. El Tribunal sostuvo que los frutos de una reclamación por negociación ilícita se mantienen en fideicomiso mediante la liquidación para el conjunto general de acreedores quirografarios . De ello se deducía que los costos de una acción comercial ilícita no podían deducirse de los activos de la empresa en poder del liquidador, y debían ser pagados personalmente por el liquidador (lo que no haría), o requerirían una decisión unánime de los acreedores no garantizados. acreedores. [8] La situación se ha aclarado ahora con la Ley de Empresas de 2002, que modifica la ley para permitir que los costos de las acciones comerciales ilícitas se incluyan como un costo de la liquidación. Estos pueden cubrirse con los activos de la empresa.
Como suele ocurrir, una empresa en liquidación no tiene activos con los que interponer una acción por comercio ilícito. ¿Cómo puede el liquidador iniciar o financiar una acción? ¿Puede el liquidador vender o ceder el crédito a una empresa especializada en litigios?
Dado que una demanda por negociación ilícita es una acción personal iniciada por el liquidador, se deduce que si no tiene éxito, el liquidador es personalmente responsable de los costos legales de los demandados. Se descubrió que este era el caso tras un juicio de cinco meses en el que el liquidador de Continental Assurance Company of London plc demandó a varios de sus directores. [9] Aunque los costos de una acción (ya sea exitosa o no) ahora pueden ser pagados adecuadamente por el liquidador con los activos de la empresa cuando hay fondos adecuados disponibles, la Cámara de los Lores alteró en 2004 la prioridad de costos hasta ahora aceptada en una liquidación. , lo que hace que los costes del liquidador (incluidos los costes legales de una acción comercial ilícita) ocupen el último lugar en prioridad detrás de los acreedores preferentes y las sumas adeudadas a los obligacionistas . [10] Las decisiones en Continental Assurance y Leyland Daf hacen que las acciones comerciales ilícitas no sean atractivas para los liquidadores.
Ahora es una práctica habitual que los liquidadores celebren acuerdos de honorarios condicionales con abogados y tengan un seguro contra costos adversos en caso de que no tengan éxito (aunque el Ministerio de Justicia ha anunciado que una exención que permite estos acuerdos finalizará en abril de 2016). . El liquidador puede ceder la acción independientemente de las normas normales relativas a la garantía y a la manutención . (Está facultado por ley para vender cualquier propiedad de la empresa). [11] Como alternativa, existen organizaciones comerciales de financiación de litigios que se hacen cargo de la gestión y financiación de toda la reclamación y pagan a los liquidadores un porcentaje de las recuperaciones.