La legislación sobre fusiones de la Unión Europea es una parte de la legislación de la Unión Europea . Se encarga de regular las fusiones entre dos o más entidades en una estructura corporativa. Esta institución tiene jurisdicción sobre las concentraciones que podrían o no impedir la competencia. Aunque las fusiones deben cumplir con las políticas y regulaciones establecidas por la comisión, ciertas fusiones están exentas si promueven el bienestar del consumidor. Las fusiones que no cumplan con el mercado común pueden ser bloqueadas. Es parte de la legislación sobre competencia y está diseñada para garantizar que las empresas no adquieran tal grado de poder de mercado en el mercado libre que perjudique los intereses de los consumidores, la economía y la sociedad en su conjunto. En concreto, el nivel de control puede dar lugar a precios más altos, menos innovación y producción.
Las fusiones y adquisiciones están reguladas por las leyes de competencia porque pueden concentrar el poder económico en manos de un número menor de partes. Supervisadas por la Unión Europea, las leyes de competencia se han promulgado en virtud de la Directiva 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas y el Reglamento de Concentración Económica 139/2004, conocido como "EUMR". [1] La ley exige que las empresas que propongan fusionarse soliciten la aprobación previa de la Comisión. La Comisión Europea (CE) tiene competencia exclusiva sobre las concentraciones que cumplan ciertos umbrales. Esto se conoce como dimensión comunitaria. Una concentración con un volumen de negocios de los siguientes activará la jurisdicción de la Comisión. Las fusiones que trasciendan las fronteras nacionales y con un volumen de negocios anual de la empresa combinada supere un volumen de negocios mundial de más de 5000 millones de euros y un volumen de negocios comunitario de más de 250 millones de euros deben notificarse y ser examinadas por la Comisión Europea. [2] Por lo tanto, la regulación de las fusiones implica predecir las condiciones potenciales del mercado que prevalecerían después de la fusión. El criterio establecido por la ley es si una combinación “obstaculizaría significativamente la competencia efectiva … en particular como resultado de la creación o fortalecimiento de una posición dominante…” [3]
Una razón por la que las empresas pueden verse motivadas a fusionarse es para reducir los costos de transacción de la negociación de contratos bilaterales. [4] Otra es aprovechar las mayores economías de escala . Sin embargo, una mayor participación y tamaño del mercado también puede aumentar el poder de mercado , fortaleciendo la posición negociadora de la empresa. Esto es bueno para la empresa, pero puede ser malo para los competidores y las entidades posteriores (como los distribuidores o los consumidores). Un monopolio es el caso más extremo, donde los precios pueden aumentarse al precio de monopolio en lugar del precio de equilibrio competitivo más bajo . Un oligopolio es otra situación potencialmente indeseable en la que la competencia limitada puede permitir precios más altos que un mercado con más participantes.
Según el Derecho de la UE, existe concentración cuando...
"El cambio de control de forma duradera resulta de (a) la fusión de dos o más empresas que hasta ahora eran independientes... (b) la adquisición... si el control es directo o indirecto de la totalidad o de partes de una o más empresas distintas." Art. 3(1), Reglamento 139/2004, Reglamento de concentraciones de la Comunidad Europea
Esto suele significar que una empresa compra las acciones de otra. Las razones para la supervisión de las concentraciones económicas por parte del Estado son las mismas que las razones para restringir a las empresas que abusan de una posición dominante, sólo que la regulación de las fusiones y adquisiciones intenta abordar el problema antes de que surja, previniendo ex ante la creación de empresas dominantes. En el caso de [T-102/96] Gencor Ltd v. Commission [1999] ECR II-753, la concentración entre las dos empresas se consideró incompatible con las normas de control de fusiones de la UE. El Tribunal de Primera Instancia de la UE escribió que el control de las fusiones existe "para evitar el establecimiento de estructuras de mercado que puedan crear o fortalecer una posición dominante y no es necesario controlar directamente posibles abusos de posiciones dominantes". Basándose en el comentario del Tribunal de Primera Instancia (TPI), el tribunal dictaminó que es competencia de la comisión bloquear o aceptar fusiones que ejerzan la producción fuera de Europa[1]. En otras palabras, la comisión pudo anular la fusión propuesta porque una concentración que se produce en el extranjero también puede ser considerada responsable. En el asunto Airtours contra Comisión, el TPI anuló la decisión de la Comisión y admitió la demanda por falta de suficientes alegaciones. La Comisión no pudo demostrar la existencia de una coordinación entre las empresas para obtener una posición dominante colectiva.
Antes de la aplicación del Reglamento 139/2004 [5] y del giro hacia un enfoque más basado en los efectos de la legislación de la UE en materia de competencia, el control de las fusiones en la UE se regía por el Reglamento CEE 4064/89. Originalmente, no existía ningún control de las fusiones en el Tratado de Roma de 1957. En 1973, la Comisión propuso adoptar un reglamento sobre fusiones, que finalmente se adoptó en 1989 tras una larga batalla entre el comisario Leon Brittan y dos Estados miembros que eran los más reticentes (pero por diferentes motivos): Alemania y Gran Bretaña. [6] Según el Reglamento CEE 4064/89 [7] (el "antiguo" reglamento), se prohibía una fusión o concentración si
“crear o fortalecer una posición dominante como resultado de la cual se obstaculizaría significativamente la competencia efectiva”. [8]
Se dice que la antigua prueba sustantiva ha fomentado dos interpretaciones alternativas de cómo aplicar la prueba. Las interpretaciones alternativas sugieren que, la presencia de dominio por sí sola es una condición suficiente para satisfacer la prueba de dominio y que, como parte de una prueba de dos niveles, el dominio es una condición necesaria que se debe satisfacer antes de considerar la dinámica de la competencia entre las partes que se fusionan y las características competitivas del mercado después de la notificación de una fusión. [9] El papel de la Comisión en la aplicación del control de fusiones en esta área del derecho era limitado. El límite ha establecido que la "creación o fortalecimiento" de una posición de dominio solo puede activar la jurisdicción de la Comisión. La eficacia de la antigua "prueba de dominio" comenzó a cuestionarse cada vez más con preocupaciones sobre las cuestiones de aplicación excesiva y los falsos positivos. La preocupación detrás de la prueba de dominio era la interpretación estrecha de la antigua ley. El caso de Airtours v. Comisión [10] en 2002 sirvió como el caso que finalmente instó a la Comisión a recomendar un cambio en la regulación de las fusiones de la UE. La Comisión prohibió la fusión de Airtours y First Choice sobre la base de que crearía una posición dominante colectiva en el mercado, ya que las empresas restantes en un mercado oligopólico tendrían un incentivo para restringir la capacidad del mercado, lo que daría lugar a precios más altos y mayores beneficios como resultado de las condiciones de mercado posteriores a la fusión. Los oligopolistas no siempre tienen que "comportarse como si hubiera uno o más acuerdos explícitos entre ellos". La Comisión consideró que era "suficiente que la fusión haga que sea racional para los oligopolistas... actuar individualmente de maneras que reduzcan sustancialmente la competencia entre ellos". [11] En el caso Airtours contra Comisión , el Tribunal de Primera Instancia anuló la decisión de la Comisión de prohibir la fusión Airtours-First Choice sobre la base de que la interpretación de la Comisión de la posición dominante colectiva no estaba informada por el indicador ampliamente reconocido de comportamiento anticompetitivo en un mercado oligopólico: la colusión tácita. La acción legal de Airtours creó un nivel significativo de incertidumbre en la legislación de la UE sobre fusiones, ya que se percibía que había surgido una brecha con la legislación en ese momento: la brecha del oligopolio no colusorio. En respuesta a las preocupaciones planteadas con respecto a la "prueba de dominio" y la brecha del oligopolio no colusorio en la regulación de las fusiones de la UE, el Consejo Europeo adoptó el Reglamento 139/2004. Según el Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo, una fusión o concentración
"que obstaculice de forma significativa una competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular creando o reforzando una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común". [12]
Muchos comentaristas han señalado la necesidad de crear una nueva prueba. El académico de derecho Richard Whish describió el EUMR de 2004 como "desarmantemente simple", [13] en el sentido de que la "prueba de dominio" se mantiene pero la cuestión planteada por la prueba se invierte. La nueva prueba, más comúnmente conocida como prueba "SIEC" (impedimento significativo a la competencia efectiva), se empleó para abordar las ineficiencias de la "prueba de dominio" que se derivaban principalmente de la redacción de la prueba y del requisito previo de que una empresa asuma una posición dominante o fortalezca una posición dominante en el mercado. El cambio fundamental aquí es la ampliación de la interpretación de la antigua prueba. La prueba SIEC pudo llenar el vacío al extender la aplicación del control de fusiones a empresas no dominantes. La nueva prueba "SIEC" es una reorganización de la "prueba de dominio" que elimina la "dominancia" como un requisito necesario para SIEC y, en su lugar, expresa SIEC como la condición única y suficiente para la incompatibilidad con la regulación de fusiones de la UE. [14] El cambio propuesto en la ley tenía por objeto garantizar que las actividades que tuvieran un efecto negativo sobre el bienestar del consumidor fueran consideradas responsables ante la ley. El elemento de dominio se evitó al hacer valer la prueba SIEC para garantizar que la estructura competitiva del mercado común se mantuviera en un determinado estándar. Lo que equivale a una reducción sustancial o un impedimento significativo de la competencia se suele responder mediante un estudio empírico. Las cuotas de mercado de las empresas que se fusionan se pueden evaluar y sumar, aunque este tipo de análisis sólo da lugar a presunciones, no a conclusiones. [15] La nueva prueba se centra en los cambios posteriores a la competencia en un mercado tras una fusión, en lugar de en si la empresa fusionada ha adquirido un nivel excesivo de poder de mercado.
El enfoque basado en los efectos de la prueba «SIEC» permite a la Comisión comprobar los posibles efectos perjudiciales de una fusión sobre la competencia en el mercado sin descartar las eficiencias que pueden surgir como resultado de que una entidad fusionada utilice su posición dominante en el mercado y las economías de escala para reducir los precios, aumentar la innovación y aumentar el bienestar del consumidor. La «prueba de dominio» consideraría que todas las fusiones son incompatibles con el mercado común con la única condición de dominio. [16] Debido a la redacción de la nueva prueba «SIEC», las defensas de eficiencia están permitidas ahora, en principio, ya que el enfoque en SIEC en oposición a dominio significa que una entidad fusionada dominante podrá argumentar a favor de la fusión sobre la base de mayores beneficios para el consumidor, cuando corresponda. Sin embargo, desde el inicio de la prueba «SEIC» en 2004 hasta 2014, solo un puñado de solicitantes argumentaron a favor de una fusión utilizando la defensa de eficiencia, lo que podría deberse a la sensación de que la defensa de eficiencia puede indicar debilidad en el resto de la justificación de una fusión. [17] La prueba "SIEC" se propuso abordar las ineficiencias de la "prueba de dominio", sin embargo, podría decirse que no ha habido un cambio radical en la manera en que la Comisión evalúa las fusiones, pero hay evidencia que sugiere que la Comisión está avanzando hacia un enfoque en las características relevantes del mercado que son consistentes con el análisis basado en efectos de la competencia del mercado. [18]
En general, la respuesta a la pregunta de qué constituye una reducción sustancial o un impedimento significativo a la competencia se obtiene mediante un estudio empírico. Se pueden evaluar y sumar las cuotas de mercado de las empresas que se fusionan, aunque este tipo de análisis sólo da lugar a presunciones, no a conclusiones. [15] El índice Herfindahl-Hirschman se utiliza para calcular la "densidad" del mercado, o qué concentración existe. Además de las matemáticas, es importante considerar el producto en cuestión y la tasa de innovación técnica en el mercado. [19] Puede surgir otro problema de dominio colectivo u oligopolio a través de "vínculos económicos" [20] , por el cual el nuevo mercado se vuelve más propicio a la colusión . Es importante saber cuán transparente es un mercado, porque una estructura más concentrada podría significar que las empresas pueden coordinar su comportamiento más fácilmente, si las empresas pueden implementar medidas disuasorias y si las empresas están a salvo de una reacción de sus competidores y consumidores. [21] Se debe considerar la entrada de nuevas empresas al mercado y las barreras que puedan encontrar. [22]
El efecto del Brexit sobre el control de fusiones no está claro considerando la incertidumbre detrás del Brexit, dijo Andrea Coscelli, el jefe interino de la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA). Los expertos británicos de White & Case LLP y Richard Ecclyes han argumentado que, más allá del control de los asuntos internos, habrá un aumento considerable en la cantidad de carga de trabajo. La CMA ha predicho que habrá un aumento del 75% de la carga de trabajo en términos de revisiones y casos de fusiones. Por lo tanto, las implicaciones del Brexit dependerán de un acuerdo de retirada o un Brexit sin acuerdo. El acuerdo de retirada dará a la CMA un período de transición durante el cual los casos de EUMR serán revisados por la Comisión Europea y el volumen de negocios del Reino Unido, como resultado de esas revisiones, se calculará hasta que el período llegue a su fin. Un Brexit sin acuerdo equivaldrá a un divorcio completo entre la Unión Europea y el Reino Unido. La CMA tendrá que ejercer sus asuntos de forma independiente a partir del día de la salida.
Las empresas que participan en una concentración prima facie no competitiva pueden demostrar que su acción, no obstante, da lugar al "progreso técnico y económico" mencionado en el artículo 2(1) del Reglamento CEMR [23], ya que el análisis se centra en si la concentración da lugar a un impedimento general a la competencia efectiva, descrito como un "enfoque de equilibrio basado en los efectos". [24] El "progreso técnico y económico", al ser un efecto deseable en el mercado, se tendrá en cuenta en una evaluación sobre si el equilibrio competitivo del mercado se verá afectado positiva o negativamente por la fusión propuesta. Las excepciones de progreso económico, como sugiere el nombre, podrían utilizarse potencialmente para eliminar los efectos anticompetitivos, sin embargo, no son vinculantes por ley. La carga de la prueba recae sobre las empresas que alegan la defensa, pero la discreción recae en última instancia sobre la Comisión Europea. La Comisión ha publicado, de conformidad con el considerando 29 del ECMR, directrices [25] que describen las circunstancias en las que la eficiencia económica puede tenerse en cuenta al evaluar si existe un impedimento significativo a la competencia efectiva; entre esas circunstancias se incluyen si se ha producido un beneficio para los consumidores [26] , si el beneficio es un resultado directo específico de la fusión [27] y si el beneficio es verificable y es probable que se materialice [28] . La Comisión examinó en profundidad los beneficios de eficiencia económica en UPS/TNT Express [29], pero finalmente concluyó que aún existía un impedimento significativo a la competencia efectiva incluso teniendo en cuenta las eficiencias alegadas. La defensa presentada por la Comisión, como el "análisis de eficiencia", se tendrá en cuenta al evaluar si la concentración es de naturaleza procompetitiva [1]. Sin embargo, la idea de que dicha defensa pueda argumentar lo contrario no es exacta. En otras palabras, la Ley de Fusiones de la Unión Europea tiene más en cuenta la estructura competitiva del mercado que su bienestar económico. Por lo tanto, la aplicación del "análisis de eficiencia" evidentemente debilitará la solicitud de las empresas afectadas. Una recopilación de datos de investigación realizada por la Universidad de Alto corrobora esas afirmaciones al afirmar que solo 24 solicitantes han alegado el argumento de la eficiencia desde que entró en vigor la legislación.
Otra defensa podría ser que una empresa que está siendo absorbida está a punto de quebrar o volverse insolvente, y absorberla deja una situación no menos competitiva que la que habría existido de todos modos. [30] [31] Este fue el caso cuando la Comisión consideró la propuesta de adquisición de la refinería Harburg de Shell por Nynas en Nynas/Shell/Harburg Refinery [32] y aceptó que el resultado probable de que la fusión no se llevara a cabo sería el cierre de la refinería, por lo que se permitió la adquisición.
Las fusiones verticales en el mercado rara vez son motivo de preocupación, aunque en el caso de AOL/Time Warner [33] la Comisión Europea exigió que se suspendiera de antemano una empresa conjunta con un competidor, Bertelsmann . Las autoridades de la UE también se han centrado últimamente en el efecto de las fusiones de conglomerados , en las que las empresas adquieren una amplia cartera de productos relacionados, aunque sin tener necesariamente participaciones dominantes en ningún mercado individual. [34]
La aplicación práctica de la legislación sobre fusiones por parte de las autoridades de la UE ha sido criticada por actuar por razones proteccionistas en lugar de razones económicas sólidas. [ cita requerida ] La UE se preocupa por una estructura competitiva a largo plazo, en lugar de por un beneficio económico a corto plazo. Varias instituciones, como la Comisión Antimonopolio de los Estados Unidos, a veces superan los beneficios económicos frente a la naturaleza anticompetitiva de la fusión. Existe comunicación entre la Comisión Europea y las instituciones extranjeras en lo que respecta a la legislación sobre competencia.
Por ejemplo, la UE bloqueó una propuesta de fusión de General Electric y Honeywell [35] sobre la base de la posibilidad de "apalancamiento" en otros mercados y "efectos de cartera", a pesar de que los reguladores de los Estados Unidos consideraron que la fusión mejoraría la competencia y reduciría los precios. El fiscal general adjunto Charles James , junto con varios académicos, calificó el uso por parte de la UE de "efectos de cartera" para proteger a los competidores, en lugar de la competencia, como "antitético a los objetivos de aplicación de la ley antimonopolio". [36] [37] El secretario del Tesoro de los Estados Unidos, Paul O'Neill, calificó el rechazo de la fusión GE-Honeywell de "descabellado" y se quejó de que los reguladores de la Unión Europea "son lo más parecido que se puede encontrar a una organización autocrática que puede imponer con éxito su voluntad en cosas que uno pensaría que están fuera de su ámbito de atención". [38] El presidente Bush estaba "preocupado" por la intención de la Comisión Europea de bloquear la concentración de mil millones de dólares. Sin embargo, Monti, el Comisario Europeo en ese momento, calificó las preocupaciones de los Estados Unidos de políticas y fuera de los límites.
Los defensores de la política industrial australiana se hicieron eco de preocupaciones similares cuando se consideró un cambio en su regulación de fusiones. Se sostuvo que centrarse en una "reducción sustancial de la competencia" en lugar de en el dominio del mercado podría "obstruir las fusiones innecesariamente", [39] restringir la capacidad de las empresas australianas para "competir eficazmente en el mercado global" [39] y que una política de fusiones intrusiva podría "obstaculizar el crecimiento de la industria nacional". [40] A pesar del hecho de que GE y Honeywell son empresas estadounidenses, el efecto de esa fusión podría tener un impacto negativo en el mercado de competencia de Europa. Teniendo en cuenta que miles de empleados de las empresas están situados en Europa y su facturación alcanza los miles de millones de dólares anuales (aunque las concentraciones que pudieran ocurrir en el extranjero, el efecto de esas concentraciones fuera tangible en Europa), en efecto, la Comisión Europea tiene todo el derecho a bloquear ese tipo de concentraciones.
Sin embargo, un informe encargado por la UE [41] recomendó que se ampliara la ley para incluir también las adquisiciones de participaciones minoritarias, incluso cuando dicha adquisición no diera lugar a la transferencia de control a la empresa compradora. [42] La regulación actual sólo aborda las concentraciones, que requieren que la adquisición dé lugar al control de una empresa por otra, lo que deja a la regulación actual incapaz de abordar los efectos adversos de las adquisiciones no controladoras sobre la competencia, muchos de los cuales podrían ser similares a los efectos resultantes de las adquisiciones que dan lugar al control.
La Comisión sugirió que cuando una empresa tiene influencia y derechos de voto sobre otra, esa empresa puede "limitar las estrategias competitivas de que dispone la empresa objetivo, debilitándola así como fuerza competitiva". [43] El ejemplo dado es la fusión propuesta entre Ryanair y Aer Lingus [44] que habría dado como resultado que Ryanair adquiriera el control; la propuesta fue bloqueada por la Comisión sobre la base de que la competencia en varias rutas podría haberse visto perjudicada por la posición dominante fortalecida de Ryanair. Sin embargo, la Comisión no pudo examinar los efectos competitivos potencialmente perjudiciales de la participación minoritaria existente en Aer Lingus propiedad de Ryanair a pesar de que las Autoridades Nacionales de Competencia británicas tenían libertad para hacerlo.