Las legislaturas dependen de la elaboración de reglas para agregar experiencia científica, económica o industrial más detallada a una política, dando cuerpo a los mandatos más amplios de autorizar la legislación. Por ejemplo, normalmente una legislatura aprobaría una ley que exige el establecimiento de estándares para el agua potable y luego asignaría una agencia para desarrollar la lista de contaminantes y niveles seguros a través de la elaboración de reglas.
El auge del proceso de elaboración de normas en sí mismo es un tema de controversia política. Muchos consideran que la elaboración de normas oscuras y complejas tiende a socavar el ideal democrático de un gobierno vigilado de cerca por sus ciudadanos y responsable ante ellos.
Propósitos
Aunque las agencias ejecutivas generalmente son encargadas de ejecutar, no de promulgar, un esquema regulatorio, la amplitud y profundidad de la regulación actual hace difícil, si no imposible, que las legislaturas especifiquen los detalles de los esquemas regulatorios modernos. Como resultado, la especificación de estos detalles se delega en su mayor parte a agencias encargadas de la elaboración de normas.
Los propósitos comunes de la elaboración de reglas incluyen:
Agregar detalles de implementación. La legislación sobre eficiencia del combustible de los automóviles, por ejemplo, a menudo delega el desarrollo de las pruebas reales del motor utilizadas para calcular el "kilometraje en ciudad" y el "kilometraje en carretera".
Añadiendo flexibilidad. Regulaciones más detalladas permiten enfoques más matizados para diversas condiciones que lo que podría lograr una sola norma legislativa. Además, las regulaciones tienden a modificarse más fácilmente a medida que surgen nuevos datos o tecnologías.
Encontrar un compromiso. En algunos casos, una legislatura dividida puede llegar a un acuerdo sobre una norma legislativa de compromiso, mientras cada parte mantiene la esperanza de que las regulaciones de implementación sean más favorables a su causa.
El proceso de elaboración de reglas
Un diagrama parcial del proceso de elaboración de normas descrito por la Comisión Reguladora Nuclear de EE. UU . en 2021
Los procesos de reglamentación generalmente están diseñados para garantizar que
Se informa al público sobre las reglas propuestas antes de que entren en vigencia;
El público puede comentar sobre las reglas propuestas y proporcionar datos adicionales a la agencia;
El público puede acceder al registro de reglamentación y analizar los datos y análisis detrás de una regla propuesta;
La agencia analiza y responde a los comentarios del público;
La agencia crea un registro permanente de su análisis y del proceso;
Las acciones de la agencia pueden ser revisadas por un juez u otras personas para garantizar que se haya seguido el proceso correcto.
Los principales estatutos de derecho administrativo y otras leyes que rigen la elaboración de normas por parte de las agencias incluyen: [2]
La Ley de Limpieza, 5 USC § 301, que otorga a los jefes de agencias autoridad para emitir reglas para los empleados de las agencias.
La Ley de Flexibilidad Regulatoria , 5 USC §§ 601 et seq., que requiere que las agencias consideren las necesidades de las entidades pequeñas en la elaboración de normas.
La Ley de Reducción de Trámites , 44 USC §§ 3501 et seq., que limita el poder de una agencia para recopilar información del público
La Ley de Revisión del Congreso , 5 USC §§ 801–808, que otorga al Congreso la autoridad para revisar y vetar cualquier regulación de la agencia.
La Ley de Asignaciones de Oficinas Independientes de 1952, 31 USC §§ 9701, que limita el poder de las agencias para fijar tarifas de usuario
Orden Ejecutiva 12866 , que requiere que las agencias utilicen el equilibrio costo-beneficio en todas las acciones regulatorias
Por ejemplo, una típica reglamentación federal estadounidense contendría estos pasos:
Legislación . El Congreso de los Estados Unidos aprueba una ley que contiene un estatuto orgánico que crea una nueva agencia administrativa y que describe los objetivos generales que la agencia debe perseguir a través de su formulación de normas. De manera similar, el Congreso puede prescribir tales objetivos y deberes normativos a una agencia preexistente.
Cuando la agencia comienza a desarrollar una regla, debe presentar una solicitud ante la OMB para incluir la regla en la “Agenda Regulatoria”. [3]
En el proceso de desarrollo de una regla, antes de su publicación en un Aviso de reglamentación propuesta, la agencia debe “consultar con el público” [4] para evaluar lo siguiente: [5]
(i) si la recopilación de información propuesta es necesaria para el adecuado desempeño de las funciones de la agencia; (ii) la exactitud de la estimación de la carga realizada por la agencia; (iii) cómo mejorar la calidad, utilidad y claridad de la información a recopilar; y (iv) minimizar la carga de la recopilación de información para quienes deben responder.
Aviso anticipado de reglamentación propuesta . Este paso opcional implica publicar el análisis inicial de la agencia sobre el tema, y a menudo solicita la opinión pública temprana sobre temas clave. Cualquier dato o comunicación sobre la próxima regla se pondrá a disposición del público para su revisión. Ocasionalmente, se forma una junta de partes potencialmente afectadas para realizar negociaciones de toma y daca sobre temas de elaboración de reglas que de otro modo resultarían en una oposición estancada por parte de una parte interesada. [6] Esto se denomina comúnmente " reglamentación negociada ", [6] y da como resultado una regla propuesta más personalizada. Un ANPRM puede ser una oportunidad útil para que la agencia recopile parte de la información y la retroalimentación que necesita para pasos posteriores.
Si la regla es “económicamente significativa” según la Orden Ejecutiva 12,866, [7] entonces la agencia debe preparar un Análisis de Impacto Regulatorio según la Circular A-4 de la OMB antes de que la agencia publique un Aviso de reglamentación propuesta. [8]
Cualquier norma [9] que imponga o modifique cualquier carga de “recopilación de información” sobre el público debe presentarse al Director de la OMB, con estimaciones “objetivamente respaldadas”, a más tardar en el momento de la Notificación de reglamentación propuesta. [10] Como parte de esta presentación, la agencia debe certificar o demostrar (según el entorno) y proporcionar un registro que respalde la certificación, [11] que:
(a) la información a recopilar “es necesaria para el adecuado desempeño de las funciones de la agencia”; [12]
(b) la agencia no busca una recopilación “innecesariamente duplicada” de “información que de otro modo sería razonablemente accesible para la agencia”; [13]
(c) la agencia “ha tomado todas las medidas razonables para garantizar que la recopilación de información propuesta… sea la menos gravosa necesaria”; [14] y (d) las regulaciones están “redactadas utilizando terminología sencilla, coherente e inequívoca”. [15]
Regla propuesta . En este paso, la agencia publica el lenguaje regulatorio propuesto real en el Registro Federal ; en el que se imprime una discusión de la justificación y el análisis detrás de la regla, así como la respuesta de la agencia a cualquier comentario público sobre el aviso anticipado.
Comentario público . Una vez que se publica una regla propuesta en el Registro Federal, comienza un período de comentarios públicos, que permite al público enviar comentarios por escrito a la agencia. La mayoría de las agencias deben responder a todas las cuestiones planteadas en los comentarios. Dependiendo de la complejidad de la regla, los períodos de comentarios pueden durar de 30 a incluso 180 días.
Regla final. Generalmente, la regla propuesta se convierte en la regla final con algunas modificaciones menores. En este paso, la agencia publica una respuesta completa a las cuestiones planteadas por los comentarios públicos y un análisis y justificación actualizados de la regla, incluido un análisis de cualquier dato nuevo presentado por el público. En algunos casos, la agencia puede publicar un segundo borrador de regla propuesta, especialmente si el nuevo borrador es tan diferente de la regla propuesta que plantea nuevas cuestiones que no han sido sometidas a comentarios públicos. Esto vuelve a aparecer en el Registro Federal , y si el público o las partes interesadas no toman más medidas, se codifica en el Código de Regulaciones Federales .
Revisión judicial . En algunos casos, miembros del público o partes reguladas presentan una demanda alegando que la reglamentación es inadecuada. Si bien los tribunales generalmente ofrecen una deferencia significativa hacia la experiencia técnica de la agencia, sí revisan de cerca si la regulación excede la autoridad normativa otorgada por la legislación que la autoriza y si la agencia siguió adecuadamente el proceso de notificación y comentarios públicos.
Fecha efectiva . Excepto en circunstancias extraordinarias, la norma no entra en vigor durante algún tiempo después de su publicación inicial para permitir que las partes reguladas cumplan. Algunas reglas prevén varios años para su cumplimiento.
"Reglamentación "híbrida" . No es un término legal, pero describe el tipo de reglamentación realizada por las agencias que se encuentra en algún lugar entre formal (con una audiencia y registro) e informal (con los procedimientos de notificación y comentarios descritos anteriormente). La reglamentación híbrida generalmente incluye aspectos procesales reservados para la adjudicación, como una audiencia formal en la que las partes interesadas prestan juramento y están sujetas a un contrainterrogatorio. La interpretación legal de la Ley de Procedimiento Administrativo , así como el fallo de la Corte Suprema en Vermont Yankee Nuclear Power Corp. contra el Consejo de Defensa de Recursos Naturales, Inc. , [16] hacen que la reglamentación híbrida sea adecuada sólo cuando así lo establezca específicamente el Congreso de los Estados Unidos. .
En los Estados Unidos, cuando una agencia publica una norma final, generalmente la norma entra en vigor no menos de treinta días después de la fecha de publicación en el Registro Federal. Si la agencia quiere que la norma entre en vigor antes, debe citar una "buena causa" (razones persuasivas) de por qué esto es de interés público.
Las reglas importantes (definidas por la Orden Ejecutiva 12866) y las reglas principales (definidas por la Ley de Equidad en la Aplicación de Regulaciones para Pequeñas Empresas) deben tener una fecha de entrada en vigencia retrasada de 60 días. [17]
Reglas para la elaboración de reglas
La mayoría de las autoridades normativas modernas tienen una tradición de derecho consuetudinario o una ley básica específica que esencialmente regula a los reguladores, sujetando el proceso de elaboración de normas a estándares de debido proceso , transparencia y participación pública .
La Comisión Europea ha desarrollado recientemente nuevos estándares basándose en las ideas expuestas en un "Libro blanco sobre gobernanza". Este esfuerzo se emprendió después del voto irlandés por el "No" en 2001, atendiendo a las preocupaciones de que el público percibiera que los procesos legislativos y normativos de la Comisión estaban demasiado alejados de las aportaciones de los ciudadanos.
Uso en la industria privada
Los organismos privados de reglamentación, como Internet Engineering Task Force , Java Community Process y otras comunidades técnicas, han adoptado principios y marcos similares para garantizar la equidad, la transparencia y la minuciosidad. Si bien los mecanismos varían, estos esfuerzos siguen el mismo patrón de un registro abierto de reglamentación, publicación pública de propuestas y una oportunidad para el comentario público sobre esas propuestas antes de que sean finalizadas.
Aparato normativo
La participación pública requiere algunos métodos oficiales para que la agencia se comunique con el público. Generalmente, las agencias producen un boletín oficial o una publicación periódica para publicar todos los avisos sobre reglamentación, como el Registro Federal . Una vez que una regla es definitiva, el lenguaje de la regla en sí (no el análisis o los datos que la respaldan) se codifica en el cuerpo oficial de regulaciones, como el Código de Regulaciones Federales (CFR).
En esencia, la responsabilidad del sistema normativo supone que el público toma nota de todos los avisos en el Registro Federal, que puede ocupar más de cien páginas por día. En la práctica, muchos abogados y cabilderos de la industria o de la defensa pública monitorean el índice del Registro Federal todos los días por correo electrónico en nombre de sus electores o clientes.
Los comentarios públicos son el núcleo de la capacidad del público para participar en el proceso de elaboración de normas. Por lo general, se requiere que la agencia reguladora considere y publique una respuesta escrita a todos los comentarios. Aunque las reglamentaciones de alto perfil pueden incluir audiencias públicas, la mayoría de las reglamentaciones simplemente se notan en el Registro Federal con una solicitud de comentarios por escrito antes de una fecha límite establecida.
Responsabilizar a las agencias por la elaboración de normas objetivas y basadas en hechos requiere mantener un registro formal de los hechos y el análisis detrás de la norma. Las agencias deben reunir y hacer público un registro de elaboración de reglas que incluya toda la información considerada como parte del proceso de elaboración de reglas.
Estos registros pueden ser enormes y pueden llenar fácilmente cientos de casillas. Las partes interesadas generalmente deben viajar al depósito de una agencia para inspeccionar y copiar este registro. En Estados Unidos, el gobierno federal está avanzando hacia la publicación de expedientes normativos en línea en www.regulations.gov. La documentación de respaldo para el 37% de las nuevas reglamentaciones estaba disponible en línea en agosto de 2006. En agosto de 2007 estaba disponible para el 80% de las nuevas reglamentaciones. Las partes interesadas revisan con frecuencia los datos de la agencia para encontrar fallas en el razonamiento de la agencia. Asimismo, los comentarios de los interesados a la norma pasan a formar parte de este expediente.
La reglamentación y los tribunales
En Estados Unidos, las partes interesadas pueden demandar para que un juez revise el proceso de elaboración de normas una vez que la norma esté finalizada. Las partes interesadas frecuentemente demandan a la agencia reguladora, pidiendo al tribunal que ordene a la agencia que reconsidere su decisión. Por ejemplo, los grupos ecologistas pueden demandar, alegando que la norma es demasiado laxa para la industria; o grupos industriales pueden demandar, alegando que la regla es demasiado onerosa.
Tradicionalmente, los tribunales se muestran reacios a ponerse en el lugar de los expertos técnicos y reabrir las decisiones tomadas en el análisis detallado de la agencia. Sin embargo, los tribunales sí revisan si una reglamentación cumple con los estándares para el proceso de elaboración de reglas. La base de esta revisión por parte de los tribunales puede limitarse a ciertas cuestiones de equidad o los procedimientos que garantizan que ambas partes de una disputa sean tratadas por igual antes de que se tome cualquier decisión o que la decisión no sea evidentemente irrazonable (según la ley canadiense) o Wednesbury . irracionalidad (según la ley británica) o doctrinas similares que se describen a continuación.
Estos poderes de revisión de decisiones administrativas, aunque a menudo se rigen por estatutos, se desarrollaron originalmente a partir de los autos de prerrogativa real de la ley inglesa , como el auto de mandamus y el auto de certiorari .
Por lo tanto, no basta con afirmar simplemente que el organismo regulador podría haber hecho un mejor trabajo. En cambio, según el derecho administrativo estadounidense, para solicitar al tribunal que ordene cambios en una norma, una parte debe argumentar que la norma es:
Arbitrario y caprichoso y/o no sustentado en el expediente. Con mayor frecuencia, los objetores argumentarán que, incluso si el juez no es un experto, puede darse cuenta de que existe una brecha obvia en los datos o análisis de la agencia. Un tribunal puede intervenir si determina que no existe una manera razonable de que la agencia pudiera haber redactado la norma, dada la evidencia contenida en el expediente de elaboración de normas. Un tribunal puede devolver una regla a la agencia para un análisis más detallado, dejando generalmente a la agencia decidir si cambiar la regla para que coincida con el registro existente o modificar el registro para mostrar cómo llegaron a la regla original. Si un tribunal devuelve una norma a la agencia, casi siempre implica un aviso adicional y un período de comentarios públicos.
Excede la autoridad legal. Con frecuencia, quienes se oponen a una norma argumentan que ésta no sigue las instrucciones de la legislación que la autoriza. Se puede encontrar que las reglas exceden la autoridad legal si son demasiado estrictas o demasiado laxas. Si una ley ordena a una agencia que emita regulaciones para prohibir una sustancia química, pero la agencia emite una norma que en su lugar establece niveles para un uso seguro (o viceversa), un tribunal puede ordenar a la agencia que emita una nueva norma.
Salido de la nada. Ocasionalmente, las partes interesadas argumentan que la regla final contiene disposiciones que nunca fueron examinadas durante el período de comentarios públicos. Un tribunal puede intervenir si determina que no había manera de que el público que comentaba hubiera podido anticipar las nuevas disposiciones y proporcionar comentarios. De ser así, se dice que las nuevas disposiciones son, en una colorida frase legal, un "descuido inesperado" en lugar de una corrección de rumbo razonable durante el proceso de elaboración de normas. Con frecuencia, las agencias examinarán varias opciones durante la fase de regla propuesta para permitir comentarios sobre todo el espectro de reglas bajo consideración.
^ Schoenbrod, David (2008). "Delegación". En Hamowy, Ronald (ed.). La enciclopedia del libertarismo . Thousand Oaks, California: SABIO ; Instituto Catón . págs. 117-18. doi :10.4135/9781412965811.n74. ISBN 978-1412965804. LCCN 2008009151. OCLC 750831024. ...[L]os legisladores pueden reclamar crédito por los beneficios esperados..., pero culpar a la agencia por los costos y las expectativas decepcionadas...
^ David E. Boundy, La PTAB no es un tribunal del artículo III, Parte 1: Introducción a la reglamentación de las agencias federales , American Bar Ass'n, Landslide, vol. 10 núm. 2 págs. 9-13 (noviembre-diciembre de 2017) aquí o aquí
^ 5 USC § 602 (a); Orden Ejecutiva 12.866 (según enmendada), § 4(b). Para ver un ejemplo, consulte Departamento de Comercio, Agenda semestral de regulaciones de primavera de 2009, 74 Fed. Reg. 21887–914 (11 de mayo de 2009).
^ El requisito de "consultar con el público" antes de un Aviso de elaboración de normas propuestas (NPRM) no está literalmente en el texto del estatuto, sino que surge de las interdependencias entre los pasos requeridos y la realidad práctica que tienen la mayoría de las agencias. no tiene fuentes internas de información objetiva sobre los costos de cumplimiento y solo puede obtener información objetiva sobre los costos consultando con el público. Para solicitudes de recopilación de información contenidas en una regla propuesta, 44 USC § 3507(d)(1)(A), 5 CFR § 1320.5(a)(3) y § 1320.11(b) requieren que una agencia presente una ICR a la OMB " tan pronto como sea posible, pero a más tardar en la fecha de publicación de un aviso de reglamentación propuesta en el Registro Federal”. Una agencia también está obligada, según 44 USC § 3507(a)(1)(D)(ii)(V) y 5 CFR § 1320.5(a)(iv), a publicar un aviso en el Registro Federal “que establezca... una estimación de la carga que resultará de la recopilación de información”. § 3506(c)(1)(A)(iv) y § 1320.8(a)(4) exigen que cualquier estimación de carga presentada al Director de la OMB, incluidas las previstas en § 3507(d)(1)(A), sea “apoyado objetivamente”. Para los tipos de carga en la mayoría de las reglamentaciones de las agencias –es decir, nuevos requisitos para el contenido o la forma de los documentos– la única fuente práctica de “apoyo objetivo” para las estimaciones de la carga es “consultar” con abogados que hacen un trabajo similar. Este conjunto de eventos de ruta crítica requiere suficiente consulta con el público antes del Aviso de Elaboración de Normas Propuestas para permitir que se incluyan y respalden “estimaciones respaldadas objetivamente” en el NPRM y en las presentaciones a la OMB bajo la Ley de Reducción de Trámites.
^ 44 USC § 3506 (c) (2) y 5 CFR § 1320.8 (d) (1).
^ ab "Ver Ley de Procedimiento Administrativo, 5 USC 561, et. seq.". Archivado desde el original el 10 de abril de 2008 . Consultado el 5 de junio de 2008 .
^ La Orden Ejecutiva 12,866 § 3 (f) define "acción regulatoria significativa" como cualquier elaboración de reglas que probablemente resulte en una regla que pueda: (1) Tener un efecto anual en la economía de $ 100 millones o más o afectar negativamente en un de manera material la economía, un sector de la economía, la productividad, la competencia, los empleos, el medio ambiente, la salud o seguridad pública, o los gobiernos o comunidades estatales, locales o tribales; (2) Crear una inconsistencia grave o interferir de otro modo con una acción tomada o planificada por otra agencia; (3) alterar materialmente el impacto presupuestario de los derechos, subvenciones, tarifas de usuario o programas de préstamos o los derechos y obligaciones de sus destinatarios; o (4) Plantear cuestiones legales o políticas novedosas que surjan de mandatos legales, las prioridades del Presidente o los principios establecidos en esta Orden Ejecutiva.
^ La Orden Ejecutiva 12.866 está disponible en http://www.whitehouse.gov/omb/inforeg/eo12866/index_eo12866.html. La circular A-4 se encuentra en http://www.whitehouse.gov/omb/circulars/a004/a-4.pdf.
^ Si esa regla está publicada en el Código de Regulaciones Federales, un documento de orientación o algún otro documento.
^ 44 USC § 3506(c)(3)(A) y 5 CFR § 1320.5(d)(1)(i) (" Para obtener la aprobación de la OMB de una recopilación de información, una agencia deberá demostrar que ha tomado todas las medidas razonables paso para asegurar que la recopilación de información propuesta: (i) Sea la menos gravosa necesaria para el adecuado desempeño de las funciones de la agencia…”).
^ 44 USC § 3506(c)(3)(B) y 5 CFR § 1320.5(d)(1)(ii).
^ 44 USC § 3506(c)(2)(A)(iv) y 5 CFR § 1320.5(d)(1)(i).
^ 44 USC § 3506 (c) (3) (D) y 5 CFR § 1320.9 (d).
^ Véase Vermont Yankee Nuclear Power Corp. contra Natural Resources Defense Council, Inc, 435 US 519 (1978) de la Universidad Estatal de Luisiana - Sitio de leyes médicas y de salud pública
^ "Una guía para el proceso de elaboración de normas" (PDF) . federalregister.gov . Oficina del Registro Federal . Consultado el 19 de noviembre de 2016 .
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