El derecho público es la parte del derecho que rige las relaciones y los asuntos entre personas jurídicas y un gobierno , [1] entre diferentes instituciones dentro de un estado , entre diferentes ramas de los gobiernos , [2] así como las relaciones entre personas que son de interés directo para la sociedad. El derecho público comprende el derecho constitucional , el derecho administrativo , el derecho tributario y el derecho penal , [1] así como todo el derecho procesal . Las leyes relativas a las relaciones entre individuos pertenecen al derecho privado .
Las relaciones que rige el derecho público son asimétricas y desiguales. Los órganos gubernamentales (centrales o locales) pueden tomar decisiones sobre los derechos de las personas. Sin embargo, como consecuencia de la doctrina del estado de derecho , las autoridades solo pueden actuar dentro de la ley ( secundum et intra legem ). El gobierno debe obedecer la ley. Por ejemplo, un ciudadano insatisfecho con una decisión de una autoridad administrativa puede solicitar a un tribunal una revisión judicial .
La distinción entre derecho público y derecho privado se remonta al derecho romano , donde el jurista romano Ulpiano ( c. 170 – 228) la señaló por primera vez. [3] Fue adoptada más tarde [ ¿cuándo? ] [ ¿por quién? ] para comprender los sistemas legales tanto de los países que se adhieren a la tradición del derecho civil , como de los que se adhieren a la tradición del derecho consuetudinario .
La línea divisoria entre el derecho público y el derecho privado no siempre es clara. El derecho en su conjunto no puede dividirse claramente en "derecho para el Estado" y "derecho para todos los demás". Por ello, la distinción entre derecho público y derecho privado es en gran medida funcional más que fáctica, y clasifica las leyes según el ámbito en el que se ajusten mejor las actividades, los participantes y las principales preocupaciones implicadas. [2] Esto ha dado lugar a intentos de establecer una comprensión teórica de la base del derecho público.
La distinción entre derecho público y privado fue hecha por primera vez por el jurista romano Ulpiano , quien argumenta en las Instituciones (en un pasaje preservado por Justiniano en el Digesto ) que "el derecho público es el que respeta el establecimiento de la comunidad romana, privado el que respeta los intereses de los individuos, siendo algunos asuntos de interés público y otros de interés privado". Además, define el derecho público como el derecho relativo a los asuntos religiosos, el sacerdocio y los cargos del Estado. [4] El derecho romano concebía el derecho como una serie de relaciones entre personas y personas, personas y cosas, y personas y el Estado. El derecho público consistía en la última de estas tres relaciones. [5] Sin embargo, los juristas romanos dedicaron poca atención a esta área, y en su lugar se centraron principalmente en áreas del derecho privado. Sin embargo, fue de gran importancia en la sociedad teutónica , como señaló el historiador legal alemán Otto von Gierke , quien definió a los teutones como los padres del derecho público. [6]
El trazado de una línea divisoria entre el derecho público y el privado cayó en desuso en gran medida en el milenio siguiente, [7] aunque, como señala Ernst Kantorowicz , los juristas medievales vieron una preocupación por la concepción romana de la res publica inherente a la ficción legal de los dos cuerpos del rey . [8] Sin embargo, los filósofos legales durante este período eran en gran medida teólogos que operaban dentro del ámbito del derecho canónico y, por lo tanto, se preocupaban por las distinciones entre el derecho divino , el derecho natural y el derecho humano . [9] La división "público/privado" en el derecho no volvería hasta los siglos XVII y XVIII. A través del surgimiento del estado-nación y las nuevas teorías de la soberanía , las nociones de un ámbito claramente público comenzaron a cristalizarse. Sin embargo, las reivindicaciones hechas por los monarcas, y más tarde los parlamentos, de un poder ilimitado para hacer leyes estimularon los intentos de establecer una esfera claramente privada que estaría libre de la invasión del poder estatal a cambio. [10]
Tradicionalmente, la división entre derecho público y privado se ha realizado en el contexto de los sistemas jurídicos que se encuentran en Europa continental, cuyas leyes se enmarcan en la tradición del derecho civil . Sin embargo, la división público/privado no se aplica estrictamente a los sistemas de derecho civil. Dado el énfasis del derecho público en aspectos del Estado que son ciertos en todos los sistemas de gobierno y derecho, los sistemas jurídicos de derecho consuetudinario reconocen, incluso si lo hacen inconscientemente, que las acciones que deben ser prohibidas por el Estado no necesariamente deben estar prohibidas también para las partes privadas. [7] Como tal, los académicos legales que comentan sobre sistemas de derecho consuetudinario, como Inglaterra [11] y Canadá, [12] también han hecho esta distinción.
Durante muchos años, el derecho público ocupó una posición marginal en el derecho europeo continental. En general, el derecho privado se consideraba derecho general . El derecho público, por otro lado, se consideraba que consistía en excepciones a este derecho general. [13] No fue hasta la segunda mitad del siglo XX que el derecho público comenzó a desempeñar un papel destacado en la sociedad europea a través de la constitucionalización del derecho privado, así como el desarrollo del derecho administrativo y varios campos funcionales del derecho, incluido el derecho laboral , el derecho médico y el derecho del consumidor . Aunque esto comenzó a desdibujar la distinción entre derecho público y privado, no erosionó el primero. En cambio, elevó el derecho público de su estado marginal, con el reconocimiento de que hay pocas áreas del derecho, si es que hay alguna, que estén libres de la posible intervención del Estado. [14] En Italia, por ejemplo, el desarrollo del derecho público se consideró un proyecto de construcción del Estado , siguiendo las ideas de Vittorio Emanuele Orlando . De hecho, muchos de los primeros abogados públicos italianos también fueron políticos, incluido el propio Orlando. [15] Ahora, en países como Francia, [16] el derecho público se refiere ahora a las áreas del derecho constitucional , el derecho administrativo y el derecho penal .
En los Estados modernos, el derecho constitucional sienta las bases del Estado y, sobre todo, postula la supremacía del derecho en el funcionamiento del Estado: el Estado de derecho .
En segundo lugar, se establece la forma de gobierno: cómo funcionan sus diferentes poderes, cómo se los elige o designa y la división de poderes y responsabilidades entre ellos. Tradicionalmente, los elementos básicos del gobierno son el ejecutivo , el legislativo y el judicial .
Y en tercer lugar, al describir cuáles son los derechos humanos básicos que deben protegerse para cada persona, y qué otros derechos civiles y políticos tienen los ciudadanos, establece los límites fundamentales de lo que cualquier gobierno debe y no debe hacer.
En la mayoría de las jurisdicciones, el derecho constitucional está consagrado en un documento escrito, la Constitución, a veces junto con enmiendas u otras leyes constitucionales. Sin embargo, en algunos países, ese documento escrito supremo y arraigado no existe por razones históricas y políticas: la Constitución del Reino Unido no está escrita.
El derecho administrativo se refiere al cuerpo de leyes que regula los procedimientos burocráticos de gestión y define los poderes de las agencias administrativas. Estas leyes son aplicadas por el poder ejecutivo de un gobierno en lugar de por el poder judicial o legislativo (si son diferentes en esa jurisdicción en particular). Este cuerpo de leyes regula el comercio internacional , la fabricación, la contaminación, los impuestos y similares. A veces se lo considera una subcategoría del derecho civil y, a veces, se lo considera derecho público, ya que se ocupa de la regulación y las instituciones públicas.
Este tipo de derecho comprende el derecho constitucional, el derecho tributario, el derecho administrativo y el derecho penal.
El derecho tributario se convirtió en una rama del derecho público durante el siglo XVII, como consecuencia de las nuevas teorías sobre la soberanía que empezaron a surgir. Hasta ese momento, los impuestos se consideraban obsequios otorgados al Estado por un donante privado: el contribuyente. [17] En la actualidad se considera una rama del derecho público, ya que se refiere a la relación entre las personas y el Estado.
La distinción analítica e histórica entre derecho público y derecho privado ha surgido predominantemente en los sistemas jurídicos de la Europa continental . [7] Como resultado, la literatura jurídica en lengua alemana ha producido un amplio debate sobre la naturaleza precisa de la distinción entre derecho público y derecho privado. [18] Han surgido varias teorías, que no son exhaustivas ni mutuamente excluyentes o separadas.
La teoría del interés del derecho público surge de la obra del jurista romano Ulpiano , quien afirmó: " Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem". (El derecho público es el que concierne al estado romano, el derecho privado se ocupa de los intereses de los ciudadanos). Charles-Louis Montesquieu elabora esta teoría en El espíritu de las leyes , [19] publicado durante el siglo XVIII, en donde Montesquieu establece una distinción entre derecho internacional (derecho de gentes), derecho público (derecho político) y derecho privado (derecho civil) según los intereses y derechos de varios actores. Allí, escribe: "Considerados como habitantes de un planeta tan grande que son necesarios diferentes pueblos, tienen leyes que afectan a la relación que estos pueblos tienen entre sí, y este es el derecho de las naciones . Considerados como viviendo en una sociedad que debe mantenerse, tienen leyes concernientes a la relación entre quienes gobiernan y quienes son gobernados, y este es el derecho político ". Además, tienen leyes relativas a la relación que todos los ciudadanos tienen entre sí, y éste es el derecho civil ”. [20]
Las críticas a la teoría del interés incluyen la dificultad de establecer una distinción clara entre interés privado y público, si tal distinción existe, y categorizar las leyes en consecuencia.
La teoría de la sujeción se centra en explicar la distinción haciendo hincapié en la subordinación de las personas privadas al Estado. Se supone que el derecho público rige esta relación, mientras que se considera que el derecho privado rige las relaciones en las que las partes involucradas se encuentran en igualdad de condiciones. Sin embargo, algunas áreas comúnmente consideradas derecho privado también implican subordinación, como el derecho laboral . Además, los procedimientos legales en los que el Estado es parte pueden socavar la totalidad de la autoridad del Estado y el grado en que las personas privadas están subordinadas al Estado, si un tribunal falla a favor de una parte no estatal (véase Carpenter v. United States , por ejemplo).
La teoría del sujeto se ocupa de la posición del sujeto de derecho en la relación jurídica en cuestión. Si se encuentra en una situación particular como persona pública (debido a su pertenencia a algún organismo público, como un estado o un municipio), se aplica el derecho público; en caso contrario, se aplica el derecho privado.
Una combinación de la teoría de la sujeción y la teoría del sujeto podría ofrecer una distinción viable. Según este enfoque, un campo del derecho se considera derecho público cuando un actor es una autoridad pública dotada del poder de actuar unilateralmente ( imperium ) y este actor utiliza ese imperium en la relación particular. En otras palabras, todo depende de si la autoridad pública actúa como una entidad pública o privada, por ejemplo, al pedir material de oficina. Esta última teoría considera el derecho público como un caso especial.
Hay áreas del derecho que no parecen encajar ni en el derecho público ni en el privado, como el derecho laboral : algunas partes parecen derecho privado (el contrato de trabajo) mientras que otras parecen derecho público (las actividades de una inspección de trabajo cuando investiga la seguridad en el lugar de trabajo).
La distinción entre derecho público y derecho privado influye en la delimitación de competencias entre los distintos tribunales y órganos administrativos. En la constitución austríaca , por ejemplo, el derecho privado es competencia exclusiva de la legislación federal, mientras que el derecho público es en parte competencia de la legislación estatal .
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