Hipoteca ( / h aɪ ˈ p ɒ θ ɪ k , ˈ h aɪ p ɒ θ -/ ; alemán : Hypothek , francés : hypothèque , del latín hypotheca , del griego ὑποθήκη : hypothēkē), a veces hipoteca tácita , es un término utilizado en los sistemas de derecho civil (por ejemplo, el derecho de la mayor parte de Europa continental ) o para referirse a una garantía real registrada de un acreedor sobre bienes inmuebles , pero en algunas jurisdicciones puede cubrir adicionalmente solo los barcos ( hipoteca de barco ), a diferencia de otras garantías , incluidos los bienes muebles corporales distintos de los barcos, los valores o los activos intangibles como los derechos de propiedad intelectual , cubiertos por un tipo diferente de derecho ( prenda ). El derecho consuetudinario tiene dos equivalentes principales al término: hipotecas y gravamen sin desplazamiento .
Este derecho real de garantía opera a través de la hipoteca. Puede surgir únicamente por su inscripción en el registro de tierras e hipotecas o en el registro de buques , como resultado de:
La hipoteca otorga al acreedor un derecho preferencial a que sus créditos se paguen con la propiedad hipotecada como último recurso cuando el deudor se encuentra en mora . En la hipoteca, la propiedad no pasa al acreedor, pero éste adquiere un derecho preferencial a que su deuda se pague con la propiedad hipotecada; es decir, puede venderla y pagarse a sí mismo con las ganancias, o en caso de que no haya un comprador, puede convertirse en el propietario. [1]
La mortgageca , que tiene su origen en el derecho romano , era esencialmente una prenda no posesoria sobre todo el patrimonio de una persona, pero durante el Renacimiento el dispositivo fue revivido por los sistemas jurídicos de derecho civil como un interés de seguridad hipotecaria tomado estrictamente sobre bienes inmuebles y, como la obligatio bonorum de finales de la Edad Media , que corría con la tierra (del latín jus persequendi , del francés droit de suite , del holandés zaaksgevolg , del alemán Folgerecht ).
La hipoteca es la práctica en la que un deudor pignora una garantía para asegurar una deuda o como condición precedente de la deuda, o un tercero pignora una garantía para el deudor. [2] Un ejemplo común ocurre cuando un deudor celebra un contrato de préstamo hipotecario , en el que la casa del deudor se convierte en garantía hasta que se pague el préstamo hipotecario. El deudor conserva la propiedad de la garantía, pero el acreedor tiene derecho a apoderarse de la propiedad si el deudor incumple. El objetivo principal de la hipoteca es mitigar el riesgo crediticio del acreedor. Si el deudor no puede pagar, el acreedor posee la garantía y, por lo tanto, puede reclamar su propiedad, venderla y compensar así las entradas de efectivo faltantes. En un incumplimiento del deudor sin hipoteca previa, el acreedor no puede estar seguro de poder apoderarse de suficientes activos del deudor. Debido a que la hipoteca facilita la obtención de la deuda y potencialmente disminuye su precio; El deudor quiere hipotecar la mayor cantidad de deuda posible, pero el aislamiento de los "buenos activos" para la garantía reduce la calidad del resto del balance del deudor y, por lo tanto, su solvencia crediticia. La práctica detallada y las reglas que regulan la hipoteca varían según el contexto y la jurisdicción donde se lleva a cabo. La hipoteca es una característica común de los contratos de consumo que involucran hipotecas: el deudor es legalmente dueño de la casa, pero hasta que se pague la hipoteca, el acreedor tiene derecho a tomar la propiedad (y posiblemente también la posesión), pero solo si el deudor no cumple con los pagos. [3] Si un consumidor obtiene un préstamo adicional garantizado contra el valor de su hipoteca (conocido coloquialmente como una "segunda hipoteca", por hasta aproximadamente el valor actual de la casa menos los pagos pendientes), el consumidor está hipotecando la hipoteca en sí: el acreedor todavía puede embargar la casa, pero en este caso, el acreedor se vuelve responsable de la deuda hipotecaria pendiente. A veces, los bienes de consumo y los equipos comerciales se pueden comprar mediante contratos de crédito que implican una hipoteca: los bienes son legalmente propiedad del prestatario, pero una vez más, el acreedor puede embargarlos si es necesario.
La rehipotecación se produce cuando las entidades reutilizan la garantía para asegurar sus propios préstamos. Para el acreedor, la garantía no sólo mitiga el riesgo crediticio, sino que también permite una refinanciación más fácil o a tasas más bajas; sin embargo, en un contrato de hipoteca inicial, el deudor puede restringir dicha reutilización de la garantía. [4]
En algunos sistemas jurídicos mixtos, la hipoteca se importó como una garantía real sin desplazamiento sobre bienes muebles (en oposición a la hipoteca mobiliaria del common law ). En los sistemas jurídicos mixtos de algunos otros países (por ejemplo, el derecho escocés, el derecho sudafricano) puede cubrir cualquier bien mueble corpóreo, garantía o activo intangible . Mientras que una prenda opera por depósito y transfiere la posesión en el momento de la entrega y una hipoteca mobiliaria opera por transferencia y transfiere el título , una hipoteca opera por hipotecación y no transfiere ni la posesión ni el título. El nombre y el principio han pasado al sistema de derecho civil de Escocia , que distingue entre hipotecas convencionales, como la gruesa y la respondentia , e hipotecas tácitas establecidas por ley. De estas últimas, la más importante es la hipoteca del terrateniente por renta (que corresponde a la angustia en la ley de Inglaterra ), que se extiende sobre el producto de la tierra y el ganado y las ovejas alimentadas en ella, y sobre el ganado y los caballos utilizados en la ganadería. En Estados Unidos, el derecho legal del acreedor a tomar posesión de la garantía si el deudor incurre en mora se clasifica como un gravamen. [1]
La forma más común de hipoteca es una operación de repo : el acreedor otorga un préstamo al deudor y recibe a cambio la posesión (no la propiedad) de un activo financiero hasta el vencimiento del préstamo. Un repo inverso es una hipoteca "en la dirección inversa": el acreedor y el deudor intercambian roles. Cuando un inversor le pide a un corredor que compre valores con margen , la hipoteca puede ocurrir en dos sentidos. Primero, los activos comprados pueden hipotecarse de modo que, si el inversor no puede mantener los reembolsos del crédito , el corredor puede vender algunos de los valores ; [3] el corredor también puede vender los valores si bajan de valor y el inversor no responde a una llamada de margen . El segundo sentido es que el depósito original que el inversor pone para la cuenta de margen puede ser en sí mismo en forma de valores en lugar de un depósito en efectivo, y nuevamente los valores pertenecen al inversor pero pueden ser vendidos por el acreedor en caso de incumplimiento. En ambos casos, a diferencia de lo que ocurre con las finanzas de consumo o de negocios, el prestatario normalmente no tiene posesión de los valores ya que estos estarán en cuentas controladas por el corredor; sin embargo, el prestatario aún conserva la propiedad legal.
La rehipoteca también puede estar involucrada en acuerdos de recompra , comúnmente llamados repos. En un acuerdo de recompra entre dos partes, una parte vende a la otra un valor a un precio con el compromiso de volver a comprar el valor en una fecha posterior por otro precio. Los acuerdos de recompra a un día , la forma más comúnmente utilizada de este acuerdo, comprenden una venta que tiene lugar el primer día y una recompra que revierte la transacción al día siguiente. Los acuerdos de recompra a plazo , menos utilizados, se extienden por un período fijo de tiempo que puede ser de hasta tres meses. También son posibles los acuerdos de recompra a plazo abierto . Un llamado repo inverso en realidad no es diferente de un repo; simplemente describe el lado opuesto de la transacción. El vendedor del valor que luego lo recompra está celebrando un acuerdo de recompra; el comprador que luego revende el valor celebra un acuerdo de recompra inversa. A pesar de su forma nominal como venta y posterior recompra de un valor, el efecto económico de un acuerdo de recompra es el de un préstamo garantizado.
La rehipotecación se produce principalmente en los mercados financieros cuando el acreedor (un banco u otra institución financiera ) reutiliza la garantía aportada por el deudor (un cliente como un fondo de cobertura) para respaldar las propias operaciones y préstamos del corredor. Este mecanismo también permite el apalancamiento en el mercado de valores. [4] En el Reino Unido, no hay límite en la cantidad de activos de un cliente que se pueden rehipotecar, [a] excepto si el cliente ha negociado un acuerdo con su corredor que incluye un límite o prohibición. En los EE. UU., la rehipotecación está limitada al 140% del saldo deudor de un cliente. [b] [5] [6] En 2007, la rehipotecación representó la mitad de la actividad en el sistema bancario paralelo . Debido a que la garantía no es efectivo, no aparece en la contabilidad del balance convencional. Antes del colapso de Lehman , el Fondo Monetario Internacional (FMI) calculó que los bancos estadounidenses estaban recibiendo más de 4 billones de dólares en financiación mediante rehipotecación, gran parte de ellos procedentes del Reino Unido, donde no hay límites legales que regulen la reutilización de la garantía de un cliente. Se estima que solo se estaba utilizando un billón de dólares de la garantía original, lo que significa que la garantía se estaba rehipotecando varias veces, con un factor de rotación estimado de 4. [5] Después del colapso de Lehman , los grandes fondos de cobertura en particular se mostraron más cautelosos a la hora de permitir que su garantía se rehipotecara, e incluso en el Reino Unido insistían en contratos que limitaban la cantidad de sus activos que se podían volver a contabilizar, o incluso prohibían la rehipoteca por completo. En 2009, el FMI estimó que los fondos disponibles para los bancos estadounidenses debido a la rehipotecación habían disminuido en más de la mitad a 2,1 billones de dólares, debido tanto a que había menos garantía original disponible para la rehipoteca en primer lugar como a un factor de rotación más bajo. [5] [6] La posible función de la rehipotecación en la crisis financiera de 2007-2008 y en el sistema bancario paralelo fue en gran medida pasada por alto por la prensa financiera dominante, hasta que la Dra. Gillian Tett del Financial Times llamó la atención en agosto de 2010 [6] sobre un documento de Manmohan Singh y James Aitken del Fondo Monetario Internacional que examinaba el tema. [5]
La ley de hipotecas agrícolas causó mucho descontento en Escocia durante mucho tiempo; su funcionamiento fue restringido por la Ley de Enmienda Hipotecaria (Escocia) de 1867 ( 30 y 31 Vict. c. 42), [7] y por la Ley de Abolición Hipotecaria (Escocia) de 1880 ( 43 Vict. c. 12) [8] se promulgó que el derecho de hipoteca del terrateniente sobre la renta de la tierra, incluida la renta de cualquier edificio en la misma, que exceda de dos acres (8.000 m2 ) en extensión, arrendada para agricultura o pasto, cesará y se determinará. Por la misma ley y por la Ley de Explotaciones Agrícolas (Escocia) de 1883 ( 46 y 47 Vict. c. 62) se otorgaron al terrateniente otros derechos y recursos para la renta, cuando el derecho de hipoteca había cesado. [1]
En virtud del derecho escocés, la hipoteca del arrendador es un derecho de garantía del common law del que gozan los arrendadores sobre cualquier bien situado en el inmueble arrendado, independientemente de quién sea el propietario de dichos bienes. La hipoteca no garantiza todas las sumas que se adeudan al arrendador, sino solo una parte del alquiler. La hipoteca del arrendador se ejecuta mediante procedimientos judiciales conocidos como embargo de rentas. La Ley de Quiebras y Diligencias, etc. (Escocia) de 2007 (asp 3) [9] suprime el embargo de rentas del common law.
El Ejecutivo escocés consideró que un mecanismo de este tipo no tenía ningún papel que desempeñar en un sistema de ejecución moderno, sobre todo porque un propietario puede utilizar otras diligencias para recuperar el alquiler no pagado, como el embargo por alquiler que ahora puede utilizarse para vender únicamente bienes que estén garantizados por un derecho conocido como hipoteca del propietario, que surge automáticamente siempre que haya un contrato de arrendamiento que cumpla los requisitos.
La ley introduce algunos cambios en la hipoteca, aunque no se trate de una diligencia. Por ejemplo, completa el proceso de abolición de la hipoteca sobre bienes en viviendas iniciado por la Ley de Acuerdo y Embargo de Deudas (Escocia) de 2002 (artículo 208(3) de la ley de 2007). También suprime la hipoteca sobre bienes propiedad de un tercero (artículo 208(4)).
La ley también establece que, a pesar de la abolición del secuestro del alquiler, la hipoteca del propietario continúa siendo un derecho en garantía (artículo 208(2)(a)).
En el derecho quebequense, la palabra se utiliza, no obstante, en las traducciones como equivalente de mortgage , que tiene un significado mucho más amplio y abarca los equivalentes del common law de, entre otros , las hipotecas, los gravámenes no posesorios sobre bienes muebles o inmuebles y las cargas legales o equitativas. Así, el art. 2660 del Código Civil de Quebec define mortgage , disponiendo lo siguiente:
La hipoteca quebequense , que en esencia es equivalente a un derecho de retención no posesorio americano o a una carga legal inglesa, es un derecho de garantía hipotecaria elástica que tiene todos los derechos de recurso ( jus exigendi ) de una hipoteca americana o una hipoteca inglesa en concepto de carga legal, también puede recaer sobre bienes muebles y/o inmuebles por igual y debe estar perfeccionada (es decir, registrada). Los tipos establecidos en el Código Civil son:
El Código Civil de Quebec prevé también otra garantía real llamada priorité , antiguamente llamada privilège (como se la conoce todavía en Francia, Luisiana, etc.), definida de la siguiente manera:
Más concretamente, una prioridad de Quebec es una garantía real no posesoria, indivisible, no registrable (es decir, no perfectible) que surge por ministerio de la ley y que simplemente otorga un derecho de prioridad sobre el objeto de la garantía. Cuando se vincula a bienes muebles, esta garantía real se asemeja más a la hipoteca tal como se define al comienzo de este artículo. Las prioridades primarias corresponden al derecho de retención del vendedor estadounidense, el derecho de retención por costas judiciales, el derecho de retención municipal y el derecho de retención posesorio (sobre bienes muebles).
Según la Sección §2920 (a) del Código Civil de California, una hipoteca es un contrato mediante el cual una propiedad específica, incluido un patrimonio durante años en bienes inmuebles, se grava para la realización de un acto, sin la necesidad de un cambio de posesión.
