Teoría pura del derecho es un libro del jurista y teórico del derecho Hans Kelsen , publicado por primera vez en alemán en 1934 como Reine Rechtslehre , y en 1960 en una edición muy revisada y ampliada. Este último fue traducido al inglés en 1967 como Teoría pura del derecho . [1] El título es el nombre de su teoría general del derecho, Reine Rechtslehre .
Kelsen comenzó a formular su teoría ya en 1913, como una forma "pura" de "ciencia jurídica" desprovista de cualquier consideración moral o política o, a nivel general, sociológica. Sus temas principales incluyen el concepto de "normas" como elementos fundamentales del derecho y las relaciones jerárquicas de empoderamiento entre ellas, incluida la idea de una "norma básica" que proporcione una base teórica última para el empoderamiento; las ideas de "validez" y "eficacia" de las normas; "normatividad jurídica", separación total de la moralidad e ideas relacionadas con el positivismo jurídico y el derecho internacional. [1]
El impacto del libro ha sido duradero y generalizado, y se considera una de las obras fundamentales de filosofía jurídica del siglo XX.
La cuestión central de la jurisprudencia es: " ¿Cuál es la naturaleza del derecho? ". Dos escuelas importantes de teoría jurídica que abordan esta cuestión son la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico . El principal punto de discordia entre ambos es la relación entre derecho y moralidad , y los positivistas defienden una conexión débil o inexistente. [2] Uno de los primeros defensores del positivismo fue John Austin , quien, siguiendo a Jeremy Bentham , veía la ley como órdenes de una fuente reconocida (es decir, un soberano) respaldadas por la amenaza de sanciones que los súbditos tienen el deber de obedecer. Todos estos conceptos (ley, soberano, mandato, sanción, deber) son eventos específicos, socialmente definidos y, según Austin, son suficientes: no se requiere apelar a la moralidad para determinar qué es la ley (aunque puede desempeñar un papel importante). función consultiva). [ cita necesaria ]
El positivismo tradicionalmente dice que la existencia de un sistema legal en una sociedad determinada depende únicamente de las estructuras de gobierno, y las leyes son aquellas reglas que han sido declaradas ("postuladas") y aceptadas, y que son reconocidas por los funcionarios como autorizadas (legislación, decisiones judiciales). , etc.) sin recurrir a ningún juicio de valor o mérito, como por ejemplo si son justos, merecidos o democráticos. Dicho esto, existen muchas interpretaciones y contracorrientes dentro del positivismo, incluidas la incertidumbre y la crítica. [3]
Austin deseaba transformar el derecho en una verdadera ciencia, sin recurrir a nociones moralistas, basada en la idea de que el derecho y la moralidad están separados. [ cita necesaria ] Las opiniones de Austin fueron muy influyentes en el siglo XIX y principios del XX y prepararon el escenario para Kelsen.
Kelsen consideró las ideas que expuso en la primera edición de 1934 de Teoría pura del derecho como "un desarrollo posterior de los enfoques... que han ido introduciéndose por la jurisprudencia positivista en el siglo XIX". [4]
Ya en 1913, Kelsen había identificado la necesidad de un marco teórico jurídico que respaldara la idea del Rechtsstaat . [5]
Adolf Julius Merkl [Delaware; pt] fue un alumno de Kelsen que hizo importantes contribuciones a partir de 1918 en el área de jerarquía de normas que ayudarían a sustentar algunas de las ideas de Kelsen sobre las normas y cómo encajan en su teoría pura del derecho. [6]
Kelsen utilizó algunos términos formales de la filosofía del derecho que se habían utilizado durante siglos y desarrolló otros a su manera. A continuación se muestra una lista de algunos de los términos más importantes que aparecen en la Teoría Pura del Derecho :
El tema del "es" y el "debería" no es original de Kelsen, pero recorre todo el libro. En particular, Kelsen utiliza la idea de "es" y "debe" como base para su introducción de "norma". Kelsen decía que decir que "algo existe", es muy diferente a decir que "algo debería existir". La primera afirmación es sobre la realidad actual, la segunda es un orden normativo , o simplemente, una “norma”. [6] [11]
Kelsen escribió: "La palabra debería se utiliza aquí en un sentido más amplio que el habitual. Según el uso habitual, debería corresponde sólo a una orden, mientras que may corresponde a un permiso y can a una autorización. Pero en el presente trabajo la palabra Debería se usa para expresar el significado normativo de un acto dirigido hacia el comportamiento de otros; este deber incluye may y can ." [12]
La jerarquía de normas, o jerarquía de leyes, es un análisis que considera que las leyes ocupan una jerarquía en la que las leyes basan su validez en una norma de nivel superior, y así sucesivamente, formando una jerarquía, de modo que las leyes se validan en una regresión de validez. terminando en la Constitución. [13] [14] El concepto de jerarquía se menciona a menudo en los textos legales franceses y a menudo se visualiza y se denomina "pirámide de Kelsen" (ver más abajo).
La idea de norma básica ( en alemán : Grundnorm ) es el intento de Kelsen de responder a la pregunta de dónde proviene en última instancia la validez jurídica, en un sistema jurídico que puede verse como un conjunto de normas jurídicas que forman una jerarquía en la que las normas de nivel superior autorizan. la validez de las normas de nivel inferior. En algunos sistemas jurídicos el nivel superior podría ser la Constitución, pero ¿qué autoriza su validez? [15]
Kelsen consideraba que la cuestión central de cualquier teoría del derecho era explicar de dónde provienen la noción de "legalidad" y la normatividad del derecho. ¿Por qué ciertas palabras y acciones se interpretan como "ley" y otras no? En particular, quería hacerlo de forma "pura", es decir, sin recurrir al apoyo externo de la jurisprudencia o de la " ciencia jurídica " ( en alemán : Rechtswissenschaft ). Kelsen veía la ley como un esquema de interpretación cuya realidad existía en el significado mismo, a diferencia de, digamos, los actos de una legislatura que podía redactar un proyecto de ley, debatirlo, votarlo, contar los "síes" y declararlo " aprobado" usando cierta palabrería. Describir estas acciones no son en sí mismas la ley, son la descripción de la promulgación; Entonces, ¿en qué parte de esto está "la ley"? La respuesta de Kelsen es que tales actos derivan su carácter jurídico-normativo a fuerza de otra norma jurídica "superior", que les confiere legalidad, en el ejemplo, autorizando los procedimientos del legislativo para crear una ley de esta manera. Esta norma jurídica superior sólo es válida a su vez si otra norma aún superior le confiere legalidad. El problema es que en algún momento alguna norma autorizante es la más alta, que en el caso de Estados Unidos, por ejemplo, es la Constitución de Estados Unidos , y no hay una norma superior que autorice la Constitución. [15]
En este punto, Kelsen argumentó que hay que "presuponer" la validez jurídica de la Constitución; otros sistemas jurídicos tienen la misma cuestión, y cualquiera que sea la norma jurídica más alta, debe presuponerse su validez ( Rechtsgültigkeit ) ( vorausgesetzt / vorauszusetzen ). Es el contenido de esta presuposición misma lo que Kelsen llama la "norma básica". [15] [16]
El libro se publicó en dos ediciones con un cuarto de siglo de diferencia, y hubo una evolución considerable de las opiniones de Kelsen durante ese período. [17] Además, hay precursores en sus escritos anteriores, y un mayor desarrollo después de la segunda edición, como se puede comprobar especialmente en su obra incompleta Teoría general del Derecho y del Estado , publicada póstumamente. [18]
Stanley Paulson escribió sobre esta evolución y propuso una periodización de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen en cuatro fases: [18]
Paulson cita la periodización de Carsten Heidemann como: "constructivista, trascendental, realista y analítico-lingüística", [19] y se produjo un debate en la literatura sobre la mejor manera de interpretar la evolución del pensamiento de Kelsen en esta área. [20]
Kelsen ha sido llamado "el principal jurista y filósofo jurídico del siglo XX", y su libro "el logro intelectual más importante de la jurisprudencia contemporánea". Su trabajo ha influido en numerosos filósofos del derecho durante muchas décadas, y se organizan conferencias para discutirlo, como la conferencia de 2010 en Oxford que marcó el 50 aniversario de la aparición de la muy influyente segunda edición del libro. [21]
La influencia de la obra de Kelsen puede verse en las obras de Julie Dickson, John Gardner , Leslie Green , JW Harris , Tony Honoré , Joseph Raz , Richard Tur, y desde un punto de vista crítico, en la de John Finnis . [22]
El concepto de Kelsen de "jerarquía de normas" ha tenido una influencia importante en los sistemas jurídicos de diferentes países.
Las universidades austriacas enseñan la teoría de la estructura jerárquica del orden jurídico ( Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung ), un tema clave de la Teoría Pura del Derecho. Esto incluye el tema de la primacía de la Constitución ( Verfassungsvorrang ; término que, sin embargo, apenas se utiliza en Austria). [23] Algunas partes de la estructura jerárquica fueron introducidas por Adolf Julius Merkl. [23]
En Francia, se considera que el sistema jurídico está estructurado según el sistema jerárquico definido por la teoría del derecho de Kelsen, que subyace a la visión que Francia tiene de sí misma como un État de droit ( Rechtstaat ). [24]
Desde la Constitución de 1958 , los textos legales franceses pueden ser de cuatro tipos: constitucionales, tratados, estatutos parlamentarios y, en la base de la pirámide, reglamentos y circulares gubernamentales. [25] Están organizados en una jerarquía jurídica, donde las normas de un nivel inferior deben obedecer los requisitos de las normas de un nivel superior. Cada norma jurídica se crea y deriva su autoridad de una norma del siguiente nivel en la jerarquía, y todas las autoridades y órganos legislativos deben ajustarse a estas normas. Esta jerarquía se representa gráficamente como una pirámide, con el bloque constitucional (Francia) en la cima, seguido de los tratados y acuerdos internacionales, que están por encima de la legislación parlamentaria, y por último, las regulaciones gubernamentales en la parte inferior. [26]
Fuentes francesas reinterpretan metafórica y gráficamente la jerarquía de Kelsen, llamándola y representándola como "pirámide de Kelsen" o "pirámide de normas", a partir de la Constitución de 1958 en la cúspide de la pirámide, [26] y de las decisiones administrativas y acuerdos contractuales entre individuos en la cima de la pirámide. pie. [24] Esta organización jerárquica es una de las garantías más importantes del État du droit ( Rechtstaat ). En este marco se definen precisamente las competencias de los diferentes organismos del Estado, y las normas que promulgan sólo son válidas en la medida en que respetan las normas superiores que definen y autorizan sus competencias. Cualquier órgano que no respete un principio de nivel superior es susceptible de sanciones judiciales; esto se conoce como el "principio de legalidad". El Estado, que tiene el poder de definir la ley, está sujeto a este principio. [24]
El gobierno federal austriaco creó una fundación con el nombre de "Hans Kelsen-Institut", que entró en funcionamiento en 1972. Su tarea es documentar la Teoría Pura del Derecho y su difusión en Austria y en el extranjero, así como informar sobre ella y fomentar su continuación. y desarrollo. Produce una serie de libros que cuenta con más de 30 volúmenes. El instituto administra los derechos de las obras de Kelsen y ha editado varias obras de sus artículos inéditos, entre ellos Teoría general de las normas (1979, traducido en 1991) y Religión secular (2012, escrito en inglés). [27]
El Centro de Investigación Hans Kelsen se estableció en 2006 en Alemania en la Universidad de Erlangen-Nuremberg y luego se trasladó a la Universidad de Friburgo . El Instituto y el Centro de Investigación publican conjuntamente una edición histórico-crítica de las obras de Kelsen que se prevé alcance más de 30 volúmenes; En agosto de 2023, Mohr Siebeck publicó los primeros ocho volúmenes . [ cita necesaria ]
El concepto de "excepción" de Carl Schmitt formaba parte de sus teorías autoritarias y lo situaba como crítico del concepto positivista de normativismo de Kelsen. [28]