El derecho internacional , también conocido como "derecho de gentes", se refiere al conjunto de normas que regulan la conducta de los Estados soberanos en sus relaciones entre sí. [1] Las fuentes del derecho internacional incluyen tratados , costumbres internacionales , principios generales del derecho ampliamente reconocidos, decisiones de tribunales nacionales e inferiores y escritos académicos. Son los materiales y procesos a partir de los cuales se desarrollan las reglas y principios que regulan a la comunidad internacional . Han sido influenciados por una variedad de teorías políticas y jurídicas .
El artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se reconoce generalmente como una declaración definitiva de las fuentes del derecho internacional. [2] Requiere que la Corte aplique, entre otras cosas, (a) convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; (b) costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho; (c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) con sujeción a lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho.[1]
Durante el siglo XIX, los positivistas jurídicos reconocieron que un soberano podía limitar su autoridad para actuar consintiendo un acuerdo según el principio pacta sunt servanda . Esta visión consensuada del derecho internacional se reflejó en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920 y luego se conservó en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946 . [3]
El núcleo de los principios amplios del derecho es general y dinámico y, en ocasiones, pueden reducirse a un proverbio o una idea básica. A diferencia de otros tipos de regulaciones, como leyes ordenadas o acuerdos, los estándares legales amplios no se han "establecido" de acuerdo con las fuentes correctas del derecho. Las normas generales del derecho, por otra parte, se consideran un componente del derecho positivo, incluso si sólo se utilizan como dispositivos auxiliares. Definen principios críticos para el funcionamiento real del marco y, en general, son redactados desde el ejecutivo legal. Las normas generales del derecho han sido objeto de un amplio debate doctrinal en el derecho internacional, debido a las diversas connotaciones atribuidas al concepto y a las hipotéticas preocupaciones que plantean. El uso de la expresión "normas centrales del derecho internacional", que está en la cima del conjunto general de leyes y comienza en el acuerdo o la costumbre (por ejemplo, la directriz de correspondencia soberana de los estados o la regla de prohibición de peligro o la uso del poder), y que no abordaremos aquí, genera mucha confusión. Dado el lenguaje utilizado en el Artículo 38, párrafo 1(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia . [4] ("estándares universales de derecho reconocidos por los países aculturados"), el comienzo de estándares universales de derecho tal como se aplican a nivel global también ha sido una fuente de debate. La sabiduría convencional sostiene que estas normas tienen su origen en sistemas legales generales locales. Una vez que se establece que algunos de estos instrumentos amplios son frecuentemente reglas compartidas que se encuentran en los sistemas nacionales, también pueden utilizarse en el derecho internacional. Son derivaciones racionales que pueden encontrarse en cualquier grupo general de leyes: el estándar de restitución por el daño cometido, el estándar de comprensión de las reglas o aquellos utilizados con el fin de luchar contra las reglas (muchos de ellos conocidos a través de adagios latinos) son verdaderos modelos. . Diversas normas jurídicas generales, como las normas "audiatur et altera", "actori incumbit onus probandi", o el método de que la autoridad designada de prestaciones sea también juez del lugar coincidente, han sido promovidas por la política ejecutiva jurídica que es muy importante de cualquier guerra.
En cuanto a la cuestión de la preferencia entre fuentes de derecho internacional, las normas establecidas por tratado tendrán preferencia si tal instrumento existe. Sin embargo, también se argumenta que los tratados internacionales y las costumbres internacionales son fuentes de derecho internacional de igual validez; una nueva costumbre puede reemplazar tratados más antiguos y los nuevos tratados pueden invalidar una costumbre más antigua. Además, el jus cogens (norma imperativa) es una costumbre, no un tratado. Las decisiones judiciales y los escritos jurídicos se consideran fuentes auxiliares del derecho internacional, mientras que no está claro si los principios generales del derecho reconocidos por las "naciones civilizadas" deben reconocerse como fuente principal o auxiliar del derecho internacional. Sin embargo, los tratados, las costumbres y los principios generales del derecho se reconocen generalmente como fuentes primarias del derecho internacional.
Los tratados y convenciones son la fuente persuasiva del derecho internacional y se consideran "ley dura". Los tratados pueden desempeñar el papel de contratos entre dos o más partes, como un tratado de extradición o un pacto de defensa. Los tratados también pueden ser legislación para regular un aspecto particular de las relaciones internacionales o formar las constituciones de organizaciones internacionales. Independientemente de que todos los tratados puedan considerarse fuentes de derecho o no, son fuentes de obligaciones para las partes en ellos. El artículo 38(1)(a) del Estatuto de la CIJ, que utiliza el término "convenciones internacionales", se concentra en los tratados como fuente de obligación contractual, pero también reconoce la posibilidad de que un Estado acepte expresamente las obligaciones de un tratado al que está adherido. no es formalmente un partido.
Para que una norma basada en un tratado sea una fuente de derecho, y no simplemente una fuente de obligación, debe ser capaz de afectar a quienes no son partes o tener consecuencias para las partes más amplias que las específicamente impuestas por el propio tratado.
Así, los procedimientos o métodos que mediante los tratados se vuelven jurídicamente vinculantes son fuente formal de derecho que es un proceso mediante el cual una norma jurídica llega a existir: es creación de derecho. [5]
Algunos tratados son el resultado de la codificación del derecho consuetudinario existente , como las leyes que rigen los bienes comunes globales y el jus ad bellum . Si bien el propósito es establecer un código de aplicación general, su efectividad depende del número de estados que ratifiquen o se adhieran a la convención en particular. Relativamente pocos instrumentos de este tipo tienen un número suficiente de partes para ser considerados derecho internacional por derecho propio. El ejemplo más obvio son los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra .
La mayoría de los tratados multilaterales no logran alcanzar ese grado casi universal de aceptación formal y dependen de que se considere que sus disposiciones representan el derecho internacional consuetudinario y, por esta vía indirecta, vinculantes para quienes no son partes. Este resultado es posible de varias maneras:
De conformidad con el Capítulo XVI, Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas , las obligaciones bajo la Carta de las Naciones Unidas prevalecen sobre los términos de cualquier otro tratado . Mientras tanto, su Preámbulo afirma el establecimiento de las obligaciones derivadas de los tratados y fuente del derecho internacional.
El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la CIJ se refiere a la "costumbre internacional" como fuente de derecho internacional, enfatizando específicamente los dos requisitos de la práctica estatal más la aceptación de la práctica como obligatoria u opinio juris sive necessitatis (generalmente abreviada como opinio jurís ).
Derivado de la práctica constante de los Estados (originalmente) occidentales acompañada de la opinio juris (la convicción de los Estados de que la práctica constante es requerida por una obligación legal), el derecho internacional consuetudinario se diferencia de los actos de cortesía (reconocimiento mutuo de actos gubernamentales) por la presencia de opinio juris (aunque en algunos casos, los actos de cortesía se han convertido en derecho internacional consuetudinario, es decir, inmunidad diplomática ). Los tratados han desplazado gradualmente gran parte del derecho internacional consuetudinario. Este desarrollo es similar a la sustitución del derecho consuetudinario o consuetudinario por el derecho codificado en entornos jurídicos locales, pero el derecho internacional consuetudinario sigue desempeñando un papel importante en el derecho internacional.
Este elemento implica un examen de qué reglas están observando los estados. [9] Al examinar la práctica estatal para determinar las normas pertinentes del derecho internacional, es necesario tener en cuenta todas las actividades de los órganos y funcionarios de los Estados que se relacionan con ese propósito. Ha habido un debate continuo sobre dónde se debe establecer una distinción en cuanto al peso que se debe atribuir a lo que hacen los estados, en lugar de lo que dicen que representa la ley. En su forma más extrema, esto implicaría rechazar lo que los Estados dicen como práctica y relegarlo al estatus de prueba de opinio juris . [10] Una versión más moderada evaluaría lo que dice un Estado en referencia a la ocasión en la que se hizo la declaración. [11] Sólo los países relativamente poderosos con amplios contactos e intereses internacionales tienen oportunidades regulares de contribuir de hecho a la práctica del derecho internacional. El principal medio de contribución a la práctica estatal para la mayoría de los estados será en las reuniones de organizaciones internacionales, particularmente la Asamblea General de la ONU , votando y expresando de otro modo su opinión sobre los asuntos bajo consideración. Además, hay circunstancias en las que lo que dicen los Estados puede ser la única prueba de su opinión sobre qué conducta se requiere en una situación particular. [12]
La noción de práctica que establece una norma consuetudinaria implica que la práctica se sigue regularmente, o que dicha práctica estatal debe ser "común, coherente y concordante". [13] Dado el tamaño de la comunidad internacional, la práctica no tiene por qué abarcar a todos los Estados ni ser completamente uniforme. Tiene que haber un grado suficiente de participación, especialmente por parte de los Estados cuyos intereses probablemente se verán más afectados, [14] y ausencia de disenso sustancial. [15] Ha habido varias ocasiones en las que la CIJ ha rechazado afirmaciones de que existía una norma consuetudinaria debido a una falta de coherencia en la práctica señalada a su atención. [dieciséis]
Sin embargo, en el contexto de una controversia específica no es necesario establecer la generalidad de la práctica. Una regla puede aplicarse si un Estado la ha aceptado como aplicable a él individualmente, o porque los dos Estados pertenecen a un grupo de Estados entre los cuales se aplica la regla. [17]
Un Estado disidente tiene derecho a negar la oponibilidad de una norma en cuestión si puede demostrar su objeción persistente a esa norma, [18] ya sea como miembro de un grupo regional [19] o en virtud de su membresía en la comunidad internacional. [20] No es fácil para un solo Estado mantener su disenso. Además, las normas del jus cogens tienen carácter universal y se aplican a todos los Estados, independientemente de sus deseos. [21]
La demanda de normas que respondan a cambios cada vez más rápidos ha llevado a sugerir que, en circunstancias apropiadas, puede existir un concepto como el de " costumbre instantánea ". Incluso dentro de la doctrina tradicional, la CIJ ha reconocido que el paso de un corto período de tiempo no es necesariamente un obstáculo para la formación de una nueva norma. [22] Debido a esto, a veces se plantea la cuestión de si la palabra "costumbre" es adecuada para un proceso que podría ocurrir con gran rapidez.
Se puede argumentar que la práctica de las organizaciones internacionales, en particular la de las Naciones Unidas , tal como aparece en las resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General , es una fuente adicional del derecho internacional, aunque no se mencione como tal. en el artículo 38(1) del Estatuto de 1946 de la Corte Internacional de Justicia . El artículo 38(1) se basa estrechamente en la disposición correspondiente del Estatuto de 1920 de la Corte Permanente de Justicia Internacional , por lo que es anterior al papel que las organizaciones internacionales han llegado a desempeñar en el plano internacional. Es decir, la disposición del artículo 38(1) puede considerarse "anticuada" , y esto puede verse más vívidamente en la mención que se hace de las "naciones civilizadas", mención que parece aún más curiosa después del proceso de descolonización que tuvo lugar. a principios de los años 1960 y la participación de casi todas las naciones del mundo en las Naciones Unidas .
Una gran cantidad de prácticas estatales no suelen conllevar una presunción de que exista opinio juris . "Los actos en cuestión no sólo deben equivaler a una práctica establecida, sino que también deben ser tales o realizarse de tal manera que prueben la creencia de que esta práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma de derecho". requerirlo." [23]
En los casos en que la práctica (de la que se dan pruebas) incluye abstenciones de actuar, la coherencia de la conducta podría no establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que no se hayan utilizado armas nucleares desde 1945, por ejemplo, no convierte su uso en ilegal sobre la base de una obligación consuetudinaria porque faltaba la opinio juris necesaria. [24]
Aunque la CIJ se ha referido frecuentemente a la opinio juris como algo que está en pie de igualdad con la práctica estatal, [25] el papel del elemento psicológico en la creación del derecho consuetudinario es incierto.
Una norma imperativa o jus cogens ( en latín , "ley obligatoria" o "ley fuerte") es un principio del derecho internacional considerado tan fundamental que anula todas las demás fuentes del derecho internacional, incluida incluso la Carta de las Naciones Unidas . El principio de jus cogens está consagrado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados :
Las normas de jus cogens generalmente exigen o prohíben que el Estado realice determinados actos o respete ciertos derechos. Sin embargo, algunos definen delitos penales que el Estado debe imponer contra los individuos. Generalmente se incluyen en las listas de tales normas prohibiciones de crímenes y actos internacionalmente ilícitos como librar guerras de agresión , crímenes de guerra , crímenes contra la humanidad , piratería , genocidio , apartheid , esclavitud y tortura .
Las pruebas que respalden el surgimiento de una norma de jus cogens serán esencialmente similares a las necesarias para establecer la creación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario. De hecho, el ius cogens podría considerarse como un principio especial de la costumbre al que se añaden opiniones de jurados . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado el aspecto de política pública internacional del jus cogens .
El alcance de los principios generales del derecho, a los que se refiere el artículo 38(1) del Estatuto de la CIJ, no está claro y es controvertido, pero puede incluir principios jurídicos que son comunes a un gran número de sistemas de derecho interno . Dadas las limitaciones de los tratados o la costumbre como fuentes del derecho internacional, el artículo 38(1) puede considerarse como una directiva dirigida a la Corte para llenar cualquier vacío en el derecho e impedir un non liquet con referencia a los principios generales.
En etapas anteriores del desarrollo del derecho internacional, las normas frecuentemente se extraían del derecho interno. En el siglo XIX, los positivistas jurídicos rechazaron la idea de que el derecho internacional pudiera provenir de cualquier fuente que no implicara la voluntad o el consentimiento del Estado, pero estaban dispuestos a permitir la aplicación de principios generales del derecho, siempre que de alguna manera hubieran sido aceptados por el Estado. estados como parte del orden jurídico. Así, el artículo 38(1)(c), por ejemplo, habla de principios generales "reconocidos" por los Estados. Un área que demuestra la adopción de enfoques municipales es el derecho aplicado a la relación entre los funcionarios internacionales y sus organizaciones empleadores, [27] aunque hoy los principios se consideran derecho internacional establecido.
Sin duda, la importancia de los principios generales se ha visto disminuida por la mayor intensidad de las relaciones institucionales y de tratados entre los Estados. Sin embargo, los conceptos de impedimento y equidad se han empleado en la resolución de disputas internacionales. [28] Por ejemplo, un Estado que, con su conducta, ha alentado a otro Estado a creer en la existencia de una determinada situación jurídica o fáctica, y a confiar en esa creencia, puede verse impedido de afirmar una situación contraria en sus transacciones. [29] La CIJ afirmó que el principio de buena fe es "[uno] de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de obligaciones jurídicas". [30] Del mismo modo, ha habido frecuentes referencias a la equidad. [31] Existe un acuerdo general en que la equidad no puede utilizarse para subvertir las normas jurídicas (es decir, operar contra legem ). [32] Esta percepción de "equidad como derecho" se ve reforzada por las referencias a principios de equidad en el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque esto puede ser poco más que una admisión en cuanto a la existencia y legitimación, de la discreción del juez.
Sin embargo, los principios de estoppel y equidad en el contexto internacional no conservan todas las connotaciones que tienen en el derecho consuetudinario . La referencia a los principios como "generales" significa que, si las reglas fueran adaptadas del derecho municipal, deberían tener un nivel de generalidad suficiente para abarcar reglas similares existentes en muchos sistemas municipales. Los principios del derecho interno deben considerarse fuentes de inspiración más que fuentes de normas de aplicación directa. [33]
Según el artículo 38(1)(d) de su Estatuto, la CIJ también debe aplicar "las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más altamente calificados de las distintas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho". Es difícil decir qué influencia tienen estos materiales en el desarrollo de la ley. Los alegatos en los casos ante la CIJ a menudo están repletos de referencias a la jurisprudencia y a la literatura jurídica.
Se puede hacer referencia a las decisiones de los tribunales internacionales y municipales y a las publicaciones de los académicos, no como una fuente de derecho como tal, sino como un medio para reconocer el derecho establecido en otras fuentes. En la práctica, la Corte Internacional de Justicia no hace referencia a decisiones internas aunque sí invoca su jurisprudencia anterior.
No existe una regla de stare decisis en el derecho internacional. La decisión del Tribunal no tiene fuerza vinculante excepto entre las partes y con respecto a ese caso en particular. [34] Sin embargo, a menudo la Corte se remite a sus decisiones y opiniones consultivas pasadas para respaldar su explicación de un caso presente. [35] [36]
A menudo, la Corte Internacional de Justicia considerará las resoluciones de la Asamblea General como indicativas del derecho internacional consuetudinario.
El artículo 38(1)(d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que las "enseñanzas de los publicistas más altamente calificados de las distintas naciones" también se encuentran entre los "medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho". Las obras académicas de destacados juristas no son fuentes de derecho internacional, pero son esenciales para desarrollar las normas que se derivan de los tratados, las costumbres y los principios generales del derecho. Esta es una práctica aceptada en la interpretación del derecho internacional y fue utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Paquete Habana (175 US (1900) 677 en 700-1). En la práctica de la Corte Internacional de Justicia, las citas de enseñanzas en sus decisiones son excepcionales, pero los jueces habitualmente se refieren a ellas en sus opiniones individuales. [37]
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