La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977 ( FCPA ) ( 15 USC § 78dd-1, et seq. ) es una ley federal de los Estados Unidos que prohíbe a los ciudadanos y entidades estadounidenses sobornar a funcionarios de gobiernos extranjeros para beneficiar sus intereses comerciales. [1]
La FCPA es aplicable en todo el mundo y se extiende específicamente a las empresas que cotizan en bolsa y su personal, incluidos funcionarios, directores, empleados, accionistas y agentes. Tras las modificaciones realizadas en 1998, la Ley también se aplica a empresas y personas extranjeras que, ya sea directamente o a través de intermediarios, ayuden a facilitar o realizar pagos corruptos en territorio estadounidense. [2]
De conformidad con su propósito antisoborno, la FCPA modifica la Ley de Bolsa de Valores de 1934 para exigir que todas las empresas con valores cotizados en los EE. UU. cumplan con ciertas disposiciones contables, como garantizar registros financieros precisos y transparentes y mantener controles contables internos. [3]
La FCPA es aplicada conjuntamente por el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) , que aplican sanciones penales y civiles respectivamente. [4]
Desde su aprobación, la FCPA ha sido objeto de controversia y críticas, [5] concretamente si su aplicación desalienta a las empresas estadounidenses a invertir en el extranjero. [6] La Ley fue modificada posteriormente en 1988 para elevar el estándar de prueba para una determinación de soborno. [4]
El objetivo principal de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) es prohibir que las empresas y sus funcionarios individuales influyan en funcionarios extranjeros con pagos o recompensas personales. [7] La FCPA se aplica a cualquier persona que tenga un cierto grado de conexión con los Estados Unidos y participe en prácticas corruptas en el extranjero, así como a empresas estadounidenses, corporaciones extranjeras que negocien valores en los EE. UU., nacionales, ciudadanos y residentes estadounidenses que actúen en promoción de una práctica corrupta en el extranjero, ya sea que estén físicamente presentes en los EE. UU. o no. Esto se considera el principio de nacionalidad de la Ley. Cualquier persona involucrada en estas actividades puede enfrentar penas de prisión. [7] [ página necesaria ]
En el caso de personas naturales y jurídicas extranjeras , la Ley cubre sus hechos si se encuentran en los EE.UU. al momento de la conducta corrupta. Este se considera el principio protector de la ley. [7] Además, la FCPA rige no sólo los pagos directos a funcionarios, candidatos y partidos extranjeros, sino también los pagos realizados a cualquier otro destinatario con el fin de influir en un funcionario, candidato o partido extranjero. Estos pagos no se limitan a formas monetarias y pueden incluir cualquier cosa de valor. [8] Este es considerado el principio de territorialidad de la ley. [7]
La FCPA está sujeta a un continuo debate académico y en el Congreso sobre sus efectos en el comercio internacional. Los académicos han descubierto que su aplicación desalienta a las empresas estadounidenses a invertir en mercados extranjeros. [6] Esto coincide con la observación bien establecida de que las empresas que participan en fusiones y adquisiciones en los mercados emergentes enfrentan un nivel singularmente mayor de riesgo regulatorio y de corrupción. [9]
En 1975 y 1976, la vida pública estadounidense se vio sacudida por docenas de escándalos relacionados con sobornos de funcionarios extranjeros por parte de destacadas empresas estadounidenses. Estas revelaciones, impulsadas por acciones coercitivas de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y audiencias públicas de alto perfil del Subcomité de Corporaciones Multinacionales de la Iglesia, ocuparon los titulares durante meses causando serios problemas a líderes extranjeros importantes para los Estados Unidos. Algunas de las revelaciones más sensacionales involucraron pagos corruptos por parte de Northrop, Lockheed, United Brands, Gulf Oil y Mobile en Arabia Saudita, Japón, Honduras, Corea, Italia y los Países Bajos. Los titulares estuvieron salpicados de suicidios de ejecutivos corporativos y funcionarios extranjeros. Un director ejecutivo saltó por una ventana. Un dignatario europeo se paró delante de un tranvía. [10]
Las investigaciones realizadas por la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos a mediados de la década de 1970 revelaron que más de 400 empresas estadounidenses admitieron haber realizado pagos cuestionables o ilegales de más de 300 millones de dólares a funcionarios de gobiernos, políticos y partidos políticos extranjeros. [11] Los abusos abarcaron desde el soborno a altos funcionarios extranjeros para asegurar algún tipo de acción favorable por parte de un gobierno extranjero, hasta los llamados pagos de facilitación que se hicieron para garantizar que los funcionarios gubernamentales cumplieran con ciertos deberes ministeriales o administrativos. [11] Si el funcionario no tiene más opción que sobornar, y el soborno es legal en el país, el soborno se considera necesario para "engrasar las ruedas", es decir, facilitar la realización de negocios. Entre los principales ejemplos de tales prácticas se encuentran los escándalos de soborno de Lockheed , en los que funcionarios de la empresa aeroespacial Lockheed pagaron a funcionarios extranjeros en varios países para favorecer los productos de su empresa, [12] : 10 y el escándalo Bananagate , en el que Chiquita Brands sobornó al presidente de Honduras por políticas gubernamentales más favorables.
En respuesta a estas revelaciones de alto perfil, el Congreso promulgó la FCPA para poner fin al soborno de funcionarios extranjeros y restaurar la confianza pública en la integridad del sistema empresarial estadounidense. La ley fue promulgada por el presidente Jimmy Carter el 19 de diciembre de 1977. La primera acción penal de ejecución en virtud de la ley fue contra Finbar Kenny . [13] Kenny había adelantado a Sir Albert Henry , primer ministro de las Islas Cook, 337.000 dólares procedentes de los ingresos por sellos postales para la campaña de reelección de Henry. [14] En 1979, Kenny se convirtió en el primer estadounidense en declararse culpable de violar la FCPA y recibió una multa de 50.000 dólares. [14]
La Ley fue modificada por primera vez por la Ley Ómnibus de Comercio y Competitividad de 1988, cuyo Título V se conoce como "Enmiendas a la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1988". Introdujo un estándar de "conocimiento" para encontrar violaciones de la ley, que abarca el "desprecio consciente" y la "ceguera deliberada". Otras enmiendas se referían a obsequios "de buena fe", "razonables" y legales según las leyes del país extranjero. [15]
La segunda enmienda fue la Ley Internacional Antisoborno de 1998 , que fue diseñada para implementar la Convención Antisoborno de la OCDE , es decir, incluir a ciertas personas extranjeras y extender el alcance más allá de las fronteras de los Estados Unidos.
La FCPA dominó la aplicación internacional de la lucha contra la corrupción desde su introducción hasta c. 2010 , cuando otros países comenzaron a introducir una legislación más amplia y sólida, en particular la Ley contra el soborno del Reino Unido de 2010 . [16] [17] La Organización Internacional de Normalización introdujo un estándar internacional de sistema de gestión antisoborno en 2016. [18] En los últimos años, la cooperación en medidas de cumplimiento entre países ha aumentado. [19]
La Comisión de Bolsa y Valores (SEC) y el Departamento de Justicia (DOJ) son responsables conjuntamente de hacer cumplir la FCPA, ya que modifica tanto una Ley de la SEC como el código penal. La aplicación de la SEC se aplica a las empresas reguladas por la SEC, mientras que el DOJ hace cumplir la Ley contra personas individuales y entidades de empresas nacionales no reguladas por la SEC. Sin embargo, la aplicación por parte de una agencia no excluye la aplicación por parte de la otra, y en numerosas ocasiones el DOJ y la SEC han iniciado acciones de aplicación de la ley contra la misma empresa por violaciones de la FCPA. [20] [21] En 2010, la SEC creó una unidad especializada para la aplicación de la FCPA. [22] En 2012, la SEC y el DOJ publicaron su primera guía conjunta sobre la FCPA, [23] la segunda edición de esta guía se publicó en 2020. [24]
Las disposiciones antisoborno de la FCPA hacen que sea ilegal que una persona estadounidense y ciertos emisores extranjeros de valores realicen un pago a un funcionario extranjero con el fin de obtener o retener negocios para o con, o dirigir negocios a, cualquier persona. . Desde la Enmienda de la FCPA de 1998, también se aplican a empresas y personas extranjeras que realizan cualquier acto para promover un pago corrupto, mientras que en los EE. UU. el significado de funcionario extranjero es amplio. Por ejemplo, un propietario de un banco que también sea ministro de Finanzas contaría como funcionario extranjero según el gobierno de Estados Unidos. Los médicos de hospitales de propiedad o administración del gobierno también se consideran funcionarios extranjeros según la FCPA, al igual que cualquier persona que trabaje para una institución o empresa de propiedad o administración del gobierno. Los empleados de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas también se consideran funcionarios extranjeros según la FCPA. Una decisión de un tribunal federal de apelaciones de 2014 brindó orientación sobre cómo se define el término "funcionario extranjero" según la FCPA. [25]
Debido a que la Ley se refiere a la intención del soborno más que al monto, no existe ningún requisito de materialidad . Está prohibido ofrecer cualquier cosa de valor como soborno, ya sea dinero en efectivo o artículos que no sean efectivo. Esto puede incluir incluso el pago de viajes de funcionarios de gobiernos extranjeros, cuando se considere "excesivo".
La FCPA también exige que las empresas cuyos valores cotizan en Estados Unidos cumplan con sus disposiciones contables. [26] Estas disposiciones contables operan en conjunto con las disposiciones antisoborno de la FCPA y requieren que las respectivas corporaciones hagan y mantengan libros y registros que reflejen de manera precisa y justa las transacciones de la corporación y que diseñen y mantengan un sistema adecuado de contabilidad interna. control S. Un número cada vez mayor de corporaciones está tomando medidas adicionales para proteger su reputación y reducir su exposición empleando los servicios de empresas de debida diligencia encargadas de examinar a terceros intermediarios e identificar a funcionarios gubernamentales que fácilmente pasan desapercibidos y que están integrados en empresas extranjeras que de otro modo serían privadas.
Con respecto a los pagos a funcionarios extranjeros, la ley establece una distinción entre soborno y facilitación o " pagos de grasa ", que pueden estar permitidos según la FCPA, pero aún pueden violar las leyes locales. La distinción principal es que los pagos de grasa o pagos de facilitación se realizan a un funcionario para acelerar el desempeño de las tareas rutinarias que ya está obligado a realizar. La excepción se centra en el propósito del pago más que en su valor. Los pagos a funcionarios extranjeros pueden ser legales según la FCPA si los pagos están permitidos según las leyes escritas del país anfitrión. La FCPA también puede permitir ciertos pagos o reembolsos relacionados con la promoción de productos. [27]
Una empresa estadounidense que adquiera una empresa extranjera podría enfrentar responsabilidad sucesoria por violaciones de la FCPA cometidas por la empresa extranjera antes de ser adquirida. [28] Generalmente, las empresas adquirentes pueden ser responsables como sucesoras por violaciones preexistentes de la FCPA cometidas por una empresa adquirida cuando esas violaciones estaban sujetas a la jurisdicción de la FCPA cuando se cometieron. [29] Esta posición fue confirmada además por el DOJ en una opinión de 2014 que afirmaba que la conducta previa a la adquisición por parte de una empresa objetivo extranjera sin un nexo jurisdiccional con los EE. UU. no estaría sujeta a la aplicación de la FCPA. [30]
Las empresas se centran cada vez más en sus competencias básicas y, como resultado, contratan a más terceros para que proporcionen funciones comerciales críticas. Las empresas no tienen control directo sobre sus proveedores externos, lo que las expone a riesgos regulatorios y de reputación por violaciones de la FCPA por parte de esos terceros. [31] Según la FCPA, las empresas son responsables de las actividades que involucran tanto sus relaciones internas como externas. Las empresas que operan a nivel internacional o que contratan a terceros en países con un alto Índice de Percepción de Corrupción están especialmente en riesgo. Muchas empresas han adoptado soluciones "antisoborno/anticorrupción" (ABAC) para combatir este riesgo y ayudar a protegerse de multas y daños a su reputación.
Las soluciones de cumplimiento ABAC son un subconjunto de la gestión de terceros . Estos sistemas pueden administrar automáticamente información de terceros y monitorear sus actividades en curso de conformidad con la regulación FCPA.
Una aplicación más estricta del DOJ y la SEC ha aumentado la prominencia de la FCPA desde 2010 en adelante. [32] El sitio web de la SEC muestra una lista completa de casos de ejecución desde 1978. [33] Casos selectos notables de la aplicación de la FCPA desde 2008 son ALCOA, Biomet, Bizjet, Hewlett Packard Company, KBR, Marubeni Corporation, News Corporation, Siemens , Smith & Nephew y Walmart de México de la siguiente manera:
En 2008, Siemens AG pagó 450 millones de dólares en multas penales al DOJ y 350 millones de dólares a la SEC por violar la FCPA . Esta es una de las sanciones más grandes jamás cobradas por un caso FCPA. [34] [35]
En 2012, la empresa japonesa Marubeni Corporation pagó una multa penal de 54,6 millones de dólares por violaciones de la FCPA cuando actuaba como agente de la empresa conjunta TKSJ, que comprendía Technip , Snamprogetti Netherlands BV, Kellogg Brown & Root Inc. y JGC Corporation . Entre 1995 y 2004, la empresa conjunta obtuvo cuatro contratos en Nigeria por valor de más de 6.000 millones de dólares, como resultado directo de haber pagado 51 millones de dólares a Marubeni para sobornar a funcionarios del gobierno nigeriano. [36]
En 2012, Smith & Nephew pagó 22,2 millones de dólares al Departamento de Justicia y a la SEC, y Bizjet International Sales and Support Inc. pagó 11,8 millones de dólares al Departamento de Justicia por sobornos a funcionarios de gobiernos extranjeros. Ambas empresas celebraron un acuerdo de procesamiento diferido. [37] [38]
En marzo de 2012, Biomet Inc. pagó una multa penal de 17,3 millones de dólares para resolver cargos de violaciones de la FCPA y 5,5 millones de dólares en devolución de ganancias e intereses previos a la sentencia a la SEC. [39]
En enero de 2014, ALCOA pagó 175 millones de dólares en devolución de ingresos y una multa de 209 millones de dólares para resolver los cargos de que su filial minera de bauxita australiana contrataba a un agente que sobornaba a funcionarios del gobierno de Bahrein y a funcionarios de Aluminium Bahrein BSC para obtener beneficios a largo plazo. contratos para suministrar a la empresa mineral de bauxita. [40]
En marzo de 2014, Marubeni Corporation acordó con el Departamento de Justicia pagar una multa de 88 millones de dólares después de declararse culpable de participar en un plan para pagar sobornos a altos funcionarios indonesios con el fin de asegurar un lucrativo proyecto energético. [41]
El 24 de febrero de 2015, Goodyear Tire and Rubber Company "Goodyear" acordó pagar más de 16 millones de dólares para resolver los cargos de la FCPA de que dos de sus subsidiarias africanas supuestamente pagaron 3,2 millones de dólares en sobornos que generaron 14.122.535 dólares en ganancias ilícitas. [42] Los cargos FCPA de la SEC involucraron a subsidiarias de Goodyear en Kenia y Angola por supuestamente pagar sobornos a trabajadores del gobierno y del sector privado a cambio de ventas en cada país. [43] Según la SEC porque "Goodyear no evitó ni detectó estos pagos indebidos porque no implementó controles adecuados de cumplimiento de la FCPA en sus subsidiarias" y, para la subsidiaria de Kenia, "porque no llevó a cabo la diligencia debida adecuada" antes de su adquisición. No se alegó que Goodyear tuviera alguna participación o conocimiento de la conducta inapropiada de sus subsidiarias. [44]
En julio de 2017, Ng Lap Seng , un empresario inmobiliario multimillonario chino radicado en Macao, presidente del Grupo Sun Kian Ip (新建业集团) y miembro del Comité Nacional de la Conferencia Consultiva Política del Pueblo Chino (CPPCC), fue condenado después de un juicio de cinco semanas por dos cargos de violación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, un cargo de pago de sobornos y gratificaciones, un cargo de lavado de dinero y dos cargos de conspiración. En 2018, Ng Lap Seng fue condenado a 48 meses de prisión y tres años de libertad supervisada por su papel en un plan para sobornar a embajadores de las Naciones Unidas a fin de obtener apoyo para construir un centro de conferencias en Macao que albergaría, entre otros eventos, la reunión anual de las Naciones Unidas. Exposición Global de Desarrollo Sur-Sur de las Naciones Unidas (Exposición GSSD) organizada por la Oficina de las Naciones Unidas para la Cooperación Sur-Sur (UNOSSC), entonces encabezada por el ciudadano chino Yiping Zhou .
En 2009, el exrepresentante William J. Jefferson , demócrata de Luisiana, fue acusado de violar la FCPA al sobornar a gobiernos africanos para intereses comerciales. [45]
En 2010, el Departamento de Justicia y la SEC estaban investigando si los ejecutivos de Hewlett Packard Company pagaron alrededor de 10,9 millones de dólares en sobornos entre 2004 y 2006 al Fiscal General de Rusia "para ganar un contrato de 35 millones de euros para suministrar equipos informáticos en toda Rusia". [46] [47] El 11 de septiembre de 2014, HP Rusia se declaró culpable ante el juez de distrito estadounidense D. Lowell Jensen del Distrito Norte de California de conspiración y violaciones sustanciales de las disposiciones antisoborno y contables de la FCPA. El tribunal condenó a HP Rusia a pagar una multa de 58.772.250 dólares. [48]
En julio de 2011, el Departamento de Justicia abrió una investigación sobre el escándalo de escuchas telefónicas de News International que derribó News of the World , el tabloide británico recientemente cerrado. En cooperación con la Serious Fraud Office (Reino Unido) , el Departamento de Justicia debía examinar si News Corporation violó la FCPA al sobornar a agentes de policía británicos. [49] Nueve agentes de policía fueron condenados, incluido un oficial superior del comando antiterrorista del Met, la detective Ch Insp April Casburn, el ex oficial antiterrorista del Met Timothy Edwards, el ex oficial de policía Simon Quinn, el ex oficial del Met Paul Flattley y Scott Chapman, un ex funcionario de prisiones. [50]
Un artículo de abril de 2012 en el New York Times informó que un ex ejecutivo de Walmart de México y Centroamérica alegó en septiembre de 2005 que Walmart de México había pagado sobornos a funcionarios en todo México para obtener permisos de construcción, que los investigadores de Walmart encontraron evidencia creíble de que los mexicanos y las leyes estadounidenses habían sido violadas, y que los ejecutivos de Walmart en los EE.UU. "silenciaron" las acusaciones. [51] [52] Según un artículo de Bloomberg, la "investigación de posible soborno en México de Wal-Mart puede provocar salidas de ejecutivos y elevadas multas del gobierno de Estados Unidos si revela que los altos directivos conocían los pagos y no tomaron medidas lo suficientemente enérgicas". dijeron los expertos en gobierno corporativo." [53] Eduardo Bohórquez, director de Transparencia Mexicana, un grupo "vigilante" en México, instó al gobierno mexicano a investigar las acusaciones. [54] Wal-Mart y la Cámara de Comercio de Estados Unidos habían participado en una campaña para modificar la FCPA; Según los partidarios, los cambios aclararían la ley, mientras que, según los opositores, los cambios la debilitarían. [55]
Otros casos son los de Avon Products , Invision Technologies , BAE Systems , Baker Hughes , Daimler AG , Monsanto , Halliburton , Titan Corporation , Triton Energy Limited y Lucent Technologies . [ cita necesaria ]
Como principio general de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), en los Estados Unidos, las empresas y negocios en los EE. UU. tienen prohibido realizar pagos a funcionarios extranjeros por acciones gubernamentales de rutina. [56] Sin embargo, cualquier pago que no afecte la decisión del funcionario extranjero no se considera un soborno. Por ejemplo, un empresario en Estados Unidos puede realizar un pago a un funcionario del gobierno para acelerar un trato o transacción. Dicho pago se considera un pago de grasa (y no un soborno), lo cual es legal según la FCPA. [57]
En este sentido, es necesario comprender cuándo una cantidad pagada pasa de ser un pago de grasa a un soborno, lo cual es ilegal según la ley. Ésta es una zona gris de la ley que aún debe aclararse. Hay numerosos factores que podrían desempeñar un papel en la demarcación entre los dos, que incluyen: el monto del pago, la frecuencia del pago, el estatus/nivel del funcionario extranjero a quien se le ha realizado el pago, el resultado del caso. respecto del cual se realizó el pago, etc. [58]
{{cite journal}}: Mantenimiento CS1: varios nombres: lista de autores ( enlace )Para conseguir un contrato para la primera fase del proyecto, valorado finalmente en más de 35 millones de euros, los ejecutivos y otros empleados de HP Rusia estructuraron el acuerdo para crear un fondo secreto para sobornos por un total de varios millones de dólares, del cual al menos una parte estaba destinada a sobornos a Funcionarios del gobierno ruso.