El Reglamento Federal de Adquisiciones ( FAR ) es el principal conjunto de normas relativas a las adquisiciones gubernamentales en los Estados Unidos , [1] y está codificado en el Capítulo 1 del Título 48 del Código de Reglamentos Federales , 48 CFR 1. Cubre muchos de los contratos emitidos por el ejército estadounidense y la NASA , así como por agencias federales civiles estadounidenses.
La parte más extensa de las FAR es la Parte 52, que contiene disposiciones estándar de licitación y cláusulas contractuales. Las disposiciones de licitación son requisitos de certificación, avisos e instrucciones dirigidos a las empresas que podrían estar interesadas en competir por un contrato específico. Estas disposiciones y cláusulas son de seis tipos: (i) disposiciones de licitación obligatorias; (ii) disposiciones de licitación obligatorias cuando corresponda; (iii) disposiciones de licitación opcionales; (iv) cláusulas contractuales obligatorias; (v) cláusulas contractuales obligatorias cuando corresponda; y (vi) cláusulas contractuales opcionales. [2]
Si la FAR exige que se incluya una cláusula en un contrato gubernamental, pero dicha cláusula se omite, la jurisprudencia puede disponer que la cláusula faltante se considere incluida. Esto se conoce como la Doctrina Cristiana , que se basa en el principio subyacente de que ciertas regulaciones gubernamentales tienen fuerza y efecto de ley, [3] y el personal del gobierno no puede desviarse de la ley sin la debida autorización. Se presume que los posibles contratistas conocen la ley, incluidos los límites de la autoridad del personal del gobierno. Por lo tanto, una cláusula obligatoria que exprese una línea significativa o profundamente arraigada de la política de adquisiciones públicas se incorporará a un contrato gubernamental por ministerio de la ley, incluso si las partes la omitieron intencionalmente.
La adjudicación de un contrato puede ser impugnada y anulada si el reclamante puede demostrar que la agencia contratante o el adjudicatario del contrato no cumplieron con los requisitos de la convocatoria. Una impugnación exitosa puede dar lugar a la reconsideración de la decisión de adjudicar el contrato o a la adjudicación del contrato al reclamante en lugar del adjudicatario original. Aunque el reclamante que gane la impugnación no obtenga finalmente la adjudicación del contrato, la agencia gubernamental puede tener que pagar los costos de la licitación y la propuesta del reclamante. [4]
El Reglamento Federal de Adquisiciones está contenido en el Capítulo 1 del Título 48 del Código de Reglamentos Federales (CFR). [5] El Capítulo 1 está dividido en los Subcapítulos AH, que abarcan las Partes 1 a 53. El Capítulo 1 aparece en dos volúmenes, con los Subcapítulos AG apareciendo en el Volumen 1 mientras que el Subcapítulo H ocupa todo el Volumen 2. [6] [7] Los volúmenes no son subdivisiones formales del Título 48, sino que hacen referencia al hecho de que el FAR es impreso por la Oficina de Imprenta del Gobierno en dos volúmenes para mayor comodidad.
El aspecto más regulado de la adquisición es la fijación de precios contractuales, [ ¿según quién? ] que se aborda en todo el FAR, pero especialmente en la Subparte 15.4, Partes 30 y 31, y las Subpartes 42.7, 42.8 y 42.17. Una gran parte del FAR, el Subcapítulo D, describe varios programas socioeconómicos, como los diversos programas para pequeñas empresas, [8] compras a fuentes extranjeras y leyes escritas para proteger a los trabajadores y profesionales que trabajan bajo contratos gubernamentales.
Los últimos tres capítulos del Título 48 (61, 63 y 99) establecen la Junta Civil de Apelaciones de Contratos , la Junta de Apelaciones de Contratos del Departamento de Transporte y la Junta de Normas de Contabilidad de Costos, respectivamente. La Junta de Apelaciones de Contratos de las Fuerzas Armadas ha sido establecida por estatuto dentro del Departamento de Defensa.
La forma correcta de citar una regulación dentro de las FAR es por parte, subparte, sección, subsección, sin tener en cuenta el capítulo o subcapítulo. [9] Por ejemplo, la regla de las FAR sobre los costos de lobby legislativo se encuentra en la Parte 31, Sección 205, Subsección 22 de las FAR (citada como "FAR 31.205-22").
El índice de contenidos, a partir de la edición publicada el 1 de octubre de 2012, está disponible. [6] [7]
Como el propósito original de la FAR era consolidar las numerosas regulaciones de agencias individuales en un conjunto integral de normas que se aplicarían en todo el gobierno, la emisión de regulaciones complementarias está estrechamente regida por la FAR. [10] [11] Casi todos los departamentos importantes a nivel de gabinete (y muchas agencias por debajo de ellos) han emitido dichas regulaciones, que a menudo imponen restricciones o requisitos adicionales a los contratistas y funcionarios contratantes.
Uno de los ejemplos más conocidos de un suplemento de agencia es el Suplemento del Reglamento Federal de Adquisiciones de Defensa (DFARS), utilizado por el Departamento de Defensa , que constituye el Capítulo 2. El Capítulo 3 es el Reglamento de Adquisiciones del Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHSAR); el Capítulo 4 es el Reglamento de Adquisiciones del Departamento de Agricultura (AGAR); etc. El Reglamento de Adquisiciones del Departamento de Asuntos de Veteranos (VAAR) implementa y complementa el FAR. [12]
El formato requerido para los suplementos FAR de las agencias es seguir el formato FAR básico. [11] Para continuar con el ejemplo anterior, la sección suplementaria de DFARS sobre los costos del lobby legislativo es la Subparte 231 de DFARS, Sección 205, Subsección 22 (citada como "DFARS 231.205-22").
La Parte 1 se refiere a una "visión" y a ciertos "principios rectores" para el Sistema Federal de Adquisiciones . La visión prevé "la entrega oportuna [del] producto o servicio de mejor valor... manteniendo al mismo tiempo la confianza del público y cumpliendo los objetivos de política pública". [13] El cumplimiento del Reglamento , junto con el uso de la iniciativa en interés del Gobierno en áreas no específicamente abordadas en el FAR o prohibidas por la ley, son requisitos y se espera de todos los miembros del Equipo de Adquisiciones . El Equipo de Adquisiciones está formado por todos aquellos que participan en las adquisiciones del Gobierno:
El papel y el funcionamiento de los participantes como "equipo" en las contrataciones públicas se definen en las normas FAR 1.102-3 y RAR 1.102-4. El sistema FAR tiene por objeto promover "el trabajo en equipo, la unidad de propósito y la comunicación abierta". [14]
La Parte 2 de las FAR define palabras y términos utilizados con frecuencia en las FAR.
La Subparte 1.4 de las FAR, Desviaciones de las FAR, proporciona los pasos necesarios para documentar las desviaciones de las FAR obligatorias o del suplemento de las FAR de la agencia. La documentación de las desviaciones es necesaria si existe una cláusula o disposición precisa de las FAR para el tema. El Departamento de Defensa ha publicado muchas desviaciones de clase para permitir acciones contractuales más rápidas en entornos de guerra. [15]
La norma FAR 12.401 permite que los contratos de artículos comerciales se adapten en gran medida, desviándose así en muchos aspectos del lenguaje de la cláusula obligatoria. Véase también FAR 12.211, Datos técnicos; FAR 12.212, Software informático; FAR 12.213, Otras prácticas comerciales para obtener más autoridad para desviarse o "adaptar" las cláusulas y disposiciones de la norma FAR en el contexto de artículos/servicios comerciales.
La Parte 3 aborda diversas prácticas comerciales indebidas y conflictos de intereses personales . Dentro de esta sección, la subparte 3.6 generalmente impide que se adjudiquen contratos gubernamentales a sabiendas a un empleado del Gobierno o a una organización que sea propiedad o sustancialmente propiedad de uno o más empleados del Gobierno. [16] Una redacción similar se incluyó anteriormente en las Regulaciones Federales de Adquisiciones antes de 1984, con varias decisiones de la GAO que confirman que una agencia no viola esta subparte si ni el Oficial de Contrataciones ni el oficial de selección tienen conocimiento de dicha propiedad o conexión comercial. [17] [18]
Una ratificación es la autorización adecuada por parte de un funcionario de contratación de una adquisición anterior realizada por un empleado del Gobierno que no estaba autorizado para realizarla. Un paquete de ratificación incluye un memorando legal que dice que se realizó un compromiso no autorizado, que el compromiso podría haber sido realizado correctamente por funcionarios de contratación y que había y hay fondos disponibles para ello. También se aplican otras normas y reglamentos de la agencia, como los del Ejército que se analizan a continuación.
Las ratificaciones se rigen por la FAR 1.602-3 (Ratificación de compromisos no autorizados), agregada originalmente a la FAR en 1988, [19] que define una ratificación como el acto de aprobar un compromiso no autorizado por un funcionario que tiene la autoridad para hacerlo. [20] Compromiso no autorizado significa un acuerdo que no es vinculante únicamente porque el representante del Gobierno que lo realizó carecía de la autoridad para celebrar ese acuerdo en nombre del Gobierno. Un funcionario ratificador puede ratificar solo cuando: (1) El Gobierno ha recibido los bienes o servicios; (2) El funcionario ratificador tiene autoridad para obligar a los Estados Unidos, y tenía esa autoridad en el momento del compromiso no autorizado; (3) El contrato resultante sería adecuado de otra manera, es decir, hay fondos adecuados disponibles, el contrato no está prohibido por ley, la ratificación está de acuerdo con los procedimientos de la agencia, etc.; (4) El funcionario contratante determina que el precio pagado fue justo y razonable y recomienda el pago, y el asesor legal está de acuerdo. [21]
Existen límites en dólares a la autoridad para ratificar compromisos no autorizados. Un Jefe de Oficina de Contrataciones puede aprobar hasta $10,000. Un Asistente Principal Responsable de Contrataciones puede aprobar hasta $100,000. Un Jefe de Autoridad de Contrataciones puede aprobar montos mayores. [22]
Las ratificaciones en el ejército de los EE. UU. exigen una declaración firmada que describa el compromiso no autorizado, el valor de la adquisición y otra documentación. Luego, un oficial de contratación debe estudiar el caso y recomendar las medidas a tomar. Si la adquisición no se ratifica, el asunto puede tratarse de conformidad con la Parte 50 de la Ley Federal de Armas de Fuego y la Parte 250 del DFARS ( Ley Pública 85-804 ) como una reclamación ante la GAO o de alguna otra manera. [23]
La Parte 45 de la Ley Federal de Armamento establece normas sobre las obligaciones del contratista y los recursos del gobierno en estos casos. El contrato debe incluir cláusulas específicas para abordar situaciones en las que se requiera el uso de equipos provistos por el gobierno (GFE) y la obligación de traer su propio dispositivo (BYOD).
La autoridad que otorga la Parte 12 de la FAR, Artículos comerciales (y servicios), debe utilizarse de manera reflexiva y cuidadosa. Es muy tentador para un funcionario contratante utilizar la Parte 12 de la FAR y, por lo tanto, la Parte 13 de la FAR en situaciones en las que dicho uso claramente no es apropiado en vista de las razones básicas por las que el Congreso creó la autoridad para la adquisición de artículos comerciales.
FAR 2.101, que se ocupa de las definiciones, establece que
Un artículo comercial significa: (6) servicios de un tipo ofrecido y vendido competitivamente en cantidades sustanciales en el mercado comercial con base en precios establecidos de catálogo o de mercado para tareas específicas realizadas o resultados específicos a lograr y bajo términos y condiciones comerciales estándar. Esto no incluye servicios que se venden con base en tarifas por hora sin un catálogo establecido o precio de mercado para un servicio específico realizado o resultados específicos a lograr. Para los efectos de estos servicios: (ii) precios de mercado significa precios actuales que se establecen en el curso del comercio ordinario entre compradores y vendedores libres de negociar y que pueden corroborarse mediante la competencia o de fuentes independientes de los oferentes.
Nótese el énfasis en la definición de FAR 2.101 para
para artículos comerciales a precios de mercado establecidos. La razón por la que se permiten los procedimientos de adquisición simplificados para artículos por encima del umbral de adquisición simplificado de $250,000 [24] para artículos comerciales es que existe un mecanismo de fijación de precios de mercado eficiente que presiona a los participantes del mercado para que proporcionen bienes y servicios a un precio justo y razonable, lo que representa mecanismos de fijación de precios muy eficientes / no derrochadores. En general, los mercados más eficientes y bien desarrollados tienen una gran cantidad de proveedores participantes y la información está libremente disponible para los consumidores en ese mercado sobre los méritos relativos de los productos y precios de cada proveedor, lo que permite una fácil comparación de los productos de cada proveedor entre sí. La autoridad de adquisición de artículos comerciales de la Parte 12 de FAR tenía la intención de aprovechar los WalMart (R) y Microsoft (R) del mundo donde no hay necesidad de pasar por el proceso extenso, formalista y que consume recursos y tiempo de una adquisición completamente negociada, que requiere que los proveedores proporcionen información de costos y precios, para verificar un precio justo y razonable. En otras palabras, la Parte 12 de las FAR tenía por objeto aumentar el número de competidores disponibles para el Gobierno de los Estados Unidos mediante la eliminación de todos los requisitos exclusivos, incluidos los sistemas de contabilidad de costos, que se imponen a los contratistas federales mediante procesos de adquisición como las Partes 14, [ aclaración necesaria ] 15, 36, etc. de las FAR; en cambio, el Gobierno Federal podría actuar más como un comprador normal en un mercado comercial en pleno funcionamiento donde el Gobierno era sólo uno de un gran número de consumidores que buscaban los mismos productos o servicios o productos muy similares. Sin embargo, la Parte 12 de las FAR nunca tuvo la intención de aplicarse cuando el Gobierno de los Estados Unidos era el único o uno de los pocos compradores de un artículo o servicio que no tenía demanda en el mercado comercial.
¿Qué sucede cuando hay muy pocos participantes en el mercado y los bienes o servicios no están ampliamente disponibles para el público? Tomemos como ejemplo los sistemas de vigilancia en un entorno de contingencia militar en el extranjero. El video de movimiento completo del campo de batalla no es algo que se encuentre en el sector comercial: los Wal-Mart no lo venden; además, con frecuencia hay restricciones especiales que afectan la capacidad de las empresas comerciales para realizar trabajos de esta naturaleza. Por ejemplo, se requiere un permiso especial del administrador de la FAA antes de que una aeronave o piloto certificado de los EE. UU. pueda volar en Irak según el Reglamento Federal Especial de Aviación (SFAR) 77; si hay muy pocos proveedores, o solo uno, que puedan participar en este requisito, no hay proveedores disponibles para una competencia significativa, que es el supuesto fundamental de las Partes 12 y 13 de FAR. En vista de lo anterior, el contrato de reconocimiento aéreo NO es un servicio comercial; por lo tanto, el uso de los procesos de contratación de artículos comerciales de la Parte 12 de FAR es totalmente inadecuado y no está permitido según las leyes aplicables que rigen la adquisición federal.
Tomando otro ejemplo, ¿qué sucede cuando se necesita una investigación y un desarrollo importantes para adoptar un artículo comercial para uso gubernamental? ¿Deberían utilizarse en este caso las Partes 12 y 13 de la Ley Federal de Armamento (FAR)? Absolutamente no. No existen mecanismos de fijación de precios de mercado para la variante no estándar: el Gobierno es el único comprador de esta variante particular del artículo disponible comercialmente.
¿Qué ocurre en las situaciones en las que la demanda del Gobierno supera la oferta de los mercados comerciales? En este caso, el Gobierno está compitiendo contra sí mismo porque ha absorbido todo el mercado y, por lo general, tiene múltiples actividades demandantes que compiten entre sí por los mismos bienes y servicios. Esto se ejemplifica en los casos en que numerosas oficinas de contratación demandan los mismos bienes y servicios, lo que, sin saberlo, hace que los precios suban entre sí. Con frecuencia, en estos casos, los comandos de contratación aceptan precios de "tómalo o déjalo" de relativamente pocos proveedores (en comparación con la demanda) que saben que estas oficinas de contratación no se están coordinando entre sí ni están estableciendo consejos de control de productos básicos para racionar la demanda frente a las fuentes civiles de suministro. Como lo atestiguará la Reserva Federal de los Estados Unidos, [ cita requerida ] la inflación es uno de los elementos más perjudiciales de un sistema económico para la inversión, los mercados de capital y la actividad económica. En este caso, el efecto de impulsar una inflación masiva de los costos afecta directamente a los consumidores civiles y no gubernamentales que también compiten por los mismos bienes y servicios contra los comandos de adquisición del Gobierno de los Estados Unidos; En última instancia, los bolsillos profundos del Gobierno ganan frente al menor poder adquisitivo de los participantes no gubernamentales en el mercado. En tales casos, como hizo el Gobierno de los Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial, deben establecerse consejos de control de productos básicos para identificar todas las fuentes disponibles de suministro y racionar el suministro a los diversos consumidores, incluidos los consumidores del Gobierno de los Estados Unidos, a veces con controles de precios (aunque esto es muy peligroso porque con frecuencia conduce a mercados negros dirigidos por delincuentes). Una solución en este caso es identificar los mercados que no se ven afectados por la demanda del Gobierno y tratar de adquirir bienes y servicios a través de ese otro mercado. Cuando la situación de demanda gubernamental abrumadora se produce en una economía vacilante o dañada, la demanda gubernamental que exceda lo que los vendedores locales pueden suministrar tanto a los consumidores gubernamentales como a los no gubernamentales debe ser satisfecha por vendedores que operan fuera del mercado en cuestión, incluso a través del sistema de la Lista GSA si el mercado dañado está fuera de los Estados Unidos. El Gobierno Federal cuenta con recursos y conocimientos especializados diseñados para ayudar en los casos en que la demanda federal abruma la oferta civil, un ejemplo es el Colegio Industrial de las Fuerzas Armadas.(ICAF). El estatuto de la ICAF es mantener la capacidad de nacionalizar una economía para alcanzar objetivos estratégicos o una movilización en tiempos de guerra, y es un buen recurso de experiencia en esta área en particular. El uso de las Partes 12 y 13 de las FAR sin racionar la demanda a través de un único consejo de control de productos básicos o encontrar otras soluciones probablemente genere más problemas de los que resuelve. Se deben utilizar metodologías y cláusulas de contratación no comerciales para cualquier adquisición en la que la demanda del Gobierno supere la oferta civil. Es muy poco probable que haya algún control de costos o que se obtenga un precio justo y razonable por servicios o bienes no comerciales obtenidos utilizando las Partes 12 y 13 de las FAR en estas circunstancias.
La Parte 14 de la FAR detalla los requisitos para llevar a cabo una licitación de "oferta sellada", donde los requisitos federales pueden indicarse "de manera clara, precisa y completa" y el precio es el único determinante del adjudicatario del contrato. [25] Según esta parte,
Se prohíben las especificaciones o requisitos innecesariamente restrictivos que puedan limitar indebidamente el número de oferentes. [25] : 14.101
El apartado 15.6 se refiere a las propuestas no solicitadas, es decir, las propuestas comerciales que ofrecen ideas nuevas e innovadoras fuera del contexto de las propuestas innovadoras invitadas y ofrecidas en el marco de un procedimiento de contratación iniciado por el gobierno. Las reglamentaciones sugieren que los organismos ejecutivos prevean la aceptación de propuestas no solicitadas y el contacto previo con las personas u organizaciones que estén considerando presentar una propuesta de ese tipo. [26]
La Parte 16 identifica los tipos de contratos disponibles para su uso en la contratación gubernamental y las reglas que rigen la selección o negociación de los tipos de contratos. [27]
Se aplican reglas especiales a los contratos de servicios. Deben basarse en el desempeño en la medida de lo posible, con resultados mensurables. FAR 37.102 y FAR Parte 37.6 describen métodos basados en el desempeño. FAR 37.601 tiene requisitos específicos para las declaraciones de trabajo de desempeño (PWS) para contratos de servicios que requieren estándares basados en el desempeño. Los suplementos de la agencia también requieren adquisiciones basadas en el desempeño. (Véase, por ejemplo, DFARS 237.170 Aprobación de contratos y órdenes de trabajo para servicios; DFARS 237.170-2 Requisitos de aprobación).
La adquisición de servicios basada en el desempeño (PBSA, por sus siglas en inglés) es un proceso y una forma de definir requisitos que dan como resultado declaraciones de trabajo bien redactadas, orientadas a los resultados y medibles, por lo tanto, exigibles. Las evaluaciones de calidad y el análisis de procesos al estilo Deming / Six Sigma pueden ayudar a definir declaraciones de trabajo basadas en el desempeño. Una declaración de trabajo basadas en el desempeño (PWS, por sus siglas en inglés) tiene:
La guía PBSA del Departamento de Defensa tiene una matriz de "resumen de requisitos de desempeño" que puede servir como esquema para las disposiciones de la declaración de trabajo. [28]
El Suplemento del Reglamento Federal de Adquisiciones del Ejército (AFARS) tiene un esquema para los contratos de servicio basados en el desempeño.
Recursos adicionales para PBSA:
La Oficina de Política de Adquisiciones Federales (OFPP) tiene un Proyecto de Guía de Mejores Prácticas sobre Desempeño de Contratistas.
El término "contrato de servicios personales" significa un contrato con términos o condiciones expresas que hacen que el personal del contratista parezca efectivamente empleado del Gobierno. Dichos contratos están prohibidos por las FAR (Subparte 37.104), excepto cuando estén específicamente autorizados por la ley.
"Contrato de servicios no personales" significa un contrato en virtud del cual el personal que presta los servicios no está sujeto, ni por los términos del contrato ni por la forma de su administración, a la supervisión y control que usualmente prevalecen en las relaciones entre el Gobierno y sus empleados.
Se permiten los servicios de asesoramiento y asistencia (A&AS) (consulte la Subparte 37.2 de FAR)
Los servicios personales no están permitidos (consulte FAR 37.104 y la Ley de Clasificación) sin autorización específica para obtener dichos servicios (es decir, autorización legal).
Se permite adquirir servicios de expertos y consultores (5 USC 3109 o 10 USC 129b – servicios de expertos) o 10 USC 1091 – servicios de salud), así como servicios de salud, inteligencia, contrainteligencia u operaciones de comando de operaciones especiales según DFARS 237.104, Contratos de servicios personales y 10 USC 129b – El contratista debe hacer una determinación y hallazgo (D&F) (según FAR Subparte 1.7 y DFARS Subparte 237.104) para esto.
DFARS 237.170-2 prohíbe los contratos no basados en el desempeño a menos que se haga una excepción según DFARS 237.170-2
Si una agencia está contratando expertos, lea el artículo 5 USC 3109, Empleo de expertos y consultores, temporal o intermitente, para ver si se aplica a FAR 37.104(f). La Oficina de Administración de Personal (OPM) ha establecido requisitos que se aplican en la adquisición de servicios personales para expertos o consultores de esta manera (por ejemplo, beneficios, impuestos, conflictos de intereses), "por lo tanto, el funcionario de contratación deberá efectuar la coordinación necesaria con la oficina de personal civil competente". Tenga en cuenta que los contratos de servicios personales están potencialmente sujetos a topes salariales.
"Las funciones inherentemente gubernamentales" [29] no pueden ser desempeñadas por contratistas que no sean los que se encuentran en un contrato de servicios personales específico conforme a la autoridad de la PL 86-36 o 5 USC 3109. Las funciones inherentemente gubernamentales se definen en la PL 105-270 (Ley FAIR de 1998) como una función tan íntimamente relacionada con el interés público que requiere que sean desempeñadas por empleados del Gobierno Federal. [30] Estas implican el ejercicio de la discreción al aplicar la autoridad del Gobierno Federal o hacer un juicio de valor en decisiones para el Gobierno Federal, como transacciones y derechos monetarios, determinación de políticas de la agencia o prioridades del programa y contratación o dirección de empleados federales.
Consulte también 10 USC 2331 Adquisición de servicios: contratos de servicios profesionales y técnicos y AFARS 5137.104—Contratos de servicios personales.
Véase también las normas de la agencia sobre prohibiciones específicas sobre el uso de contratistas de servicios para actividades inherentemente gubernamentales según la Circular A-76 de la OMB; por ejemplo, la Normativa del Ejército (AR) 735-5, párrafo 2-11, establece las tareas de rendición de cuentas de la propiedad que pueden y no pueden ser realizadas por los contratistas. (Básicamente, los contratistas no pueden ejercer ninguna autoridad discrecional).
Ejemplos de servicios personales prohibidos:
Las leyes y normas especiales de adquisiciones rigen la adquisición de servicios médicos o de salud. Por ejemplo, la Instrucción DoD (DoDI) 6025.5, Contratos de servicios personales (PSCS) para proveedores de atención médica (HCPS), tiene requisitos extensos que deben abordarse en cualquier contrato de atención médica del DoD. La Instrucción DoD 6025.18-R, Reglamento de privacidad de la información médica del DoD, también tiene mandatos sustanciales relacionados con los registros médicos, así como con el cumplimiento de la HIPAA. Ver documento sin título
Las normas del servicio militar también abordan esta cuestión en profundidad: por ejemplo, véase AR 40-400 Disposiciones de apoyo médico – Autoridad
El 10 de septiembre de 2021, FAR actualizó su conjunto de reglas para pasar de las adaptaciones a la accesibilidad de los edificios en los productos y servicios que compra el gobierno. Las agencias federales ahora deben:
Las nuevas normas implementan las revisiones de la Junta de Acceso de los Estados Unidos al fortalecer los requisitos de la Ley Federal de Accesibilidad (FAR) para la accesibilidad en las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). La Sección 508 exige que las agencias federales “desarrollen, adquieran, mantengan o utilicen” las TIC. Esta adopción en la FAR ayudará a que el público y los empleados federales tengan un acceso comparable, tengan o no una discapacidad. [31]
Desde la perspectiva del Gobierno, el aspecto más crítico de la propiedad intelectual, los datos, los datos técnicos y los derechos de patente gira en torno a la libertad de operar y la libertad de contrato, es decir, la libertad de tener la máxima competencia. Desde la perspectiva de un contratista, el aspecto más crítico de esta área es la protección de la ventaja competitiva contra la divulgación a sus competidores. En otras palabras, el contratista/proveedor comercial desea conservar su capacidad de tener un producto para vender ; inherente a este deseo está la necesidad de evitar que el Gobierno revele datos técnicos importantes, por ejemplo, diseños de ingeniería, esquemas, especificaciones, a sus competidores cuando el Gobierno realiza una adquisición posterior e intenta buscar competencia para cumplir con los mandatos legales y de política en la Ley de Competencia en la Contratación (CICA) y la Ley de Adquisiciones de las Fuerzas Armadas .
Los derechos de propiedad intelectual, los derechos sobre los datos y los derechos sobre los datos técnicos constituyen un área de práctica altamente especializada en las adquisiciones federales. Se debe realizar un examen minucioso de la Parte 27 de la FAR y de los suplementos de la FAR de las agencias aplicables (por ejemplo, DFARS 227) y consultar una amplia variedad de estatutos federales antes de intentar tratar con propiedad intelectual, datos o datos técnicos.
Una serie de variables determinan la asignación y el uso de la propiedad intelectual, los datos y los datos técnicos, entre ellas, si el objeto del contrato es o no investigación y desarrollo (I+D), si se trata de una pequeña empresa o de una entidad sin fines de lucro o de una entidad con fines de lucro, si la fuente de los fondos utilizados para crear la propiedad intelectual en cuestión (exclusivamente privada, exclusivamente gubernamental o fondos mixtos), si se trata de la adquisición de artículos o servicios comerciales o no comerciales y si se trata de software o de otro tipo de software. Se deben añadir cláusulas adicionales a la adquisición de patentes, datos o datos técnicos y se deben añadir CLIN específicos para los entregables de datos o datos técnicos según las FAR/DFAR. Diversas reglamentaciones de la agencia también tratan por separado la adquisición de datos técnicos y deben consultarse.
Existe una diferencia entre las FAR y los suplementos de las agencias. Por ejemplo, las FAR se centran en los "datos", mientras que las disposiciones de las DFAR se centran en el subconjunto más restringido de los "datos técnicos". En el caso de los datos técnicos, la sección 227.7102-3(b) de las DFARS establece: "Utilice la cláusula 252.227-7013, Derechos sobre datos técnicos - Artículos no comerciales, en lugar de la cláusula 252.227-7015 si el Gobierno pagará alguna parte de los costos de desarrollo...". Por lo tanto, el Gobierno no utilizaría esa cláusula si no estuviera pagando alguna parte de los costos de desarrollo; la cuestión es si los costos de desarrollo de este artículo en particular fueron pagados o no por el Gobierno. Es prudente hacer esta determinación por adelantado en la estructura CLIN de un contrato para entregas de datos técnicos.
Existen diferentes categorías de datos técnicos que se abordan en diferentes secciones del Suplemento del Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR) de Defensa (DFARS). Estas categorías principales son los datos técnicos (definidos de modo que no incluyan categorías específicas como las que se mencionan en esta lista), el software y los datos técnicos SBIR. Los datos técnicos y el software se subdividen en dos subcategorías adicionales, comerciales y no comerciales. Se proporcionan cláusulas y un tratamiento independiente para cada subcategoría.
En general, existen cuestiones específicas que deben abordarse en cualquier adquisición de software o derechos de datos técnicos, entre las que se incluyen:
- Cláusulas y disposiciones contractuales obligatorias (según las categorías siguientes) (comercial versus no comercial; software versus no software; SBIR versus no SBIR; información técnica y científica versus información no técnica y no científica; y casos especiales analizados en DFARS 227)
- Divulgación de restricciones de uso de datos técnicos como parte de la oferta/propuesta (por ejemplo, cláusula DFARS 252.227.7017)
- Disposiciones sobre marcas (incluye cláusula de marcas básicas más cláusula de desafío)
- Estructura de los números de línea de artículo del contrato (CLIN) requeridos (desglosados para cada categoría/tipo que sean segregables; deben ampliarse específicamente en la declaración de trabajo/especificaciones del contrato; cada CLIN debe tener un precio por separado; estos NO SON LOS CDRLS. Los CDRLS son separados).
Es absolutamente fundamental que tanto la entidad contratante como la entidad solicitante comprendan las categorías y subcategorías de los datos técnicos, así como los datos. También es necesario un conocimiento básico de las cláusulas de derechos de patente. Tanto los datos técnicos (y/o los datos) como las cláusulas de derechos de patente deben incluirse, ya que son completamente independientes entre sí.
En consecuencia, es importante comprender su requisito y si la adquisición o los entregables encajan o no en estas categorías, ya que esto impulsa la planificación de la adquisición y las cláusulas y disposiciones requeridas que deben insertarse en la solicitud de contrato. Es normal que se inserten MÚLTIPLES cláusulas y disposiciones contractuales en la solicitud de contrato para la adquisición de una ÚNICA CATEGORÍA de datos técnicos (por ejemplo, DFARS 7013, Datos técnicos no comerciales y cláusulas 7017). Sin embargo, es importante tener en cuenta que si se van a adquirir múltiples categorías de datos técnicos (o incluso datos FAR), se deben insertar múltiples categorías de cláusulas de datos técnicos y cada número de artículo de línea de contrato (CLIN) debe redactarse específicamente para cubrir cada CATEGORÍA separada de datos técnicos (por ejemplo, software comercial Y no comercial por separado).
Los datos técnicos para los contratos del Departamento de Defensa se definen en la cláusula 252.227.7013 del DFARS, párrafo a, subpárrafo (14): ""Datos técnicos" significa información registrada, independientemente de la forma o el método de registro, de naturaleza científica o técnica (incluida la documentación de software de computadora). El término no incluye software de computadora ni datos incidentales a la administración del contrato, como información financiera y/o de gestión". Existen cláusulas separadas para el software (comercial y no comercial).
Las dos cláusulas estándar de derechos de datos técnicos en el FAR son DFARS 252.227.7013 (datos técnicos no comerciales) y 252.227.7015 (datos técnicos comerciales), ninguna de las cuales cubre el software o la documentación del software.
El software no comercial y su documentación están cubiertos por la cláusula DFARS 252.227.7014.
Las adquisiciones de software comercial se tratan brevemente en DFARS 227.7202, que básicamente dice que el Gobierno obtendrá los derechos que habitualmente obtienen los clientes en el mercado de software relevante, que el Gobierno obtendrá los derechos mínimos necesarios para los fines del Gobierno y que el Gobierno no puede obligar al vendedor comercial a renunciar a los derechos. El Gobierno no puede emitir una modificación unilateral que obligue a la entrega de derechos sobre software informático; el consentimiento mutuo es obligatorio por ley y por las disposiciones de DFARS para las adquisiciones de software comercial. La cláusula contractual que normalmente se incluye en una adquisición de software comercial es la cláusula FAR 52.212-4, Elementos comerciales. Esta cláusula refleja la intención anterior que establece que el Gobierno tendrá derechos otorgados al consumidor normal en ese mercado en particular, que en realidad están definidos por una licencia de software separada. Las licencias de software rutinariamente tienen disposiciones que son ilegales en los contratos gubernamentales. En particular, consulte FAR 12.304 para conocer las disposiciones de la cláusula 52.212-4 que se pueden adaptar y cuáles no, así como algunas disposiciones que NUNCA pueden estar en un contrato gubernamental excepto en circunstancias muy específicas (por ejemplo, acuerdos de indemnización, disposiciones que requieren que el Gobierno renuncie al control de los litigios (generalmente para demandas por infracción de patentes contra el Gobierno/licenciatario, facturación y recursos). Por separado, examine la cláusula 52.212-4, así como la licencia del software, y determine si tienen disposiciones que se superponen o se contradicen entre sí. Si es así, entonces las dos tendrán que conciliarse; esencialmente, la licencia tendrá que reescribirse para abordar cualquier conflicto con una disposición que indique cuál controlará, ya sea la licencia o la cláusula 52.212-4.
La categoría más amplia de conocimientos técnicos, etc., está cubierta por las disposiciones sobre "datos" de las FAR. Obsérvese que la disposición sobre el alcance de la parte 227 del DFARS exige que el DOD utilice las disposiciones del DFARS 227 en lugar de las disposiciones del FAR 27. Sin embargo, es importante recordar que las disposiciones sobre datos de las FAR incluyen tanto "datos" como "datos técnicos". La sección sobre el alcance está redactada de forma poco ingeniosa porque una lectura literal obligaría a utilizar cláusulas que se limitan específicamente a la información científica y técnica; hay que utilizar las cláusulas mucho más amplias de las FAR para abordar los "datos" que no son información científica o técnica.
DFARS 227.7103-1, Política, párrafo (c) dice que "No se exigirá a los oferentes... que vendan o de otra manera renuncien al Gobierno ningún derecho sobre los datos técnicos relacionados con artículos, componentes o procesos desarrollados con fondos privados únicamente porque los derechos del Gobierno a usar, modificar, publicar, reproducir, ejecutar, exhibir o divulgar datos técnicos relacionados con esos artículos puedan estar restringidos". SIN EMBARGO, el Gobierno puede incluir un criterio de selección de fuentes que califique las ofertas de manera más favorable o más alta que proporcionen los derechos de datos técnicos deseados.
Se puede encontrar un análisis detallado de la propiedad intelectual en los contratos gubernamentales en diversas fuentes, entre ellas Intellectual Property in Government Contracts de Ralph C. Nash, Jr. y Leonard Rawicz, publicado por CCH/Wolters Kluwer, así como Licensing Software and Technology to the US Government: the Complete Guide to Rights to Intellectual Property in Prime Contracts and Subcontracts. Sin embargo, cabe señalar que ninguno de estos libros ofrece una explicación detallada de cómo tratar las licencias de software informático comercial, como se ha comentado anteriormente. Estos libros ofrecen un análisis de alto nivel de las leyes y reglamentaciones, la historia y las políticas involucradas, lo que resulta útil.
Categorías de derechos sobre datos técnicos:
La sección 227.7103-4 de DFARS sobre derechos de licencia [artículos no comerciales] establece que los derechos de licencia estándar que un licenciante otorga al Gobierno son (1) derechos ilimitados, (2) derechos para fines gubernamentales o (3) derechos limitados. Esos derechos se definen en la cláusula 252.227-7013, Derechos sobre datos técnicos: artículos no comerciales.
La información técnica desarrollada exclusivamente con fondos del Gobierno puede ser utilizada por el Gobierno sin restricción alguna, incluso recurriendo a otro contratista para producir el artículo en cuestión.
Un segundo escenario de derechos sobre datos técnicos se produce cuando los artículos o datos técnicos se adquieren mediante financiación mixta: el Gobierno obtiene derechos de propósito gubernamental que le permiten contratar a otro proveedor siempre que se firme un acuerdo de confidencialidad con ese otro proveedor y todos los datos técnicos o dibujos producidos bajo ese otro contrato estén marcados de acuerdo con la cláusula DFARS 252.227.7013.
Si los datos técnicos se desarrollaron exclusivamente con fondos privados, el Gobierno tiene derechos limitados. Esto significa que tiene derecho a utilizar, modificar y divulgar los datos dentro del Gobierno. Pero, por lo general, no puede divulgarlos fuera del Gobierno sin permiso. DFARS 252.227-7013.
Contratistas en el lugar de trabajo del gobierno: Circular A-76 de la OMB Competencias públicas y privadas, trabajo inherentemente gubernamental (no permitido para ser realizado por un contratista) e impactos de la Ley Federal de Secretos Comerciales (FTSA) en el uso de contratistas:
En otras áreas, surgen problemas con frecuencia cuando las actividades federales contratan contratistas de apoyo para que les ayuden a ejecutar su misión. Estos contratos con frecuencia entran en conflicto, al menos potencialmente, con las normas que rigen el uso permisible de contratistas, como las normas contra el uso de contratistas para funciones inherentemente gubernamentales (véase la Circular A-76 de la OMB) y las normas contra los servicios personales (véase más arriba). Uno de los problemas más graves puede surgir cuando un contratista se encuentra en una posición en la que puede ver secretos comerciales de terceros, información de propiedad exclusiva o información de propiedad exclusiva de otros contratistas. La Ley Federal de Secretos Comerciales (18 USC 1905) impone sanciones penales, civiles y administrativas a los empleados federales que, con conocimiento, permitan que se utilice información de propiedad exclusiva, confidencial o secreta comercial para un propósito no autorizado, incluido el permitir que otros contratistas federales vean la información de propiedad exclusiva en cuestión.
Dada la abrumadora dependencia de los contratistas de apoyo, ahora es necesario abordar esta cuestión del uso autorizado en virtud de la Ley Federal de Secretos Comerciales. Una solución sencilla es incluir en la estructura de la CLIN una declaración, como por ejemplo, "el Gobierno puede proporcionar información confidencial recibida en virtud de este contrato a los contratistas de apoyo siempre que no se produzca ningún conflicto de intereses organizativo en virtud de la Subparte 9.5 de la FAR, el contratista de apoyo no compita directamente en la adquisición en cuestión que originó la información confidencial en cuestión y se haya celebrado un acuerdo de confidencialidad con cada contratista receptor que exija al contratista garantizar que dicha información confidencial no se divulgue fuera de la actividad del Gobierno que maneja la información confidencial". De esta manera, el contrato que es el punto de entrada para dicha información confidencial que manejan los contratistas de apoyo del Gobierno de los EE. UU. incluye una autorización explícita que evita la violación de las disposiciones de la Ley Federal de Secretos Comerciales relacionadas con el uso autorizado y no autorizado.
El DFARS incluye un acuerdo de confidencialidad en DFARS 227.7103-7, párrafo c, que se puede utilizar en este caso.
Marcas:
Las marcas son datos técnicos y de propiedad exclusiva de suma importancia que se deben gestionar en un contrato gubernamental. Consulte:
Los contratos que incluyen datos técnicos deben incluir una sección de marcado para garantizar que el contratista marque adecuadamente la información confidencial y que el Gobierno la proteja como corresponde.
Los derechos de patente se determinan y se tratan por separado de los datos técnicos y los derechos de datos. Por defecto, el Gobierno es el propietario ("recibe el título de propiedad") de cualquier invención creada, prototipada o puesta en práctica por primera vez en el marco de la ejecución de un contrato gubernamental (el término de la legislación sobre patentes es "reducida a la práctica"). Por lo tanto, si un inventor diseñó algo, convenció al Gobierno para que lo comprara y luego lo creó por primera vez en el marco de la ejecución del contrato, el Gobierno adquiere la titularidad de la misma. La cláusula de derechos de patente puede especificar que el contratista obtiene el título o una licencia de la invención si sigue ciertos procedimientos dentro de un período de tiempo determinado y comercializa la invención o al menos proporciona un plan de comercialización.
Investigación y desarrollo independientes (IR&D o IRAD) [32] es un término utilizado para describir las actividades de investigación y desarrollo que llevan a cabo de forma independiente los contratistas gubernamentales, normalmente a su propio cargo. Estas actividades, que existen al margen de cualquier contrato gubernamental específico, tienen por objeto mejorar las capacidades técnicas de los contratistas. Permiten a los contratistas perfeccionar las tecnologías existentes y desarrollar otras nuevas, aumentando así su ventaja competitiva.
La regulación y el tratamiento de los datos IRAD desempeñan un papel crucial en la contratación federal, en particular en lo que respecta a la propiedad intelectual y los derechos sobre los datos. Según el Suplemento del Reglamento Federal de Adquisiciones de Defensa (DFARS), los contratistas pueden asignar costos indirectos razonables de los datos IRAD a los contratos gubernamentales. [33] Sin embargo, los datos técnicos que se derivan únicamente de las actividades de IRAD suelen estar sujetos a derechos limitados desde la perspectiva del gobierno. Por otro lado, los datos financiados exclusivamente por contratos gubernamentales ofrecen derechos ilimitados al gobierno. [34] Por lo tanto, los contratistas pueden utilizar los datos IRAD como una herramienta estratégica para generar conocimientos técnicos valiosos y, al mismo tiempo, mantener el control exclusivo. Los principios de costos generalmente se leen junto con la Norma de Contabilidad de Costos (CAS) 420. [35]
Sin embargo, equilibrar los intereses del gobierno y los contratistas en el contexto de la IRAD ha resultado complicado. Los contratistas de defensa han expresado su preocupación por que las regulaciones del DFARS puedan poner en peligro sus esfuerzos en materia de IRAD al permitir que el gobierno utilice la propiedad intelectual resultante sin una compensación adecuada. En respuesta, una disposición de la Ley de Autorización de Defensa Nacional (NDAA) de 2022 ordenó revisiones para garantizar un reembolso más completo de los costos de la IRAD, con el objetivo de alentar una mayor innovación. Por el contrario, algunos responsables de las políticas creen que aumentar el acceso del gobierno a los datos de la IRAD podría estimular la competencia. En consecuencia, el tratamiento de la IRAD sigue siendo una consideración fundamental en la evolución continua de las regulaciones de propiedad intelectual y el desarrollo tecnológico.
A medida que se desarrollaron los programas espaciales posteriores a la Segunda Guerra Mundial , los costos generales de investigación comenzaron a considerarse costos ordinarios de hacer negocios, y en 1959 se permitieron como costos indirectos. [36] [37] La ley de asignaciones de defensa de 1970 limitó temporalmente la financiación por primera vez, debido a preocupaciones sobre la administración adecuada de los contratos y los beneficios para el gobierno. [38]
La norma FAR 11.104, Uso de nombre de marca o descripciones de compra equivalentes, analiza los usos aceptables de nombres de marca en las solicitudes y cómo hacerlo. La norma FAR 11.105, Artículos propios de un fabricante, establece que "los requisitos de la agencia no se redactarán de manera que exijan un nombre de marca o producto en particular o una característica de un producto, propios de un fabricante, lo que impediría la consideración de un producto fabricado por otra empresa, a menos que:
Las actividades de contratación se encuentran en etapas desiguales de transición hacia herramientas de generación de contratos automatizadas que cuentan con un sistema basado en menús que genera el contrato con las cláusulas adecuadas. Sin embargo, con frecuencia los funcionarios encargados de la contratación no tienen el conocimiento suficiente de que alguna cláusula opcional u obligatoria es aplicable en un caso particular, especialmente en el caso de la propiedad intelectual u otras adquisiciones especializadas. Con la transición a los sistemas automatizados, muchos funcionarios encargados de la contratación no poseen el conocimiento necesario para preparar un contrato manual sin la herramienta automatizada. Además, los sistemas automatizados con frecuencia no permiten la inclusión de diversas declaraciones de trabajo, instrucciones o cláusulas no estándar debido a las limitaciones en las opciones de entrada.
Algunos han sugerido que la complejidad de cumplir con las FAR desalienta la competencia, especialmente por parte de las pequeñas empresas, [39] y que hay "tantas leyes que debemos implementar que nuestros oficiales de contratación en las trincheras ni siquiera pueden seguirlas todas porque en realidad comienzan a entrar en conflicto entre sí". [40]
Los reglamentos, incluida la FAR, están excluidos de la Ley de Redacción Sencilla de 2010. [ 41]
En varias ocasiones se han presentado propuestas de reforma de las FAR. En la década de 1990 hubo una fuerte presión para una mayor liberalización y uso de la discreción por parte de los funcionarios encargados de las contrataciones. Steven Kelman, ex administrador de la Oficina de Política de Adquisiciones Federales durante la presidencia de Bill Clinton , [42] escribió en Procurement and Public Management (1990) que el sistema de adquisiciones "debería desregularse significativamente para permitir a los funcionarios públicos una mayor discreción", y que una mayor discreción "permitiría al gobierno obtener un mayor valor de las adquisiciones". [43] Más recientemente, ha habido peticiones de que se abandone o se reescriba la FAR, para eximir al Departamento de Defensa de la necesidad de cumplirla, y la adopción de acuerdos de "autorización para otras transacciones" (OTA), junto con críticas a dichas propuestas. [44]
Véase también: Oficina de Responsabilidad Gubernamental, Gestión de la base de proveedores en el siglo XXI. [45]
Como alternativa a los contratos de adquisición en virtud de la FAR, las agencias federales pueden llevar a cabo proyectos de investigación y desarrollo (I+D) o prototipos mediante la celebración de una transacción (que no sea un contrato, una subvención o un acuerdo de cooperación) en virtud de su autoridad específica para "otras transacciones" (OT). [46] El Congreso ha otorgado autoridad para OT a 11 agencias, entre ellas la NASA, el Departamento de Defensa, la Administración Federal de Aviación, el Departamento de Transporte y el Departamento de Seguridad Nacional, entre otras. Sólo las agencias federales a las que se les ha concedido autoridad para OT pueden celebrar acuerdos para OT. [47]