La ley australiana sobre insolvencia regula la situación de las empresas que atraviesan dificultades financieras y no pueden pagar o hacer frente a todas sus deudas u otras obligaciones, así como las cuestiones accesorias y derivadas de las dificultades financieras. La ley en esta área se rige principalmente por la Ley de Sociedades de 2001. En virtud de la ley australiana , el término insolvencia se utiliza habitualmente con referencia a las empresas, y quiebra se utiliza en relación con los individuos. [1] La ley de insolvencia en Australia intenta buscar un equilibrio equitativo entre los intereses en pugna de los deudores , los acreedores y la comunidad en general cuando los deudores no pueden cumplir con sus obligaciones financieras. El objetivo de las disposiciones legislativas es proporcionar: [2]
Una empresa, sociedad o fideicomiso con múltiples fideicomisarios es legalmente insolvente si no puede pagar sus deudas a medida que vencen y son exigibles. [3] La solvencia y la insolvencia se definen de manera que sean mutuamente excluyentes. [3]
El common law también ha establecido diversos indicadores de insolvencia, entre los que se incluyen los siguientes: [4]
En determinadas circunstancias, se puede presumir que un deudor es insolvente sin necesidad de probar efectivamente su insolvencia financiera. Se presumirá que una empresa es insolvente si, durante o después de los tres meses anteriores al día en que se presentó la solicitud de liquidación de la empresa, se produce cualquiera de las seis situaciones siguientes: [5]
Una forma popular para que un acreedor demuestre que una empresa es insolvente es presentar una demanda legal de conformidad con la sección 459E de la Ley de Sociedades. [2] Emitir y notificar una demanda legal es un proceso relativamente simple y económico en comparación con la prueba de insolvencia financiera real. Las demandas legales están reguladas por la Parte 5.4, Divisiones 2 y 3 de la Ley de Sociedades, y los Tribunales exigen que se respete estrictamente el régimen. Debido a que se presumirá irrefutablemente que una empresa es insolvente cuando no se cumple con una demanda legal, el Tribunal exige que los acreedores se aseguren de que las demandas se expresen en términos claros, precisos e inequívocos. Incluso un pequeño error puede dar lugar a que el Tribunal desestime la demanda legal. El estatuto especifica la forma de la demanda y exige que la demanda debe: [6]
En relación con la deuda a que se refiere la demanda:
La demanda debe notificarse a la sociedad dejándola en su domicilio social, enviándola por correo a dicha oficina o entregando copia de la demanda personalmente al director de la sociedad.
Tras recibir una demanda válida, el deudor puede pagar la deuda o garantizarla o combinarla hasta que el acreedor quede razonablemente satisfecho. Si no lo hace dentro de los 21 días (a menos que se le conceda una prórroga), se presumirá la insolvencia del deudor y el acreedor podrá utilizar esa presunción para presentar una solicitud de liquidación ante el Tribunal.
Una empresa deudora también puede solicitar la anulación de una demanda legal por diversos motivos, entre ellos:
En Australia se han dado varios casos en los que se ha decidido qué es y qué no es una disputa genuina. [13] Una disputa genuina debe:
Una disputa genuina no debe:
También puede dejar de lado una demanda legal si tiene un reclamo compensatorio. [10]
La sección 459H(1)(b) de la Ley de Sociedades de 2001 (Cth) [20] dice:
(1) El presente artículo se aplica cuando, en una solicitud presentada en virtud del artículo 459G, el Tribunal está convencido de que…
(b) que la empresa tiene un crédito compensatorio.
Luego continúa definiendo un reclamo compensatorio como:
“reclamación compensatoria” significa una reclamación genuina que la empresa tiene contra el demandado a modo de contrademanda, compensación o demanda cruzada (incluso si no surge de la misma transacción o circunstancias que una deuda a la que se refiere la demanda).
Esto significa que cualquier reclamación que tenga contra la persona o empresa que emite la demanda puede utilizarse para anular la demanda, especialmente si la reclamación compensatoria implica que el total compensatorio de la demanda cae por debajo del mínimo legal.
Una demanda legal también puede dejarse de lado de conformidad con la sección 459J(1)(a) [21] si debido a un defecto en la demanda, se causará una injusticia sustancial a menos que la demanda se deje de lado.
El artículo 9 de la Ley de Sociedades [22] define la palabra " defecto " como:
“defecto”, en relación con una exigencia legal, incluye:
(a) una irregularidad; y
(b) una declaración errónea de un importe o total; y
(c) una descripción errónea de una deuda u otro asunto; y
(d) una descripción errónea de una persona o entidad.
Sin embargo, un simple defecto no es suficiente para permitir que se desestime la demanda, sino que debe causar una injusticia sustancial.
En Australia existen varios casos en los que se ha decidido qué es un defecto en una demanda que causará una injusticia sustancial. [23] Algunos ejemplos de esto son:
También hay casos en Australia en los que se ha decidido que ciertos defectos en la demanda no causan una injusticia sustancial. [29] Algunos ejemplos son:
Si una empresa no satisface una demanda legal o no logra que se deje sin efecto, se presume que es insolvente. [5] La empresa necesita permiso del tribunal antes de poder impugnar la deuda al oponerse a una solicitud de liquidación de la empresa. [37] El efecto de la presunción es que la empresa tiene que demostrar que es solvente. [5] [38]
El 19 de octubre de 2017, el Parlamento Federal australiano [39] propuso un proyecto de ley para reducir el período de quiebra de tres años a un año. Según este proyecto de ley, después de un año, una persona no estará obligada a revelar su condición de quebrado [40] . Además, establece que después de un año, una persona en quiebra podrá viajar sin permiso previo. [41]
La liquidación es el proceso mediante el cual un liquidador reúne y realiza los activos de una empresa , y los ingresos obtenidos se destinan posteriormente a cancelar todas las deudas y obligaciones pertinentes de acuerdo con las prioridades establecidas por la ley. El saldo que pueda quedar después de pagar los costos y gastos de la liquidación se distribuye luego entre los socios de acuerdo con sus respectivos derechos e intereses.
Una empresa puede ser liquidada de forma voluntaria o de forma obligatoria.
Existen tres tipos diferentes de liquidación:
La liquidación voluntaria de los socios no es técnicamente un proceso de insolvencia. Es una liquidación voluntaria en la que participan los socios cuando la empresa no es insolvente. El proceso se inicia mediante una resolución especial de la empresa [42] y los acreedores no tienen participación directa y reciben el pago íntegro. Los directores deben presentar una declaración sobre la solvencia de la empresa, que debe presentarse ante la Comisión Australiana de Valores e Inversiones (ASIC).
Cuando un liquidador designado en virtud de una liquidación voluntaria de los socios determina posteriormente que la empresa es, de hecho, insolvente en su opinión (contrariamente a la declaración de solvencia realizada por el consejo de administración ), entonces el liquidador debe (a) solicitar al Tribunal que la empresa sea liquidada sobre una base de insolvencia, (b) nombrar un administrador para la empresa, o (c) convocar una reunión de acreedores. Si se convoca una reunión de acreedores, entonces a partir del momento de la reunión la liquidación se considerará como una liquidación voluntaria de los acreedores.
La liquidación voluntaria por parte de los acreedores también la inician los socios, pero (a diferencia de la liquidación voluntaria por parte de los socios) cuando se ha determinado que la empresa es insolvente. El proceso normalmente se lleva a cabo cuando el consejo de administración ha determinado que la empresa es insolvente y luego ha recomendado a los socios que se liquide. Sin embargo, como se señaló anteriormente, también puede ser iniciado por un liquidador que fue designado originalmente de conformidad con la liquidación voluntaria por parte de los socios, cuando el liquidador ha llegado a la conclusión de que la empresa es realmente insolvente.
La liquidación obligatoria suele ser el resultado de una acción emprendida por uno o más acreedores de una empresa insolvente. La liquidación obligatoria es un procedimiento legal que permite a una persona solicitar al Tribunal una orden de liquidación de los asuntos de una empresa. Varias personas diferentes tienen locus standi para iniciar procedimientos de liquidación obligatoria, incluidos no solo los acreedores de la empresa (que son los solicitantes más comunes), sino también la propia empresa, los socios de la empresa, el liquidador, ASIC y (en el caso de una compañía de seguros generales) la Autoridad Australiana de Regulación Prudencial (APRA). Pero en la mayoría de los casos, la liquidación obligatoria normalmente será iniciada por uno o más acreedores.
En caso de liquidación obligatoria, el día en que se dicte la orden judicial pertinente constituirá la fecha de inicio de la liquidación. La fecha en que se presentó la solicitud de liquidación de la empresa se denomina día de retroactividad . Ya sea que el proceso de liquidación se inicie mediante una orden judicial o mediante una liquidación voluntaria de los acreedores, se designará un liquidador para administrar la liquidación de los asuntos de la empresa.
El liquidador es el funcionario principal de la empresa que se encarga de llevar a cabo el proceso de liquidación. Cuando la empresa es insolvente, el liquidador invariablemente estará a cargo de un contable que sea un profesional en materia de insolvencia.
En caso de liquidación obligatoria, el tribunal designará al liquidador de la empresa. Generalmente, actuará a propuesta de la parte que realiza la solicitud. En caso de liquidación voluntaria, el liquidador será designado por los socios o acreedores de la empresa. Los liquidadores deben ser miembros del Instituto de Contadores Públicos de Australia o CPA Australia . Deben ser personas independientes y demostrar que son totalmente independientes.
El papel del liquidador se ha descrito como un papel híbrido con elementos de fiduciario, agente, funcionario de la corporación y, en algunos casos, funcionario del tribunal. [43] El liquidador tiene deberes fiduciarios para con la empresa, sus acreedores y sus miembros. El liquidador debe actuar de manera honesta, justa e imparcial en todo momento y debe evitar cualquier conflicto de intereses .
Los liquidadores deben ejercer sus poderes y cumplir con sus deberes con el grado de cuidado y diligencia que una persona razonable ejercería si fuera director o funcionario de una corporación si las circunstancias de la corporación y ocuparan el cargo que desempeña el director o funcionario y tuvieran las mismas responsabilidades dentro de la corporación.
Al ser nombrado el liquidador, se suspenden todos los poderes de los directores y la empresa dejará de realizar sus actividades, salvo en la medida en que el liquidador considere que ello contribuirá a la enajenación beneficiosa de la empresa. El liquidador se hará cargo de la gestión de la empresa y podrá ocuparse de sus bienes. Las funciones del liquidador son las siguientes:
Los liquidadores están sujetos a una serie de deberes, incluidos deberes fiduciarios hacia la propia empresa. En relación con la administración de la liquidación, los deberes legales del liquidador incluyen:
El liquidador tiene derecho a todos los activos que pertenezcan a la empresa al inicio de la liquidación. Pero:
Cualquier propiedad de la empresa de la que se disponga después del inicio presunto de la liquidación (salvo que lo haga el liquidador en el ejercicio de sus poderes) es nula a menos que sea validada por el Tribunal. [45]
Cualquier propiedad de la empresa que esté sujeta a un interés de garantía válido no se considera parte del patrimonio insolvente, y el proceso de insolvencia no impide que un acreedor garantizado haga valer sus derechos sobre la garantía pertinente. [46]
El liquidador también tiene el poder de renunciar a cualquier propiedad o contrato oneroso de la compañía en liquidación con el permiso del Tribunal. [47] Cualquier daño debido a una contraparte de un contrato que ha sido renunciado puede probarse como una deuda en la liquidación.
Todo acreedor que desee reclamar una deuda de la empresa debe hacerlo formalmente y probarlo de conformidad con las normas. [48] Normalmente, un acreedor garantizado no hará un reclamo en la liquidación a menos que haya un déficit en la garantía proporcionada por la empresa insolvente. [49] Sin embargo, si un acreedor garantizado desea hacerlo, puede liberar su garantía y reclamar en la liquidación el monto total. [49]
Cuando existen deudas mutuas entre la empresa y cualquiera de sus acreedores cuando la empresa entra en liquidación, entonces esas deudas se compensarán . [50] Sin embargo, un acreedor no tiene derecho a reclamar el beneficio de la compensación por insolvencia si, al momento de dar o recibir crédito a la empresa o de ella, el acreedor tenía conocimiento del hecho de que la empresa era insolvente. Las deudas mutuas solo se pueden compensar si cada parte es el propietario beneficiario de cada deuda (la compensación no está disponible cuando la deuda se debe a una persona como agente de otra, o cuando la deuda ha sido cedida o garantizada a favor de un tercero).
Cuando alguno de los activos de la empresa está sujeto a un derecho de garantía válido (que no sea una carga flotante), normalmente esos créditos se harán valer contra los activos fuera del proceso de liquidación (y con prioridad respecto de este). La prioridad de los créditos no garantizados sobre los activos de la empresa en una liquidación está regulada por el artículo 556 de la Ley de Sociedades. [51] Las normas son muy detalladas, pero en líneas generales establecen lo siguiente:
Todos los acreedores ordinarios no garantizados tienen el mismo rango entre sí, [52] y dentro de cada rango de acreedores preferentes , los acreedores preferentes tienen el mismo rango. [53]
En las disposiciones pertinentes:
" Gastos diferidos " significa, en términos generales, los honorarios y gastos debidamente incurridos por una autoridad pertinente.
" Autoridad pertinente " significa un liquidador o liquidador provisional, administrador o administrador de una escritura de acuerdo de empresa.
" Pago por despido " significa una cantidad pagadera al empleado en virtud de un instrumento industrial con respecto a la terminación del empleo del empleado por la empresa.
" Instrumento industrial " se define en la sección 9 [54] del estatuto como (a) un contrato de empleo; o (b) una ley, laudo, determinación o acuerdo relacionado con los términos o condiciones de empleo.
Si la empresa es potencialmente salvable y tiene una perspectiva realista de sobrevivir a sus dificultades financieras , la empresa puede intentar celebrar un acuerdo de no liquidación. Los dos tipos principales son la administración voluntaria y las escrituras de acuerdo de la empresa. Estas formas de administración se consideran cuando la empresa deudora es insolvente o es probable que se vuelva insolvente. A diferencia de la administración (que generalmente la inicia un acreedor garantizado ), estas dos formas de administración normalmente las inicia la propia empresa.
Las administraciones voluntarias y los actos de constitución de sociedades están regulados por la Parte 5.3A de la Ley de Sociedades. El objetivo es disponer que los negocios, los bienes y los asuntos de una sociedad insolvente se administren de manera que:
La administración voluntaria comienza desde el momento en que se nombra un administrador, [55] y generalmente termina cuando la empresa firma una escritura de acuerdo social o cuando los acreedores deciden que la empresa debe liquidarse.
Un administrador podrá ser designado por:
Al ser designado, el administrador está obligado a presentar un aviso de nombramiento ante la ASIC para notificar que la empresa se encuentra bajo administración externa. El administrador también debe publicar un aviso de nombramiento en un periódico. Una vez designado un administrador, cualquier uso del nombre de la empresa debe ir seguido de las palabras "(Administrador designado)".
Cuando la empresa debe sobrevivir como negocio en marcha, el objetivo del proceso de administración voluntaria es la celebración de una escritura de constitución de la empresa. Si se celebra una escritura de constitución de la empresa, dará lugar a otra administración, regida por los términos de la escritura de constitución de la empresa. Aunque ambas administraciones se tratan en la misma parte del estatuto, en realidad son dos procesos separados.
Un administrador debe ser un liquidador registrado que dé su consentimiento por escrito para aceptar su designación. Varias personas están descalificadas para actuar como administrador de una empresa, incluidos los acreedores con una participación en la empresa superior a $5000, un director, secretario o empleado de la empresa, un director, secretario o empleado de una empresa que sea acreedor hipotecario de la propiedad de la empresa o un auditor de la empresa.
La función principal del administrador está descrita en la legislación. [55] Mientras una empresa está bajo administración, el administrador:
El administrador también tiene la obligación de investigar los asuntos de la empresa y considerar las posibles causas de acción e informar a los acreedores. Tan pronto como sea posible después de que comience la administración de una empresa, el administrador debe: [58]
En el desempeño de estas funciones, el administrador actúa como agente de la empresa. [59] Como tal, el administrador tiene amplios poderes para tratar los bienes de la empresa y llevar adelante los negocios de la misma. El administrador también tiene derecho a los libros de la empresa y los directivos de la misma tienen la obligación de entregar todos los libros que estén en su poder. Los directores también están obligados a proporcionar al administrador una declaración sobre los negocios, los bienes, los asuntos y las circunstancias financieras de la empresa en el plazo de una semana a partir de su nombramiento, y deben ayudar al administrador siempre que sea razonablemente necesario.
Los principales efectos de la administración voluntaria son:
Si el administrador, de buena fe, realiza un pago o celebra una transacción, ese acto es válido y eficaz para los fines de la Ley de Sociedades y no puede dejarse sin efecto en una liquidación posterior de la empresa. [62]
Un acuerdo de acuerdo societario también es un tipo de administración. Sin embargo, a diferencia de un plan de acuerdo, no es un proceso independiente. Un acuerdo de acuerdo societario es, en términos generales, un acuerdo de compromiso celebrado entre la empresa y sus acreedores que se deriva de una administración voluntaria, de forma muy similar a un acuerdo voluntario de la empresa . [63]
Cuando los acreedores acuerdan un acuerdo de reestructuración de la empresa, normalmente se logra una reestructuración financiera exitosa de la empresa. Por otra parte, aunque es menos común, el acuerdo de reestructuración de la empresa a veces simplemente funciona como una forma de maximizar los beneficios de los acreedores a corto plazo. Durante la vigencia del acuerdo de reestructuración de la empresa, la empresa normalmente continúa operando, sin embargo, las deudas contraídas después de la ejecución del acuerdo de reestructuración de la empresa no están cubiertas por el acuerdo y se tratan como gastos del proceso administrativo.
Se debe nombrar un administrador de la escritura de constitución de la sociedad, que normalmente será el administrador anterior de la administración voluntaria que continúa en el cargo. La Ley de Sociedades permite una gran flexibilidad en relación con la escritura de constitución de la sociedad. La escritura de constitución de la sociedad puede implicar una simple moratoria por un período fijo, o una composición de las reclamaciones de los acreedores por la que estos acuerdan aceptar una reducción forzosa de los pagos , o un plan para pagar a los acreedores en cuotas diferidas, o alguna combinación de estas cosas.
El objetivo principal de un acuerdo de constitución de una empresa es tratar de producir un mejor resultado para todas las partes que el que se obtendría en caso de liquidación. Existen varias ventajas que pueden surgir potencialmente de un acuerdo de constitución de una empresa consensuado. [2] La principal ventaja para la empresa es normalmente que puede seguir operando durante el período de la escritura de constitución de la empresa y puede ser capaz de sobrevivir a sus dificultades financieras. Además, para la empresa y sus directores:
El principal beneficio para los acreedores de la empresa es que existe la posibilidad de obtener un dividendo mejor que el que recibirían si la empresa fuera dividida y liquidada por un liquidador. Otras posibles ventajas de una escritura de acuerdo de empresa para los acreedores de la empresa son:
Una vez que se ejecuta un acuerdo de constitución de la empresa, la administración de la empresa termina y las restricciones de moratoria que se aplican a los acreedores llegan a su fin y son reemplazadas por las disposiciones de moratoria del acuerdo de constitución de la empresa.
La escritura de constitución de una sociedad vincula al administrador de la escritura, a la sociedad, a sus funcionarios y a los socios de la sociedad, y libera a la sociedad de sus deudas en la medida prevista en la escritura de constitución de una sociedad. Si un acreedor no presenta una prueba de deuda en la administración de una escritura de constitución de una sociedad, se le puede impedir participar en cualquier distribución del fondo creado por la escritura de constitución de una sociedad.
La sociedad está sujeta a los términos de la escritura de constitución de la sociedad durante todo el período de su funcionamiento. [64] La sociedad también deberá modificar todos los documentos públicos insertando las palabras "(Sujeto a una escritura de constitución de la sociedad)" después de su nombre. En circunstancias excepcionales, el Tribunal podrá ordenar que se prescinda de este requisito. [65]
Cuando la administración voluntaria de la empresa termina y la escritura de constitución de la sociedad entra en vigor, se restablecen los poderes de los directores. Sin embargo, la escritura de constitución de la sociedad vincula a los directores de la sociedad. La escritura de constitución de la sociedad también vincula a todos los acreedores en la medida en que posean reclamaciones que surjan antes de la fecha de entrada en vigor a la que se hace referencia en la escritura de constitución de la sociedad. Las reclamaciones de los acreedores normalmente se ven comprometidas hasta cierto punto en virtud de los términos de una escritura de constitución de la sociedad con el fin de preservar la continuidad de la empresa . En consecuencia, un acreedor que esté obligado por una escritura de constitución de la sociedad no podrá solicitar posteriormente una orden de liquidación contra la sociedad con respecto a esas reclamaciones.
Los acreedores garantizados pueden seguir negociando con sus propias garantías y, por lo general, no están sujetos a los términos de un acuerdo de asociación empresarial a menos que hayan dado su consentimiento expreso.
En algunos casos, el liquidador de una empresa puede intentar recuperar el beneficio de las transacciones que la empresa realizó durante el "período crepuscular" anterior al inicio de la liquidación. Estas transacciones se denominan generalmente "transacciones anulables". [66] El objetivo de la división es proteger "los intereses de los acreedores no garantizados que, de otro modo, podrían verse perjudicados si una empresa enajenara activos o incurriera en pasivos o concertara préstamos poco realistas poco antes de la liquidación".
Existen varios tipos diferentes de transacciones anulables: [67]
Las preferencias desleales y las transacciones no comerciales se denominan colectivamente "transacciones insolventes" debido al requisito de que la empresa debe haber sido insolvente y el momento en que se celebraron o causaron que la empresa se volviera insolvente.
Las operaciones insolventes son operaciones realizadas por una empresa mientras se encontraba en situación de insolvencia o operaciones realizadas por la empresa cuyo resultado provocó la insolvencia de la empresa. Una operación insolvente puede ser anulable cuando se cumple una de las siguientes condiciones:
Existen dos categorías de transacciones insolventes: preferencias desleales, [68] y transacciones no comerciales. [69]
Una transacción es una preferencia injusta si la empresa y el acreedor son partes de la transacción y la transacción da como resultado que el acreedor reciba de la empresa, en relación con una deuda no garantizada que se le debe, una cantidad mayor de la que hubiera recibido en relación con la deuda en caso de liquidación de la empresa. El liquidador deberá probar los diversos elementos para recuperar el dinero pagado por la empresa. Estos incluyen que: [68]
Si se considera que una transacción constituye una preferencia injusta, el receptor deberá reembolsar el beneficio recibido de la empresa al liquidador para su distribución general entre todos los acreedores.
Una transacción no comercial es una transacción insolvente (es decir, la empresa era insolvente en el momento de la transacción o la transacción causó que la empresa se volviera insolvente) que una persona razonable en el lugar de la empresa no habría celebrado, teniendo en cuenta: [69]
No es necesario que el liquidador demuestre que la transacción se realizó entre la empresa y un acreedor. La transacción puede realizarse entre la empresa y cualquier parte. Una transacción no comercial puede ser nula si se realizó durante los 2 años anteriores a la fecha de retroactividad, o 4 años antes de la fecha de retroactividad si una entidad relacionada es parte de la transacción.
Cuando no es posible clasificar las transacciones como preferencias desleales o transacciones no comerciales, pueden ser anulables incluso si se celebran fuera de los plazos que se aplican habitualmente a dichas transacciones. Este será el caso cuando las transacciones se celebraron por la empresa con el propósito de frustrar, retrasar o interferir con los derechos de los acreedores durante los 10 años anteriores a la fecha de vencimiento de la relación. [70]
Un liquidador puede tratar de evitar un préstamo injusto cuando el préstamo o los préstamos estaban sujetos a intereses o cargos exorbitantes. [71] Para determinar si un préstamo es injusto, el Tribunal examinará aspectos como el riesgo asumido por la empresa al otorgar el préstamo, el valor de cualquier garantía con respecto al préstamo y el plazo del préstamo. Las disposiciones sobre préstamos injustos no exigen que la transacción sea una transacción insolvente.
Un liquidador puede intentar recuperar los pagos irrazonables efectuados por las empresas a los directores antes de la liquidación, por ejemplo, mediante una bonificación excesiva. Esta disposición se extiende a los pagos efectuados a los "colaboradores cercanos" de cualquier director, a las cesiones, transferencias, otras disposiciones de propiedad, la emisión de valores y la contracción de la obligación de asumir estas obligaciones. [72]
Una transacción se considerará una transacción irrazonable relacionada con directores si una persona razonable en las circunstancias de la empresa no la hubiera realizado. Andrew Vosko fue el padre fundador de las transacciones irrazonables relacionadas con directores dentro de la industria de la insolvencia australiana y ha recuperado con éxito numerosas reclamaciones contra directores a lo largo de sus 14 años de trayectoria en la industria.
El Tribunal no puede dictar una orden contra una parte cuando ello perjudique materialmente un derecho o interés de una persona que pueda acogerse a la disposición protectora. Cuando la persona que defiende la reclamación del liquidador no fue parte de la transacción anulable, la disposición protectora exige que demuestre que no recibió un beneficio como resultado de la transacción o, si recibió un beneficio, que lo recibió de buena fe y que en ese momento no había motivos razonables para sospechar que la empresa era insolvente. Pero si la persona que defiende la reclamación del liquidador fue parte de la transacción anulable, debe probar: [73]
El liquidador también tiene el deber de investigar a los directivos de la empresa y determinar si puede haber alguna responsabilidad por algo que hayan hecho antes de que la empresa entre en liquidación. Cuando los directores o directivos hayan sido culpables de operaciones comerciales insolventes o de mala conducta, esto puede proporcionar la base para presentar reclamaciones financieras contra ellos, que el liquidador puede utilizar para aumentar los activos disponibles para distribuirlos a los acreedores.
La Ley de Sociedades codifica varios deberes en las secciones 180 a 183 del estatuto.
Un director de una empresa insolvente puede ser personalmente responsable de operaciones comerciales insolventes si: [78]
Si se determina que un director ha incumplido sus obligaciones, la ASIC también puede solicitarle una sanción civil. Además del liquidador, la ASIC también puede solicitar órdenes de compensación en nombre de los acreedores.
El incumplimiento de los deberes de los directores en el derecho consuetudinario puede permitir a un liquidador recuperar bienes de un director, o puede darle al liquidador el derecho a una cuenta de ganancias. Si un director retira o hace un mal uso de los bienes de la empresa, esto normalmente constituiría un incumplimiento de su deber de buena fe, y podría hacer que la transacción fuera anulable . En consecuencia, el liquidador puede intentar recuperar los bienes del director, quien se considera que los conserva en fideicomiso constructivo para la empresa. Un director que incumpla el deber de actuar con cuidado y diligencia razonables también puede ser responsable de los daños si la empresa sufrió pérdidas como resultado del incumplimiento. [79]
Una persona que contravenga los deberes establecidos en las secciones 180 a 183 de la Ley de Sociedades también puede ser objeto de una orden de sanción civil de hasta 200.000 dólares australianos mediante una solicitud de la ASIC. La tasa de éxito de la ASIC cuando solicita sanciones civiles es extremadamente alta. [80] Se puede ordenar al director que pague una indemnización a la empresa además si el Tribunal está convencido de que la empresa ha sufrido alguna pérdida como resultado del incumplimiento del director. [ cita requerida ]
Los funcionarios de una empresa que infrinjan las secciones 180 a 183 de la Ley de Sociedades también pueden ser penalmente responsables si: [81]