El término clawback o recuperación se refiere a cualquier dinero o beneficio que se haya entregado, pero que se requiera devolver (clawed back) debido a circunstancias o eventos especiales, como por ejemplo, si el dinero se recibió como resultado de un delito financiero o cuando existe una cláusula de recuperación en el contrato de compensación ejecutiva . [1] [2]
En derecho, la recuperación se conoce más comúnmente como restitución .
En el pasado, los fenómenos de recuperación se han utilizado principalmente para obtener incentivos fiscales , reducciones , devoluciones de impuestos y subvenciones . Las recuperaciones se distinguen de los reembolsos o devoluciones, ya que implican una sanción , además de un reembolso.
El uso de incentivos fiscales para atraer empleos e inversiones de capital ha aumentado en las últimas décadas e incluye indicadores de desempeño que permiten medir el crecimiento de una empresa. Los indicadores típicos son:
Medidas más inusuales son la retención de una sede en un sitio específico por un período de tiempo, el aumento de la cantidad de producción o la reducción del costo de producción por unidad, o el requisito de llevar una tecnología dada a un mercado comercial. El receptor deberá devolver el valor monetario del incentivo más una multa y/o intereses al otorgante del incentivo, generalmente una autoridad fiscal local o estatal. A medida que el uso de incentivos madure con el tiempo, a veces se alega [¿ quién? ] que la activación de recuperaciones por incumplimiento probablemente se volverá más omnipresente.
Las cláusulas de recuperación pueden entenderse como los elementos contractuales que se interponen entre el impulso al desarrollo económico y el desarrollo comunitario y la pendiente resbaladiza del bienestar corporativo . Son muy controvertidas y se utilizan como garantías comunitarias para alguna expectativa de desempeño. La industria de la localización de sitios normalmente intenta eliminar o reducir tales promesas como parte de sus negociaciones. [3] [4] [5]
Una cláusula de recuperación es una cláusula contractual que normalmente se incluye en los contratos de empleo de las empresas financieras , por la cual el dinero ya pagado a un empleado debe devolverse al empleador bajo ciertas condiciones.
En un esquema de recuperación, las bonificaciones de los empleados están vinculadas específicamente al rendimiento (o falta de él) del producto o productos financieros que el individuo haya creado o vendido como parte de su trabajo esperando obtener una ganancia alta. Si el producto realmente funciona bien durante un largo período de tiempo y mejora permanentemente la naturaleza de la empresa, se permite que el individuo conserve las bonificaciones pagadas. Sin embargo, si el producto falla y daña la naturaleza de la empresa, incluso años después de su creación, la empresa tiene derecho a revocar, reclamar o de otra manera recuperar parte o la totalidad de las bonificaciones. [6] Sin embargo, la investigación muestra que los gerentes que están sujetos a disposiciones de recuperación que se implementan recientemente en una empresa a menudo intentan compensar su mayor riesgo de recuperación de bonificaciones exigiendo un aumento en el salario base que no está sujeto a recuperación. [7]
La prevalencia de las cláusulas de recuperación entre las empresas Fortune 100 aumentó de menos del 3% antes de 2005 al 82% en 2010. [8] La creciente popularidad de las cláusulas de recuperación se debe, al menos en parte, a la Ley Sarbanes-Oxley de 2002, que exige a la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) que exija el reembolso de la compensación de incentivos de los altos ejecutivos que estén involucrados en un fraude. En la práctica, la Comisión de Bolsa y Valores ha aplicado sus poderes de recuperación sólo en un pequeño número de casos. [9]
La Ley Dodd-Frank de 2010 exige que la SEC exija a las empresas públicas estadounidenses que incluyan una cláusula de recuperación en sus contratos de remuneración de ejecutivos que se active ante cualquier reexpresión contable, independientemente de la culpa (mientras que las cláusulas de recuperación previstas en la Ley Sarbanes-Oxley solo se aplicaban al fraude intencional). A mediados de 2015, esta parte de la Ley Dodd-Frank aún no se había implementado. [10]
En virtud de la doctrina del sirviente infiel , un empleado que comete un delito en su trabajo o no sigue el código de conducta o el código ético de la empresa está sujeto a que el empleador le retenga toda su compensación. En Morgan Stanley v. Skowron , 989 F. Supp. 2d 356 (SDNY 2013), aplicando la doctrina del sirviente infiel de Nueva York, el tribunal sostuvo que el gerente de cartera de un fondo de cobertura que incurrió en tráfico de información privilegiada en violación del código de conducta de su empresa, que también le exigía informar sobre su mala conducta, debe reembolsar a su empleador la totalidad de los 31 millones de dólares que su empleador le pagó como compensación durante su período de infidelidad. [11] [12] [13] [14] El tribunal calificó el tráfico de información privilegiada como el "abuso máximo de la posición de un gerente de cartera". [12] El juez también escribió: "Además de exponer a Morgan Stanley a investigaciones gubernamentales y pérdidas financieras directas, la conducta de Skowron dañó la reputación de la empresa, un activo corporativo valioso". [12]
El objetivo habitual de una cláusula de recuperación es disuadir a los directivos de publicar información contable incorrecta. La investigación académica concluye que las cláusulas de recuperación adoptadas voluntariamente parecen ser eficaces para reducir los errores contables tanto intencionales como no intencionales. [7] El mismo estudio también concluye que los inversores tienen mayor confianza en los estados financieros de una empresa después de la adopción de la cláusula de recuperación, y que los consejos de administración dan mayor importancia a las cifras contables en las bonificaciones de los ejecutivos después de la entrada en vigor de la cláusula de recuperación ( es decir , aumenta la sensibilidad de la remuneración por el rendimiento ).
Según un artículo de la revista The New Yorker de diciembre de 2010, [6] los administradores principales de esas instituciones han utilizado el fenómeno de las recuperaciones de deudas que han llevado a cabo los bancos y otros grupos financieros directa o indirectamente responsables de la crisis financiera para demostrar que están adoptando medidas correctivas tangibles para prevenir otra crisis (supuestamente desincentivando el tipo de comportamiento turbio en materia de productos de inversión que su gente ha mostrado en el pasado) y para castigar adecuadamente cualquier posible actividad futura de tipo similar. Sin embargo, algunos economistas profesionales han sostenido que es poco probable que se dé uno u otro resultado y que es mejor considerar las recuperaciones de deudas de los empleados como una táctica de relaciones públicas hasta que el impacto de la crisis financiera se desvanezca y se puedan reanudar abusos similares del sistema financiero, con una detección mínima o nula por parte de fuerzas externas. [6]
En los Estados Unidos, las recuperaciones rara vez se utilizaron hasta 2006. [15] Los casos más importantes incluyeron una recuperación de $600 millones que afectó a William W. McGuire de UnitedHealth Group , $500 millones que afectaron a Dennis Kozlowski de Tyco y en 2019 recuperaciones de compensación para el ex director ejecutivo de Wells Fargo John Stumpf , así como para un colega. [15]
Las demandas de recuperación en los tribunales estadounidenses, especialmente por parte de personas y entidades inocentes que se beneficiaron de los delitos financieros de otros, han aumentado en los años transcurridos desde el año 2000. [16]
La operación de recuperación de dinero que se llevó a cabo durante años después del escándalo de inversiones de Madoff , que intentó transferir dinero de los ganadores financieros a los perdedores financieros entre aquellos que habían invertido en el esquema Ponzi de Bernie Madoff , es notable tanto por el tamaño como por el éxito de la operación. Un equipo de abogados encabezado por Irving Picard pudo recuperar más de 13 mil millones de dólares, o alrededor del 75%, de los 19 mil millones de dólares que se estima que perdieron colectivamente los inversores, y transferirlos de nuevo a aquellos inversores que habían reclamado pérdidas. [16] [17] [18] Este fue un porcentaje mucho más alto que la tasa de recuperación habitual para las recuperaciones de inversores, que normalmente oscila entre el 5 y el 30 por ciento. [18] Del dinero recuperado, 7.2 mil millones de dólares procedían del patrimonio de un solo inversor, Jeffry Picower ; fue el pago de decomiso civil más grande en la historia de los EE. UU. [18] [19]
Las cláusulas de recuperación también se utilizan en asuntos de quiebra en los que personas con información privilegiada pueden haber saqueado activos antes de la presentación. [20] El objetivo de la cláusula es asegurar una opción para que un empleador o fiduciario limite las bonificaciones, compensaciones u otras remuneraciones en caso de cambios catastróficos en los negocios, quiebras y crisis nacionales como la crisis financiera de 2007-2008 .
Italia y los Países Bajos tienen varios regímenes de recuperación, y hay dos regímenes de recuperación en el Reino Unido . [21] El régimen de recuperación francés es limitado. [21] En Bélgica , su aplicabilidad no está clara. [21]