La competencia de Gillick es un término originario de Inglaterra y Gales y se utiliza en el derecho médico para decidir si un niño (una persona menor de 16 años) es capaz de dar su consentimiento a su propio tratamiento médico, sin necesidad de permiso o conocimiento de sus padres.
La norma se basa en la decisión judicial de 1985 de la Cámara de los Lores con respecto a un caso de asesoramiento sobre anticoncepción dado por un médico del NHS en Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority . [1] El caso es vinculante en Inglaterra y Gales, y ha sido adoptado en diversos grados en Australia, Canadá y Nueva Zelanda. [2] [3] Una disposición similar se establece en Escocia mediante la Ley de 1991 sobre la edad de capacidad legal (Escocia) . En Irlanda del Norte, aunque se aplica una legislación separada, el entonces Departamento de Salud y Servicios Sociales declaró que no había razón para suponer que la decisión de la Cámara de los Lores no sería seguida por los tribunales de Irlanda del Norte.
El caso de Gillick se refería a una circular del Departamento de Salud que aconsejaba a los médicos sobre la anticoncepción para personas menores de 16 años. La circular establecía que la prescripción de anticonceptivos era una cuestión a discreción del médico y que podían prescribirse a menores de 16 años sin el consentimiento de los padres. Este asunto fue litigado porque Victoria Gillick llevó a cabo una campaña activa contra la política. Gillick solicitó una declaración de que la prescripción de anticonceptivos era ilegal porque el médico cometería un delito de fomento de las relaciones sexuales con una menor y que sería un tratamiento sin consentimiento, ya que el consentimiento corresponde a los padres; no tuvo éxito ante el Tribunal Superior de Justicia , pero sí en el Tribunal de Apelaciones . [4]
La cuestión que se planteó ante la Cámara de los Lores era únicamente si el menor involucrado podía dar su consentimiento. En este caso, el "consentimiento" se consideraba en el sentido amplio de consentimiento para la agresión o el asalto: en ausencia del consentimiento del paciente para el tratamiento, un médico, incluso si tenía buenas intenciones, podía ser demandado o acusado.
La Cámara de los Lores se centró en la cuestión del consentimiento, en lugar de en la noción de " derechos parentales " o poder parental. De hecho, el tribunal sostuvo que los "derechos parentales" no existían, salvo para salvaguardar los intereses superiores de un menor. La mayoría sostuvo que en algunas circunstancias un menor podía consentir un tratamiento y que en esas circunstancias un padre no tenía poder para vetar el tratamiento, [5] basándose en la sentencia de Lord Denning en Hewer v Bryant de que los derechos parentales disminuían a medida que aumentaba la edad del niño. [6] [7] [8]
Lord Scarman y Lord Fraser propusieron pruebas ligeramente diferentes ( Lord Bridge estuvo de acuerdo con ambas). La prueba de Lord Scarman se considera generalmente la prueba de "competencia de Gillick". Exigía que un niño pudiera dar su consentimiento si comprendía plenamente el tratamiento médico que se le proponía:
Como cuestión de derecho, el derecho de los padres a determinar si su hijo menor de dieciséis años recibirá o no tratamiento médico termina cuando el niño alcanza la comprensión e inteligencia suficientes para entender completamente lo que se le propone.
—Señor Scarman [1]
La sentencia tiene implicaciones particularmente significativas para los derechos legales de los niños menores de edad en Inglaterra, ya que su alcance es más amplio que el del mero consentimiento médico. Establece que la autoridad de los padres para tomar decisiones por sus hijos menores de edad no es absoluta, sino que disminuye a medida que el niño va madurando. El resultado de Gillick es que en Inglaterra y Gales hoy en día, excepto en situaciones reguladas por la ley, el derecho legal a tomar una decisión sobre cualquier asunto particular que concierna al niño pasa del padre al niño cuando este alcanza la madurez suficiente para ser capaz de tomar su propia decisión sobre el asunto que requiere una decisión.
Un niño considerado "competente según la norma Gillick" puede impedir que sus padres vean su historial médico. Por lo tanto, el personal médico no divulgará el historial médico de un niño considerado "competente según la norma Gillick" a menos que exista un consentimiento manifiesto. [9]
En la mayoría de las jurisdicciones, el padre o la madre de un menor emancipado no tiene la capacidad de consentir la terapia, independientemente de la prueba de Gillick. Las situaciones típicas de emancipación surgen cuando el menor está casado ( R v D [1984] AC 778, 791) o en el servicio militar. [ cita requerida ]
La naturaleza de la norma sigue siendo incierta. Hasta ahora, los tribunales han rechazado las invitaciones a definir de manera rígida la "competencia Gillick" y cada médico es libre de tomar una decisión, consultando a sus colegas si esto puede ser útil, sobre si ese niño es "competente Gillick". [ cita requerida ]
En mayo de 2016, Funston y Howard (dos investigadores que trabajan en el campo de la educación para la salud) se dieron cuenta de que algunas leyes recientes restringían explícitamente la capacidad de los niños con capacidad para dar su consentimiento para recibir tratamiento médico fuera de los entornos clínicos. Por ejemplo, se requiere el consentimiento de los padres para el tratamiento de niños con asma que utilicen inhaladores de salbutamol en las escuelas. [10] Estas restricciones aún no se han probado en los tribunales.
Las decisiones In re R (1991) [11] y Re W (1992) [12] (especialmente Lord Donaldson) contradicen en cierta medida la decisión de Gillick . A partir de estos casos y de los posteriores, se sugiere que, si bien el derecho de los padres a vetar el tratamiento termina, los poderes parentales no "terminan" como sugirió Lord Scarman en Gillick . Sin embargo, estas son solo declaraciones obiter y fueron realizadas por un tribunal inferior; por lo tanto, no son legalmente vinculantes. Sin embargo, la jurisdicción parens patriae del tribunal sigue estando disponible, lo que permite que una orden judicial obligue a un tratamiento en contra de los deseos de un niño (y de sus padres). [13]
En una revisión judicial de 2006, R (sobre la aplicación de Axon) v Secretary of State for Health , [14] el Tribunal Superior confirmó a Gillick al permitir la confidencialidad médica para adolescentes que buscan un aborto . El tribunal rechazó una reclamación de que no otorgar a los padres un "derecho a saber" si su hijo había buscado un aborto, control de la natalidad o anticoncepción violaba el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . El caso Axon estableció una lista de criterios que un médico debe cumplir al decidir si brindar tratamiento a un niño menor de 16 años sin informar a sus padres: deben estar convencidos de que pueden comprender todos los aspectos del consejo, que es probable que la salud física o mental del paciente sufra sin consejo médico, que es en el mejor interés del paciente brindar consejo médico, que (al proporcionar anticoncepción) es probable que tengan relaciones sexuales ya sea que se proporcione anticoncepción o no, y que han hecho un esfuerzo para convencer al joven de que revele la información a sus padres.
A finales de 2020, Bell v Tavistock analizó si los menores de 16 años con disforia de género podían ser competentes en virtud de la ley Gillick para dar su consentimiento a la recepción de bloqueadores de la pubertad. Debido a las particularidades únicas de ese tratamiento, el Tribunal Superior concluyó que en esos casos la respuesta casi siempre será "no", a priori . [15] A finales de 2021, el Tribunal de Apelación revocó Bell v Tavistock , ya que no se había determinado que las políticas y prácticas de la clínica fueran ilegales. [16]
Durante la pandemia de COVID-19, se distribuyó una guía gubernamental que establecía que algunos niños mayores de la escuela secundaria serían considerados Gillick competentes para decidir ser vacunados contra el COVID-19 cuando un padre/tutor no haya dado su consentimiento. [17] El Libro Verde , la guía del Reino Unido sobre inmunización, establece que los menores de 16 años "que comprendan completamente lo que implica el procedimiento propuesto" pueden dar su consentimiento "aunque lo ideal sería que sus padres estuvieran involucrados". [18]
En 1992, el Tribunal Superior de Australia dio su aprobación específica y firme a la aplicación de la competencia de Gillick en el caso Secretary of the Department of Health and Community Services v JWB (1992) 175 CLR 189 , también conocido como el caso de Marrion . Esta decisión introdujo la competencia de Gillick como derecho consuetudinario australiano y se ha aplicado en casos similares, como Department of Community Services v Y (1999) NSWSC 644 .
En Australia no existe una autoridad expresa sobre In re R y Re W , por lo que no está claro si el derecho de un padre termina o no cuando se aplica la competencia de Gillick. Esta falta de autoridad refleja que todos los casos denunciados involucran a menores que han sido declarados incompetentes y que los tribunales australianos tomarán decisiones en la jurisdicción de parens patriae independientemente de la competencia de Gillick.
La legislación de Australia del Sur y Nueva Gales del Sur aclara el derecho consuetudinario, estableciendo un estándar de competencia al estilo de Gillick pero preservando el consentimiento concurrente entre padre e hijo para pacientes de entre 14 y 16 años.
El 21 de mayo de 2009 surgió una confusión [ ¿de quién? ] entre la competencia de Gillick, que identifica a los menores de 16 años con la capacidad de consentir su propio tratamiento, y las directrices de Fraser, que se ocupan únicamente de la anticoncepción y se centran en la conveniencia de la participación de los padres y los riesgos de las relaciones sexuales sin protección en esa área. [ cita requerida ]
Surgió un rumor persistente de que a Victoria Gillick no le gustaba que su nombre se asociara con la evaluación de la capacidad de los niños, pero un editorial en el BMJ de 2006 afirmó que Gillick dijo que "nunca le había sugerido a nadie, pública o privadamente, que [le] desagradaba que se la asociara con el término 'Gillick competente ' ". [19]
Es lícito que los médicos proporcionen asesoramiento y tratamiento anticonceptivos sin el consentimiento de los padres, siempre que se cumplan determinados criterios. Estos criterios, conocidos como directrices Fraser, fueron establecidos por Lord Fraser en la decisión Gillick y exigen que el profesional esté convencido de que: [20]
Aunque estos criterios se refieren específicamente a la anticoncepción, se considera que los principios se aplican a otros tratamientos, incluido el aborto. [21] Aunque la sentencia de la Cámara de los Lores se refería específicamente a los médicos, el Real Colegio de Obstetras y Ginecólogos (RCOG) considera que se aplica a otros profesionales de la salud, "incluidos los médicos generales, ginecólogos, enfermeras y profesionales de clínicas anticonceptivas comunitarias, clínicas de salud sexual y servicios hospitalarios". [22] También se puede interpretar que cubre a los trabajadores juveniles y a los trabajadores de promoción de la salud que pueden estar dando consejos sobre anticoncepción y preservativos a jóvenes menores de 16 años, pero esto no se ha probado en los tribunales. [ cita requerida ]
Si una persona menor de 18 años se niega a dar su consentimiento para recibir un tratamiento, en algunos casos sus padres o los tribunales pueden revocar su decisión. Sin embargo, este derecho sólo puede ejercerse sobre la base de que el bienestar del joven es primordial. En este contexto, el bienestar no significa simplemente su salud física. Habría que tener en cuenta el efecto psicológico de que se revoque la decisión y normalmente sólo sería una opción cuando se considerase que el joven podría sufrir "daños mentales o físicos graves e irreversibles". Por lo general, cuando un padre quiere revocar la decisión de un joven de rechazar un tratamiento, los profesionales de la salud recurren a los tribunales para obtener una decisión definitiva. [22]
Un detalle interesante de las directrices de Fraser es que muchos [ palabras equívocas ] consideran la sentencia de Lord Scarman como la sentencia principal en el caso, pero debido a que la sentencia de Lord Fraser fue más breve y se expuso en términos más específicos -y en ese sentido más accesible para los profesionales de la salud y el bienestar- es su sentencia la que se ha reproducido como que contiene los principios básicos, [ cita requerida ] como se cita, por ejemplo, en la circular del RCOG. [22]
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