En derecho , el litigio constitucional sudafricano es el área que se ocupa de las normas y principios relativos a cuestiones constitucionales en el país de Sudáfrica . Incluye la jurisdicción del Tribunal Constitucional de Sudáfrica , el Tribunal Superior de Sudáfrica , el Tribunal Supremo de Apelaciones de Sudáfrica y algunos otros tribunales especializados. También incluye la consideración de las normas peculiares de estos tribunales que son relevantes para el litigio constitucional , como la admisión de un amicus curiae , el deber de plantear una cuestión constitucional lo antes posible en los procedimientos y el deber de unirse al órgano estatal pertinente en un caso que involucre una cuestión constitucional.
La Carta de Derechos de Sudáfrica es "la principal fuente de restricciones sustantivas al poder público en la Constitución ". [1] [ aclaración necesaria ] La Carta de Derechos ordena al Estado que utilice el poder que le otorga la Constitución de Sudáfrica de maneras que no violen los derechos fundamentales . El Estado debe promover y cumplir esos derechos. Si no lo hace, se considera que ha actuado de manera inconstitucional; sus acciones o leyes serán ilegales e inválidas. Aunque la Constitución se ocupa principalmente del poder y la ley del Estado, varias disposiciones de la Carta de Derechos imponen deberes a los individuos privados en determinadas circunstancias.
Un principio fundamental del derecho sudafricano se expresa en la máxima ubi ius ubi remedium ( traducido como donde hay un derecho, hay un remedio ). En otras palabras, la existencia de una norma jurídica implica la existencia de una autoridad con el poder de otorgar un remedio si se infringe esa norma. Como tal, una norma jurídica es deficiente si no hay medios para hacerla cumplir y si no se aplica ninguna sanción a su incumplimiento. Los incumplimientos de la Carta de Derechos pueden remediarse mediante litigios que busquen hacer cumplir directamente los principios establecidos en el documento.
Los litigios relacionados con la Carta de Derechos Directos se desarrollan en varias etapas. Hay una etapa procesal inicial, seguida de varias etapas que abordan cuestiones de fondo. En cada etapa del litigio, el tribunal debe considerar si la carga de la prueba recae sobre el demandante o el demandado.
Las etapas por las que normalmente transcurre un litigio en materia de Carta de Derechos pueden resumirse de la siguiente manera:
En cuanto a la primera cuestión, debe determinarse si el demandante tiene derecho a reclamar los beneficios de la Carta de Derechos. También debe determinarse si la Carta de Derechos se aplica a la conducta del demandado, en el sentido de que el demandado tiene obligaciones en virtud de la Carta de Derechos. Por último, debe determinarse si la causa de la acción surgió en el territorio nacional durante el período de aplicación de la Carta de Derechos provisional o de la de 1996.
En cuanto a la segunda cuestión, debe considerarse la aplicación indirecta antes de la aplicación directa. Si la Carta de Derechos se aplica indirectamente a la cuestión, las cuestiones de justiciabilidad , jurisdicción y un recurso adecuado se resuelven en términos de normas jurídicas ordinarias. Si se aplica directamente, se aplican normas constitucionales especiales.
Si la respuesta a las tres preguntas es “sí”, el tribunal puede pasar a la etapa sustantiva.
Inicialmente, un tribunal que escucha un caso de la Carta de Derechos considera posibles cuestiones de procedimiento, entre ellas:
A menudo, estos aspectos procesales del caso no serán controvertidos y el tribunal podrá proceder directamente al fondo del caso.
La aplicación de la Carta de Derechos se refiere a la cuestión de si la Carta de Derechos se aplica en una disputa jurídica y de qué manera . La primera de estas cuestiones (si la Carta de Derechos se aplica) plantea cuatro preguntas:
Responder a estas preguntas implica determinar el “alcance” o “ámbito” de la Declaración de Derechos.
Sin embargo, la cuestión de la aplicación no se refiere únicamente a si la Carta de Derechos se aplica o no, sino también a cómo se aplica en una disputa jurídica. La cuestión aquí es la siguiente: ¿cuál es la relación entre la Carta de Derechos y los principios o normas del derecho común? Currie y de Waal sostienen que las dos cuestiones de aplicación deberían resolverse de la siguiente manera:
La aplicación indirecta de la Carta de Derechos debe considerarse antes que la aplicación directa. Esto se debe al principio de evitación, que establece que las cuestiones constitucionales deben evitarse siempre que sea posible. Este principio exige que el tribunal primero intente resolver una disputa aplicando principios jurídicos ordinarios, tal como se interpretan o desarrollan con referencia a la Carta de Derechos, antes de aplicar la Carta de Derechos directamente a la disputa.
Una implicación importante del principio de anulación es que las normas especiales de la Carta de Derechos relativas a la legitimación de los litigantes y a la jurisdicción de los tribunales sólo se aplican cuando es imposible hacer efectivos los valores de la Carta de Derechos mediante la aplicación, interpretación o desarrollo del derecho común. De manera similar, los recursos constitucionales sólo son pertinentes cuando la Carta de Derechos se aplica directamente a una cuestión. Si es posible resolver la disputa mediante la aplicación indirecta, las normas y recursos procesales ordinarios se aplican a la disputa.
Sin embargo, para aplicar la Carta de Derechos de manera indirecta, un tribunal obviamente debe determinar el efecto de las disposiciones de la Carta de Derechos. Un tribunal no puede interpretar o desarrollar el derecho común con referencia a los valores contenidos en la Carta de Derechos sin saber cuáles son. Por lo tanto, la interpretación de la Carta de Derechos y su cláusula de limitación siguen siendo importantes, incluso cuando la Carta de Derechos se aplica indirectamente.
En algunos casos, el solicitante puede carecer de legitimación para solicitar una reparación. En otros casos, la cuestión puede haber pasado a ser discutible o académica y, por lo tanto, no ser justiciable. Una cuestión también puede no ser justiciable porque aún no está madura para que un tribunal la decida. La Carta de Derechos contiene reglas especiales relacionadas con estas cuestiones cuando se aplica directamente. En tales casos, exige un enfoque más amplio de la legitimación. En los casos de aplicación indirecta, se aplican las reglas jurídicas ordinarias.
En los casos de aplicación indirecta, se aplican las reglas procesales ordinarias. La competencia constitucional de los tribunales y los procedimientos que deben observarse cuando la Carta de Derechos se aplica directamente a una ley o a una conducta no son simplemente cuestiones técnicas, sino que son de suma importancia para la protección de los derechos fundamentales en la práctica. Es importante saber en qué foro impugnar una supuesta violación de un derecho, ya que no todos los tribunales tienen la misma competencia en materia constitucional. Si el tribunal no tiene competencia para conceder la reparación solicitada, debe desestimar la solicitud, cualesquiera que sean sus méritos.
En la etapa sustantiva del litigio en el marco de la Carta de Derechos, el tribunal se ocupa de la sustancia de la alegación del solicitante de que se ha violado un derecho por la ley o por la conducta de la otra parte. El tribunal debe evaluar los méritos de esta alegación. Esta evaluación implica principalmente la interpretación de las disposiciones de la Constitución en general y de la Carta de Derechos en particular.
Para determinar si un derecho ha sido o no infringido injustificadamente, el tribunal emprende lo que es "esencialmente un ejercicio de dos etapas": debe determinar si un derecho garantizado ha sido violado por la ley o conducta impugnada y, si así ha sido, debe determinar si esa violación es justificable en términos de otras consideraciones constitucionales. [3] Si el tribunal considera que una violación de un derecho no es una limitación justificable, tendrá que considerar el remedio adecuado para abordar la infracción inconstitucional de un derecho fundamental.
El enfoque del tribunal sobre la carga de la prueba respecto de estas etapas está establecido por el Juez Ackermann en el siguiente extracto de Ferreira v Levin NO :
La tarea de determinar si las disposiciones de una ley son inválidas por ser incompatibles con los derechos garantizados que se examinan en el presente caso implica dos etapas: en primer lugar, una investigación sobre si se ha producido una infracción del [...] derecho garantizado; en caso afirmativo, una investigación adicional sobre si dicha infracción está justificada en virtud de [...] la cláusula de limitación. La tarea de interpretar los [...] derechos fundamentales recae, por supuesto, en los tribunales, pero corresponde a los solicitantes probar los hechos en los que se basan para alegar la infracción del derecho concreto en cuestión. En cuanto a la segunda etapa, corresponde al legislador o a la parte que se basa en la legislación establecer esta justificación [en términos de la cláusula de limitación], y no a la parte que la impugna demostrar que no estaba justificada.
Esta descripción se centra en la diferencia entre la carga de la prueba y la limitación de la interpretación. El demandante debe demostrar que se ha producido una infracción de un derecho, lo que exige que el demandante pruebe los hechos en los que se basa. El demandado debe demostrar que la infracción constituye una limitación justificable del derecho en los términos del artículo 36.
El tribunal debe determinar si la Carta de Derechos protege o no un interés particular del solicitante. Luego debe determinar si la ley que se ha impugnado o la conducta del demandado perjudican o no ese interés, invadiendo así un área protegida por la Carta de Derechos. En otras palabras, la "investigación preliminar" para una impugnación basada en derechos es
El objetivo del presente caso es determinar si la disposición en cuestión constituye o no una limitación de uno u otro derecho garantizado. Esto implica examinar (a) el contenido y el alcance del derecho o derechos protegidos pertinentes y (b) el significado y el efecto de la disposición impugnada para ver si existe alguna limitación de (a) por (b). Los apartados (1) y (2) del artículo 39 de la Constitución brindan orientación sobre la interpretación tanto de los derechos como de la disposición, y exigen esencialmente que se interpreten de manera que promuevan el sistema de valores de una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Si tras dicho análisis no se encuentra ninguna limitación, ahí termina el asunto. La impugnación constitucional se desestima en ese momento. [4]
Si el tribunal determina que una ley o la conducta del demandado vulnera un derecho fundamental, se inicia una segunda fase de investigación: el llamado "ejercicio de limitación". [5] El tribunal debe considerar si la infracción constituye, no obstante, una limitación justificable del derecho en cuestión: "En esencia, esto requiere una ponderación de la naturaleza e importancia del derecho o derechos que se limitan junto con el alcance de la limitación frente a la importancia y el propósito de la norma que la limita". [5]
Los derechos y libertades fundamentales no son absolutos: "Sus límites están fijados por los derechos de los demás y por las necesidades legítimas de la sociedad. En general, se reconoce que el orden público, la seguridad, la salud y los valores democráticos justifican la imposición de restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales". [6] En la Constitución sudafricana , una cláusula de limitación general, la sección 36, establece criterios específicos para la restricción de los derechos fundamentales en la Carta de Derechos. La cláusula es general porque se aplica de la misma manera a todos los derechos de la Carta de Derechos. En este sentido, la Constitución difiere, por ejemplo, de la Constitución de los Estados Unidos , que no contiene ninguna cláusula de limitaciones. La Carta de Derechos alemana no tiene una cláusula de limitaciones generales, pero sí contiene cláusulas de limitaciones específicas adjuntas a la mayoría de los derechos fundamentales .
No todas las leyes o conductas que violan derechos fundamentales son inconstitucionales. A veces, una ley puede ser una limitación justificable de un derecho fundamental en particular. Esto significa que, aunque la ley o la conducta violan el derecho, la violación (que se denomina limitación) es justificable. Si bien la conducta violatoria en sí no puede limitar válidamente un derecho fundamental, la conducta impugnada puede estar autorizada por la ley. Si la ley pasa la prueba de limitaciones, la conducta que autoriza sobrevivirá a una impugnación constitucional. La cuestión, en última instancia, que se determina mediante este ejercicio de ponderación es si se puede lograr o no un equilibrio. Si no es así, es decir, si no hay proporcionalidad, la limitación no se considerará razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática.
En el caso de la pena de muerte , por ejemplo, los fines que persigue dicha pena —al menos, los fines considerados por el Tribunal Constitucional en S v Makwanyane— son la disuasión, [7] la prevención [8] y la retribución. [9] Sin embargo, al servir a estos fines, el derecho impugnado queda completamente anulado; su contenido esencial, según el Tribunal Constitucional, queda negado. [10] En otras palabras, no hay proporcionalidad entre los medios y el fin.
Una consecuencia de la inclusión de una cláusula de limitación general en la Carta de Derechos es que el proceso de considerar la limitación de los derechos fundamentales debe distinguirse del de interpretación de los derechos. Si se sostiene que una conducta o una disposición de la ley infringe un derecho de la Carta de Derechos, primero habrá que determinar si ese derecho ha sido efectivamente infringido y, a continuación, si la infracción está justificada. La cuestión de si una infracción de un derecho es una limitación legítima de ese derecho "con frecuencia implica una investigación mucho más fáctica que la cuestión de la interpretación". [11] Deben presentarse pruebas adecuadas para justificar la limitación de un derecho de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 36. Un tribunal no puede determinar en abstracto si la limitación de un derecho es "razonable" o "justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad". Esta determinación requiere "pruebas, como datos sociológicos o estadísticos", [11] sobre el impacto que la restricción legislativa tiene en la sociedad.
Si un tribunal determina que se ha violado un derecho y que la violación no satisface los requisitos para ser considerada una limitación válida de un derecho, surge la cuestión de cuál es el remedio adecuado para la violación. Los recursos constitucionales sólo están disponibles cuando se aplica directamente la Carta de Derechos. En los casos de aplicación indirecta, se utilizan los recursos legales ordinarios para hacer efectivos los valores fundamentales de la Carta de Derechos.
La cuestión de quién tiene la carga de la prueba al considerar la reparación adecuada por una legislación o conducta inconstitucional es "más complicada" que la carga de la prueba en otras etapas del litigio. [12] Cuando la Carta de Derechos se aplica indirectamente, se concede un recurso legal ordinario y las reglas legales ordinarias se aplican con respecto a la carga de la prueba. Cuando la Carta de Derechos se aplica directamente, el recurso que se deriva de una constatación de inconsistencia entre la Carta de Derechos, por un lado, y la ley o conducta, por el otro, es la invalidación por el tribunal de la ley o conducta infractora. Una parte que proponga una variación de esta forma de reparación en términos del artículo 172(l)(b)(i) o (ii) debe justificar la solicitud. Dado que el artículo 172 permite a un tribunal limitar o suspender los efectos de una declaración de invalidez, en la mayoría de los casos se pedirá al demandado que justifique tal solicitud. Sin embargo, un tribunal también puede conceder una reparación además de la declaración de invalidez, como en el caso de un interdicto o daños constitucionales. En la mayoría de los casos, el solicitante pedirá dicho alivio y, por lo tanto, asumirá la carga de la persuasión.
La Carta de Derechos de Sudáfrica se aplica directamente a una disputa legal cuando
Además, incluso si la Carta de Derechos no se aplica directamente a una disputa porque uno o más de los elementos antes mencionados no están presentes, puede aplicarse indirectamente. Esto se debe a que toda la legislación sudafricana debe desarrollarse, interpretarse y aplicarse de manera que se ajuste a la Carta de Derechos.
Es necesario, entonces, hacer una distinción conceptual entre dos formas de aplicación de la Carta de Derechos:
Esta distinción fue de "importancia decisiva" en la Constitución provisional [13] , pero tiene "una importancia comparativamente menor" en la Constitución de 1996 [13] . Esto se debe a los cambios introducidos en el esquema jurisdiccional y de aplicación por la Constitución de 1996. No obstante, la forma de aplicación tiene consecuencias importantes, por lo que la distinción entre aplicación directa e indirecta "sigue desempeñando un papel en el litigio constitucional". [13]
La aplicación de la Carta de Derechos ha sido "una de las cuestiones más problemáticas del derecho constitucional sudafricano". [14] La principal razón de la dificultad es que, desde 1994, Sudáfrica ha tenido dos Constituciones que han tratado la cuestión de manera diferente. Gran parte de la jurisprudencia pertinente, en particular la relacionada con la aplicación de la Carta de Derechos al derecho consuetudinario, se decidió en virtud de la Constitución provisional y no siempre se relaciona precisamente con los esquemas jurisdiccionales y de aplicación modificados de la Constitución de 1996.
La concepción más estrecha de una carta de derechos es que se trata de una "carta de libertades negativas", es decir, que tiene por objeto proteger a los individuos contra el poder estatal enumerando los derechos que el Estado no puede violar, ya sea por medio de la ley o mediante la conducta de los agentes estatales. Esta es la relación "vertical", entre los individuos y el Estado. Una carta de derechos que tenga una aplicación exclusivamente vertical impondrá al Estado obligaciones de no violar los derechos de los individuos, pero no impondrá obligaciones similares a los individuos.
Según el Tribunal Constitucional, en Du Plessis v De Klerk , la Carta de Derechos del Capítulo 3 de la Constitución provisional se ajustaba a este modelo tradicional, en la medida en que no tenía aplicación directa a las llamadas disputas "horizontales": es decir, a las disputas entre litigantes privados regidas por el derecho consuetudinario. "Los derechos constitucionales en virtud del Capítulo 3", sostuvo el tribunal, "pueden ser invocados contra un órgano de gobierno, pero no por un litigante privado contra otro". [15] Esto se debió principalmente a la ausencia de la palabra "poder judicial" en la sección 7, la sección de aplicación de la Constitución provisional, que disponía que la Carta de Derechos "obligará a todos los órganos legislativos y ejecutivos del estado en todos los niveles de gobierno". La omisión significaba que la Carta de Derechos imponía deberes de defensa de los derechos constitucionales sólo a los órganos legislativos y ejecutivos del estado. Los individuos no estaban directamente vinculados por la Carta de Derechos. Tampoco lo estaba el poder judicial, que tenía la tarea de juzgar y hacer cumplir los derechos y deberes de los individuos.
Sin embargo, si bien la Carta de Derechos provisional no se aplicaba directamente a los casos horizontales, sí tenía una aplicación indirecta. La Carta de Derechos se aplicaba a "toda la legislación vigente", incluida toda la legislación anterior y posterior a 1994 y el common law no codificado (disposiciones del common law que no se habían incorporado a la legislación). Incluso si los individuos no estaban directamente vinculados por la Carta de Derechos, los tribunales tenían que interpretar la legislación y desarrollar el common law, de modo que el derecho ordinario reconociera y protegiera los derechos de la Carta de Derechos. En Du Plessis v Klerk , el Tribunal Constitucional sostuvo que la Carta de Derechos de la Constitución provisional "puede y debe tener influencia en el desarrollo del common law en la medida en que rige las relaciones entre individuos". [16] Esto estaba previsto en la sección 35(3) de la Constitución provisional: "En la interpretación de cualquier ley y la aplicación y desarrollo del common law y el derecho consuetudinario, un tribunal tendrá debidamente en cuenta el espíritu, el propósito y los objetivos" de la Carta de Derechos. "En un litigio privado", sostuvo el tribunal, "cualquier litigante puede, no obstante, sostener que un estatuto (o acto ejecutivo) en el que se basa la otra parte es inválido por ser incompatible con las limitaciones impuestas al poder legislativo y al ejecutivo en virtud del Capítulo 3". [15] En consecuencia, "como el Capítulo 3 se aplica al derecho consuetudinario, los actos u omisiones gubernamentales basados en el derecho consuetudinario pueden ser atacados por un litigante privado por ser incompatibles con el Capítulo 3 en cualquier disputa con un órgano de gobierno". [15]
En Du Plessis, el Tribunal Constitucional también decidió una cuestión jurisdiccional crucial. La conclusión del tribunal de que la Constitución distinguía entre la aplicación directa e indirecta de la Carta de Derechos se vio reforzada por la estrecha correspondencia entre esta distinción y el esquema jurisdiccional de "dos vías" de la Constitución provisional, que distinguía entre "cuestiones constitucionales" y otras cuestiones, siendo las primeras competencia del Tribunal Constitucional y las segundas competencia de la División de Apelaciones. El desarrollo del common law era una cuestión no constitucional y, por lo tanto, seguía siendo competencia del tribunal que había supervisado el desarrollo del common law durante el siglo pasado: la División de Apelaciones del Tribunal Supremo. "El desarrollo del common law", sostuvo el tribunal en Du Plessis, "es competencia de la División de Apelaciones, pero no del Tribunal Constitucional". [17]
Teniendo presente la decisión Du Plessis y preocupada por el hecho de que limitar la Carta de Derechos a una aplicación vertical directa equivalía a tolerar violaciones privadas de derechos, la Asamblea Constitucional creó un esquema de aplicación y jurisdicción diferente en la Constitución de 1996. Para prever una aplicación horizontal directa, se realizaron dos cambios textuales. El primero fue la adición de la palabra "poder judicial" en la sección 8(1), que faltaba en las disposiciones de aplicación de la Constitución provisional. El segundo fue la imposición de un deber a los individuos, en la sección 8(2), de defender los derechos de otros individuos: "Una disposición de la Carta de Derechos vincula a una persona física o jurídica si, y en la medida en que, sea aplicable, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho y la naturaleza de cualquier deber impuesto por el derecho".
La Constitución de 1996 también introdujo cambios significativos en los poderes de los tribunales para hacer cumplir la Constitución. El esquema jurisdiccional de "dos vías" de la Constitución provisional fue reemplazado por un esquema unificado en el que los Tribunales Superiores, el Tribunal Supremo de Apelaciones y el Tribunal Constitucional compartían la jurisdicción sobre asuntos constitucionales. Este esquema requirió la revisión de la decisión en Du Plessis de que la aplicación de la Constitución al common law era una cuestión no constitucional. En virtud de la Constitución de 1996, el Tribunal Constitucional sostuvo en el caso de los fabricantes de productos farmacéuticos que "no hay dos sistemas jurídicos, cada uno de los cuales se ocupa de la misma materia, cada uno con requisitos similares, cada uno operando en su propio campo con su propio tribunal supremo. Sólo hay un sistema jurídico. Está determinado por la Constitución, que es la ley suprema, y toda ley, incluido el common law, deriva su fuerza de la Constitución y está sujeta al control constitucional".
Si bien prevé claramente la aplicación horizontal directa en los casos pertinentes, la Carta de Derechos de 1996 también exige que los tribunales apliquen la Carta de Derechos indirectamente, en términos similares a los del artículo 35(3) de la Constitución provisional. Se trata del artículo 39(2): "Al interpretar cualquier legislación y al desarrollar el common law o el derecho consuetudinario, todo tribunal o foro debe promover el espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos".
En resumen, la Constitución de 1996, al igual que su predecesora, distingue dos formas de aplicación de la Carta de Derechos:
Al igual que su predecesora, la Constitución de 1996 prevé la aplicación vertical directa de la Carta de Derechos, pero, a diferencia de su predecesora, no se limita a esta forma de aplicación directa. El artículo 8(2) prevé claramente la aplicación directa de la Carta de Derechos en la relación horizontal en determinadas circunstancias.
En virtud de la Constitución de 1996, sólo existe un sistema jurídico. La Constitución se aplica a todas las leyes, orienta su interpretación y desarrollo por los tribunales y determina su validez. Esto significa que los sistemas paralelos de derecho "constitucional" y derecho "no constitucional" (y de litigios "constitucionales" y "no constitucionales") desarrollados en virtud de la Constitución provisional ya no son sostenibles en teoría. No obstante, la distinción entre los métodos directos e indirectos de aplicación de la Constitución a la ley no se ha abandonado y "sigue teniendo cierta importancia práctica, al menos en lo que respecta al common law". [18]
Hemos visto que, en virtud de la Constitución provisional, la distinción entre la aplicación directa e indirecta de la Carta de Derechos tenía importantes implicaciones jurisdiccionales. La Constitución provisional distinguía entre cuestiones constitucionales y otras cuestiones y disponía que el Tribunal Constitucional sólo podía conocer de las primeras y la Sala de Apelaciones sólo de las segundas. En Du Plessis, el Tribunal Constitucional sostuvo que la aplicación indirecta de la Carta de Derechos al derecho consuetudinario no era una cuestión constitucional y, por lo tanto, estaba dentro de la jurisdicción de la Sala de Apelaciones. La principal tarea del Tribunal Constitucional era comprobar la validez de la ley y la conducta del Estado frente a la Constitución. Por lo tanto, para activar la jurisdicción del Tribunal Constitucional era necesario demostrar que la Carta de Derechos se aplicaba directamente a la ley o conducta impugnada. Siempre que la Carta de Derechos se aplicase meramente indirectamente a una disputa, la Sala de Apelaciones y no el Tribunal Constitucional era la principal responsable.
En virtud del sistema jurisdiccional unitario establecido por la Constitución de 1996, todos los tribunales superiores tienen la facultad de aplicar la Constitución directa e indirectamente al common law. Esto significa que la motivación jurisdiccional para distinguir entre aplicación directa e indirecta ya no se aplica a las disputas en el common law. Sin embargo, dado que las decisiones de los Tribunales Superiores y del Tribunal Supremo de Apelaciones que declaran inválidas ciertas formas de legislación deben ser confirmadas por el Tribunal Constitucional, "sigue siendo importante por razones jurisdiccionales" [18] si la legislación se pone a prueba directamente en relación con la Carta de Derechos o si simplemente se interpreta con referencia a ella.
El propósito de la aplicación directa es determinar si, a partir de una interpretación adecuada de la ley y de la Carta de Derechos, existe alguna inconsistencia entre ambas. El propósito de la aplicación indirecta es determinar si es posible evitar, en primer lugar, cualquier inconsistencia entre la ley y la Carta de Derechos mediante una interpretación adecuada de ambas.
La aplicación directa de la Carta de Derechos genera un recurso constitucional, mientras que la aplicación indirecta no. La razón de ello es que la aplicación directa tiene por objeto exponer la incoherencia entre la Carta de Derechos y la ley o la conducta. Si la hay, el tribunal declara entonces que la ley o la conducta son constitucionalmente inválidas. El efecto de esa declaración, según los jueces Ackermann y Sachs en Du Plessis, es restringir las opciones del legislador para modificar la ley o promulgar una ley similar. Mucho depende, por supuesto, de los términos de la orden del tribunal y de su razonamiento y de la aplicación de la doctrina del stare decisis, pero, como regla general, la aplicación directa descarta ciertas posibilidades por considerarlas constitucionalmente inadmisibles, mientras que una aplicación indirecta simplemente propone la interpretación de la ley que se ajuste a la Constitución. Aunque, por lo tanto, existe una diferencia de principio entre la aplicación directa y la indirecta, el problema al que aludieron los jueces Ackermann y Sachs también depende de hasta qué punto un tribunal está dispuesto a "pronunciarse sobre el significado" de la Constitución: "Los tribunales generalmente evitan hacer pronunciamientos extensos sobre lo que la Constitución exige que sea el common law, ya sea que apliquen la Carta de Derechos directa o indirectamente". [19] El enfoque preferido es emitir resoluciones limitadas a los hechos ante el tribunal: "Estas resoluciones preservarán un espacio considerable para que la legislatura reforme el common law". [19] Sin embargo, la aplicación directa "inevitablemente descarta ciertas opciones". [19] Cuando se dictamina que una ley o conducta es incompatible con la Constitución, ya no puede formar parte de la ley. Por lo tanto, el alcance de la limitación a la discreción de la legislatura dependerá del alcance de la resolución del tribunal.
Dicho esto, en la práctica hay pocas diferencias entre las dos formas de aplicación en el ámbito del common law, porque, aunque en teoría son metodológicamente distintas, la aplicación directa e indirecta de la Carta de Derechos termina en el mismo punto: la necesidad de desarrollar normas de common law conformes con la Carta de Derechos.
"Hay", observan Currie y De Waal, "sólo unos pocos casos de common law en los que es probable que el método de aplicación marque una diferencia sustancial en el resultado". [18] Se trata de casos en los que el demandante no puede encontrar una causa de acción en el common law vigente. Puesto que el common law no prevé un derecho, será necesario invocar directamente un derecho en la Carta de Derechos.
El principio de evitación , articulado por el Tribunal Constitucional en Zantsi v Council of State, Ciskei , [i] sostiene que los tribunales no deben decidir cuestiones constitucionales que no sean decisivas para la disputa en cuestión. Al aplicar la Carta de Derechos en una disputa legal, el principio de evitación es "de importancia crucial". [20] Como ya se dijo, la Carta de Derechos siempre se aplica en una disputa legal. Por lo general, es susceptible de aplicación directa o indirecta y, en un número limitado de casos, de aplicación indirecta solamente. La disponibilidad de aplicación directa está limitada por el principio de que la Carta de Derechos no debe aplicarse directamente en una disputa legal a menos que sea necesario hacerlo. El principio tiene "una serie de consecuencias importantes". [20]
Incluso cuando la Carta de Derechos se aplica directamente, un tribunal debe aplicar las disposiciones del derecho común para resolver la disputa, especialmente en la medida en que el derecho común tiene por objeto hacer efectivos los derechos contenidos en la Carta de Derechos. Muchas leyes recientes, como la Ley de Relaciones Laborales 66 de 1995 y las Leyes de Igualdad y Justicia Administrativa, tienen por objeto aplicar la Carta de Derechos. Primero deben aplicarse y, si es necesario, interpretarse generosamente para hacer efectiva la Carta de Derechos, antes de considerar una aplicación directa.
Lo mismo se aplica a las controversias regidas por el common law. Los principios ordinarios del common law deben aplicarse primero y, si es necesario, desarrollarse con referencia a la Carta de Derechos, antes de considerar una aplicación directa.
Cuando la Carta de Derechos se aplica directamente en disputas regidas por la legislación, la conducta debe ser impugnada ante la ley. En otras palabras, la implementación de la ley debe ser impugnada antes que las disposiciones de la ley misma.
Sin embargo, "para complicar aún más las cosas", [21] el principio de que deben evitarse las cuestiones constitucionales no es una regla absoluta. No exige que los litigantes sólo puedan invocar directamente la Constitución como último recurso. Como sucede con muchos principios jurídicos, su fuerza depende de las circunstancias del caso. Cuando la violación de la Constitución es clara y directamente pertinente al asunto, y no existe una forma alternativa aparente de reparación ordinaria, no es necesario perder tiempo y esfuerzo buscando una forma no constitucional de resolver una disputa. Este será a menudo el caso cuando se pone en disputa la constitucionalidad de una disposición legal porque, aparte de una lectura negativa, no hay otros recursos disponibles para un litigante afectado por la disposición. Por otra parte, el principio de evitar las cuestiones constitucionales es particularmente relevante cuando el interés de un solicitante en la resolución de una cuestión constitucional no es claro, y cuando la cuestión no está madura para una decisión, o cuando se ha vuelto académica o discutible.
Los derechos legales son una relación correlativa. Si Armand tiene un derecho legal a algo, esto implica que Theo tiene un deber legal hacia Armand de defender ese derecho. Por lo tanto, Armand es el beneficiario del derecho y Theo es el titular de los deberes con respecto al derecho. La primera cuestión de aplicación que se debe afrontar al considerar el alcance de la Carta de Derechos es identificar a los beneficiarios y los titulares de los deberes de los derechos que figuran en ella.
El artículo 8(4) de la Carta de Derechos dispone que las personas jurídicas , así como las personas naturales , tienen derecho a ciertos derechos constitucionales "en la medida requerida por la naturaleza de los derechos y la naturaleza de esa persona jurídica" ( ). Gran parte del debate sobre el significado de las directrices contenidas en el artículo 8(4) -es decir, "la naturaleza del derecho" y "la naturaleza de la persona jurídica"- se vuelve "irrelevante", escriben Currie y De Waal, por el enfoque de los tribunales sobre la legitimación en litigios constitucionales. [22] Una persona tiene legitimación para impugnar la constitucionalidad de las leyes o la conducta,
La primera indagación es objetiva: basta con demostrar que una ley o una conducta violan un derecho de la Carta de Derechos; no es necesario demostrar que se ha violado un derecho del solicitante. Este enfoque permite a cualquier persona con un interés suficiente invocar la incompatibilidad objetiva entre la Carta de Derechos y una ley o una conducta. Por ejemplo, rara vez será necesario que las personas jurídicas invoquen el artículo 8(4), que a veces extiende la protección del derecho a la propia persona jurídica. Las leyes, y muchas formas de conducta estatal y privada, inevitablemente repercuten en las actividades tanto de las personas físicas como de las jurídicas. Siempre que una persona jurídica tenga un interés suficiente propio [23] o, si es una asociación, un interés suficiente de sus miembros, puede impugnar dichas leyes o conductas sobre la base de derechos fundamentales que no necesariamente benefician a la persona jurídica. Por ejemplo, una ley que prohíba la venta de vino los días domingos puede ser impugnada por una empresa basándose en el derecho a la libertad de religión, siempre que la empresa tenga un interés suficiente en el resultado del litigio. En tal caso, no es necesario que la empresa demuestre que el derecho a la libertad de religión beneficia a las personas jurídicas.
Sólo cuando una ley o una conducta afecten únicamente a las actividades de las personas jurídicas no será posible seguir este curso de acción. En ese caso, no puede haber ninguna inconsistencia objetiva entre la Carta de Derechos y la ley o la conducta, a menos que el artículo 8(4) extienda la protección del derecho pertinente a las personas jurídicas. Por ejemplo, cuando se impugna un impuesto especial a las empresas, la persona que impugne el impuesto tendrá que hacerlo sobre la base de un derecho que beneficie a las personas jurídicas.
Tradicionalmente, una carta de derechos se limita a regular la relación "vertical" entre el individuo y el Estado. [24] No se trata de una relación de igualdad. El Estado es mucho más poderoso que cualquier individuo. [25] Si no estuviera protegido por una carta de derechos contra el abuso de los poderes del Estado, el individuo estaría "en una posición extremadamente vulnerable". [24] La Carta de Derechos de 1996 cumple esta tarea tradicional de proteger a los individuos contra el Estado al imponer a todos los poderes del Estado el deber de respetar sus disposiciones. Sin embargo, la Carta de Derechos de 1996 va más allá de lo que es tradicional. La Carta de Derechos no se limita a proteger a los individuos contra el Estado. En determinadas circunstancias, la Carta de Derechos protege directamente a los individuos contra los abusos de sus derechos por parte de otros individuos, al prever la aplicación horizontal directa de la Carta de Derechos.
La aplicación directa de las obligaciones previstas en la Carta de Derechos se rige por el artículo 8. En términos generales, el artículo 8(1) se ocupa de la aplicación vertical directa. Describe las circunstancias en las que se puede impugnar la ley y la conducta del Estado por ser incompatibles con la Carta de Derechos. El artículo 8(2), por otra parte, se ocupa de la aplicación horizontal directa.
La Carta de Derechos también se aplica indirectamente, tanto en el eje vertical como en el horizontal. La aplicación indirecta significa que, en lugar de que la Carta de Derechos imponga deberes y confiera derechos directamente, los derechos y deberes los impone el derecho consuetudinario o la legislación. A su vez, la Carta de Derechos influye en el desarrollo y la interpretación del derecho consuetudinario y la legislación.
El artículo 8(1) establece que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial de Sudáfrica, así como otros órganos del Estado, están sujetos a la Carta de Derechos. Por consiguiente, un solicitante puede impugnar la conducta de cualquiera de estas instituciones estatales por considerar que infringe sus obligaciones en virtud de la Carta de Derechos.
El término "legislatura" se refiere a las instituciones que ejercen la autoridad legislativa de la República: el Parlamento, las legislaturas provinciales y los consejos municipales. El deber primordial de todos estos órganos, y su principal forma de conducta, es legislar. El resultado del proceso legislativo (legislación de los gobiernos central, provincial y local, así como cualquier forma de legislación delegada) debe cumplir con la Carta de Derechos. Esto se debe a que, en palabras del artículo 8(1), la Carta de Derechos "se aplica a todas las leyes".
En lo que respecta a la conducta de las legislaturas que no sea la de elaborar leyes, la implicación del artículo 8(1) es que las legislaturas y sus comités y funcionarios están obligados por la Carta de Derechos cuando desempeñan funciones no legislativas, como la determinación de acuerdos, procedimientos, reglas y procedimientos internos. En De Lille v Speaker of the National Assembly , el Tribunal Superior declaró:
La Asamblea Nacional está sujeta a la supremacía de la Constitución. Es un órgano del Estado y, por lo tanto, está sujeta a la Carta de Derechos. Todas sus decisiones y actos están sujetos a la Constitución y a la Carta de Derechos. El Parlamento ya no puede reclamar el poder supremo sujeto a las limitaciones impuestas por la Constitución. Está sujeto en todos los aspectos a las disposiciones de nuestra Constitución [...] La naturaleza y el ejercicio del privilegio parlamentario deben estar en consonancia con la Constitución. El ejercicio del privilegio parlamentario, que es claramente un poder constitucional, no está exento de revisión judicial. Si se ejerce un privilegio parlamentario en violación de una disposición constitucional, la parte agraviada puede solicitar reparación ante los tribunales de justicia, cuya función principal es proteger los derechos de las personas.
La Carta de Derechos vincula al "poder ejecutivo [...] y a todos los órganos del Estado". Esto significa que la conducta del poder ejecutivo y de los órganos del Estado puede ser puesta a prueba en relación con cualquiera de las disposiciones de la Carta de Derechos, con excepción del artículo 33, que sólo puede aplicarse a la conducta del poder ejecutivo y de los órganos del Estado que constituya una "acción administrativa". Aunque el poder ejecutivo y los órganos del Estado son los principales responsables de la ejecución de la ley, debe tenerse en cuenta que la Carta de Derechos también vincula a estos actores cuando la crean. Por lo tanto, toda legislación delegada puede ser puesta a prueba directamente en relación con la Carta de Derechos por esta razón, y por la razón de que la Carta de Derechos se aplica a "toda la ley".
El término "ejecutivo" puede referirse a los funcionarios designados por partidos políticos que encabezan colectivamente el gobierno, ya sea a nivel nacional o provincial. A nivel nacional de gobierno, por ejemplo, el ejecutivo está formado por el presidente, el vicepresidente, los ministros y los viceministros. Según esta definición, "resulta difícil imaginar una conducta del 'ejecutivo' que no equivalga también a la conducta de un 'órgano del Estado' según la definición del artículo 239". [26]
La expresión "órgano del Estado" se define en el artículo 239 de la Constitución. En función de esta definición, la conducta de los órganos del Estado puede dividirse en tres categorías:
Se excluye específicamente de la definición a un tribunal o a un funcionario judicial.
La primera categoría se refiere a cualquier departamento o administración del Estado en las esferas de gobierno nacional, provincial o local. Cuando se lee en contexto, la implicación de esta disposición es que los departamentos estatales (o la administración) están obligados por la Carta de Derechos, ya sea que ejerzan un poder en términos de legislación o actúen en otra capacidad. Por lo tanto, los departamentos estatales estarán obligados por la Carta de Derechos cuando, por ejemplo, decidan si celebrarán contratos.
Al establecer que el ejercicio de un poder o el desempeño de una función en términos de la Constitución o de una constitución provincial equivale a la conducta de un órgano del Estado, el artículo 239 deja en claro que el ejercicio de los poderes ejecutivos constitucionales (anteriormente denominados "poderes de prerrogativa") puede ser cuestionado por su coherencia con la Declaración de Derechos.
Por último, un funcionario o una institución se califica como un "órgano del Estado" en términos del artículo 239 cuando ejerce un poder público o realiza una función pública en términos de legislación. Esta disposición significa, en primer lugar, que el funcionario o la institución deben derivar poderes de una ley o realizar una función en términos de una ley (en oposición a simplemente estar constituidos de conformidad con una ley, como lo son todas las empresas y corporaciones cerradas). En segundo lugar, significa que la naturaleza del poder o la función (y no la naturaleza del funcionario o la institución) debe ser "pública". La frase "poder público" se utiliza en el artículo 239 de la Constitución, pero no se define allí. Ha ganado amplia difusión en la jurisprudencia constitucional, pero rara vez se aventuran a definir o teorizar el concepto, "debido a su dificultad y abstracción". [27] El concepto se entiende mejor como si ocupara un terreno similar al concepto de "derecho público". Al igual que el derecho público, que opera en distinción con el derecho privado, el poder público opera "en una distinción necesaria pero a veces difusa con un poder opuesto: el privado". [27] Currie y De Waal proponen la siguiente comprensión del poder público:
El poder público es un poder con una dimensión estatal, ya sea porque deriva del Estado o porque hace lo que el Estado suele hacer: ejercer el poder de una manera general y pública. El término, por lo tanto, connota el uso de los poderes de regulación y coerción derivados legalmente del Estado. Debe distinguirse de los ejercicios de lo que puede llamarse poder privado, el ámbito de las obligaciones voluntarias.
Cuando los miembros del poder judicial (jueces y magistrados) actúan en calidad de jueces (es decir, cuando dirimen disputas jurídicas), están obligados a comportarse de un modo que cumpla con la Carta de Derechos. Algunas disposiciones de la Carta de Derechos, como el artículo 35(5), que prevé la exclusión de pruebas en determinadas circunstancias, están de hecho dirigidas específicamente a la conducta del poder judicial cuando preside juicios penales. Cuando los miembros del poder judicial realizan acciones administrativas, también están obligados a cumplir con el derecho de justicia administrativa del artículo 33.
La cuestión difícil es determinar hasta qué punto el poder judicial está obligado a cumplir las leyes. Toda decisión judicial puede considerarse parte del derecho consuetudinario y sumarse a él (a menos que sea revocada por un tribunal superior o por la legislatura). Si esto es así, "se puede argumentar que ningún tribunal puede dar efecto legal a una conducta privada que sea incompatible con la Carta de Derechos". [27] Esto significa que, a efectos prácticos, las personas privadas siempre estarán obligadas a cumplir la Carta de Derechos, porque no podrán solicitar la asistencia de los tribunales para hacer cumplir su conducta inconstitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional rechazó este argumento, sobre la base de que haría redundantes los apartados 2 y 3 del artículo 8. La Constitución de 1996 establece específicamente que los particulares están directamente vinculados por la Carta de Derechos en algunos casos, no en todos. Esto significa, en efecto, que las normas y principios del common law sólo pueden contrastarse directamente con la Carta de Derechos en la medida en que sean invocados por actores que están directamente vinculados por ella. Cuando un actor de ese tipo, privado o estatal, está vinculado, la Carta de Derechos se convierte en ley directamente aplicable que prevalece sobre el common law en la medida en que sea incompatible con ella. En las disputas entre particulares reguladas por el common law, la medida en que la Carta de Derechos se aplica a la conducta privada determina, por tanto, su alcance o aplicación directa al common law.
Al igual que su predecesora, la Constitución de 1996 prevé la aplicación vertical directa de la Carta de Derechos, pero, a diferencia de su predecesora, no se limita a esta forma de aplicación directa. El artículo 8(2) prevé claramente la aplicación directa de la Carta de Derechos en la relación horizontal en determinadas circunstancias y, por lo tanto, "apunta inequívocamente hacia una concepción mucho más amplia de la aplicación directa". Sin embargo, la Constitución de 1996 también permite, en el artículo 39(2) (como lo hizo la Constitución provisional en el artículo 35(3)), la aplicación indirecta de la Carta de Derechos en casos horizontales. La presencia del artículo 39(2), como afirmó Kentridge AJ, "proféticamente" [28] en Du Plessis v De Klerk , "hace que gran parte del debate vertical-horizontal sea irrelevante". Desde Du Plessis, los tribunales han abordado rutinariamente la cuestión del efecto de la Carta de Derechos en el derecho consuetudinario de manera indirecta. La invitación del artículo 8(2) -a aplicar los derechos directamente en situaciones horizontales- fue "desairada". [29]
Por un tiempo, por lo tanto, la horizontalidad directa, "esa innovación deliberada en la Constitución", amenazó "con convertirse en letra muerta". Como observan Iain Currie y Johan de Waal, "ciertamente, un atractivo de la aplicación indirecta era que los tribunales no tenían que enfrentarse a la opacidad y la aparente circularidad del artículo 8 (la Carta de Derechos debía aplicarse a los actores privados 'cuando fuera aplicable')". [30] Cualesquiera que fueran las razones, la horizontalidad indirecta proporcionaba la forma de aplicación por defecto mediante la cual los tribunales abordaban el common law. El problema con esto era que, además de volver "irrelevante" el artículo 8(2) de la Constitución, el "modelo de aplicación indirecta o, si se quiere, horizontalidad indirecta", como señaló Kentridge AJ en Du Plessis, "parece peculiarmente apropiado para un sistema judicial que, como en Alemania, separa la jurisdicción constitucional de la jurisdicción ordinaria". [31] Pero, en virtud de la Constitución de 1996, y en una alteración deliberada de la posición bajo la Constitución provisional, Sudáfrica ya no separa la jurisdicción constitucional de la jurisdicción ordinaria. Además, la aplicación indirecta sugiere que existe un cuerpo de derecho consuetudinario que está "conceptualmente separado de la Constitución, que ejerce una influencia mediadora entre los actores a los que se aplica y la Constitución. Esto", escriben Currie y De Waal, "es difícil de acomodar" [32] en el sistema constitucional remodelado en el que hay "sólo un sistema de derecho".
La cuestión de la aplicación directa fue resuelta definitivamente por la jueza O'Regan en Khumalo v Holomisa , "una decisión extremadamente significativa", [32] donde sostuvo que "el derecho a la libertad de expresión es de aplicación horizontal directa" a la ley de difamación. Por implicación y en principio, esa decisión se extiende a otras áreas del derecho privado. Este caso, el primer uso por parte del Tribunal Constitucional de las disposiciones de horizontalidad directa de la Constitución de 1996,
Podría interpretarse como el fin del largo reinado de la aplicación indirecta de la Carta de Derechos al derecho consuetudinario. Sostiene (aunque, hay que reconocerlo, no con esas mismas palabras) que la Carta de Derechos debe aplicarse directamente al derecho consuetudinario siempre que sea apropiado. En otras palabras, debería aplicarse directamente en muchos (quizás la mayoría) de los casos horizontales que anteriormente se han tratado como casos de aplicación indirecta (es decir, casos que involucran a litigantes privados que se basan en disposiciones del derecho consuetudinario). [32]
Khumalo , escribe Stu Woolman, "obligó a la Corte Constitucional a aceptar la proposición de que las normas de derecho consuetudinario —ya sea que fueran impugnadas en disputas entre el Estado y partes privadas o en disputas entre partes privadas— estaban sujetas a la aplicación directa de la Declaración de Derechos". [33]
Sin embargo, a pesar de Khumalo , la aplicación horizontal indirecta "ha demostrado ser extremadamente sólida y sigue siendo el método judicial preferido para tratar las reclamaciones de derechos en la dimensión horizontal". [32] [34] [35]
En su único otro encuentro con la horizontalidad directa, en Barkhuizen v Napier , el Tribunal Constitucional se negó a aplicar la Carta de Derechos directamente a una impugnación de una cláusula de limitación de tiempo en un contrato de seguro. Una compañía de seguros había rechazado una reclamación de seguro con el argumento de que, en el momento del accidente, el vehículo estaba siendo utilizado para fines comerciales, a pesar de que estaba asegurado solo para uso privado. Dos años después del rechazo de la reclamación, el asegurado emitió una citación contra la compañía de seguros por el monto asegurado. La citación fue respondida con una alegación especial de que una cláusula de la póliza de seguro exigía que cualquier citación se notificara dentro de los noventa días siguientes al rechazo de la reclamación. En su réplica, el asegurado argumentó que la cláusula que le exigía emitir una citación dentro de los noventa días constituía una violación del artículo 34 de la Constitución.
Esto dio al Tribunal Constitucional la oportunidad de considerar lo que denominó el "enfoque adecuado" para la determinación de la validez constitucional de las cláusulas contractuales celebradas entre partes privadas. El Tribunal Superior había considerado el asunto como un caso de aplicación directa del artículo 34 al contrato y había sostenido que la cláusula impugnada del contrato estaba en conflicto con el derecho. La cláusula, sostuvo, era una ley de aplicación general, porque estaba respaldada por el principio pacta sunt servanda. Este análisis permitió al Tribunal Superior considerar si la limitación del artículo 34 por el contrato era una limitación justificable del derecho. Se sostuvo que no lo era y la cláusula fue declarada inválida.
El Tribunal Constitucional expresó "graves dudas" sobre este enfoque, que implicaba "probar la validez de una cláusula contractual directamente en relación con una disposición de la Carta de Derechos". En cambio, el enfoque que normalmente se adoptaría implicaba una aplicación indirecta a través del principio de que los contratos que son contrarios al orden público son inaplicables. Este principio debe entenderse como "profundamente arraigado en nuestra Constitución y los valores que la sustentan". Esto significaba que
En la actualidad, la determinación de qué es el orden público y si una cláusula de un contrato es contraria al mismo se hará en función de los valores que sustentan nuestra democracia constitucional, tal como se expresan en las disposiciones de la Carta de Derechos. Por lo tanto, una cláusula de un contrato que sea contraria a los valores consagrados en nuestra Constitución es contraria al orden público y, por lo tanto, inaplicable [...]. Este enfoque deja espacio para que se aplique la doctrina de pacta sunt servanda, pero al mismo tiempo permite a los tribunales negarse a hacer cumplir las cláusulas contractuales que están en conflicto con los valores constitucionales, aunque las partes hayan dado su consentimiento a ellas.
La opinión de Currie y De Waal es que Barkhuizen "hace que el artículo 8(2) sea en gran medida nulo". [36] La Constitución se aplica a todas las leyes y, en el caso del common law ("la propia ley de los tribunales"), [37] el enfoque predeterminado de los tribunales es evaluar su constitucionalidad y desarrollarla cuando sea necesario mediante la metodología de aplicación indirecta que se establece a continuación. "La única razón restante" [38] para implementar la aplicación horizontal directa sería aprovechar la decisión de la Corte Suprema de Apelaciones en Afrox Healthcare v Strydom , en el sentido de que los tribunales en casos de aplicación directa no están obligados por las decisiones anteriores a 1994. Véase también a este respecto Barkhuizen v Napier (especialmente su consideración de pacta sunt servanda ) y Fraser v ABSA .
El artículo 39(2) de la Constitución dispone que "al interpretar cualquier legislación y al desarrollar el common law o el derecho consuetudinario, todo tribunal o foro debe promover el espíritu, el propósito y los objetivos de la Carta de Derechos". Esto da lugar a la llamada aplicación indirecta de la Carta de Derechos, en la que esta no se utiliza para determinar la constitucionalidad de alguna conducta o ley impugnada, sino que se utiliza para interpretar y desarrollar la ley estatutaria y el common law que es aplicable a la disputa. En el enfoque indirecto, la influencia de la Carta de Derechos se ve mediada, por tanto, por esas otras leyes. Debido al principio de evitación, un tribunal generalmente aplicará la Carta de Derechos "indirectamente" antes de, si es necesario, aplicarla "directamente", de modo que, cuando sea posible, las disputas jurídicas se decidirán en términos de principios y normas existentes (aunque correctamente interpretados o desarrollados con referencia a valores constitucionales).
El artículo 39(2) tiene implicaciones de largo alcance para la interpretación de las leyes . Según Investigating Directorate: Serious Economic Offences v Hyundai Motors , "todas las leyes deben interpretarse a través del prisma de la Carta de Derechos", incluidos los valores constitucionales fundamentales del artículo 1, en el "espíritu de transición y transformación [que] caracteriza a la empresa constitucional en su conjunto". [ii] : 21–22 Una consecuencia de este enfoque es que, en cualquier caso en el que sea posible más de una interpretación de una disposición legal, el tribunal debe preferir la interpretación que "mejor" promueva la Carta de Derechos. [iii] : 84 Por lo tanto, las disputas sobre la constitucionalidad de la legislación pueden resolverse si el estado puede demostrar que existe una lectura constitucionalmente compatible de la ley.
En lo que respecta al common law, el principio sustenta la práctica habitual de los tribunales de desarrollar el common law de conformidad con la Carta de Derechos (aplicación indirecta) en lugar de evaluar si el common law está en conflicto con la Carta de Derechos (aplicación directa). Como ya se ha dicho, la legislación se aborda interpretándola primero teniendo en cuenta la Constitución, antes de aplicarla directamente (y de determinar su inconstitucionalidad). En el caso del common law, el enfoque es similar pero no idéntico; la diferencia radica en los poderes correctivos de los tribunales. Si se determina que la legislación impugnada limita un derecho y si la limitación no satisface el criterio de justificación del artículo 36, el tribunal proporciona un remedio declarando que la legislación es inconstitucional y, cuando sea posible, mejorando el defecto constitucional mediante la interpretación de una separación ficticia o real. "En tal caso", según el Juez Moseneke en S v Thebus , "la responsabilidad y el poder de abordar las consecuencias de la declaración de invalidez no reside en los tribunales, sino, preeminentemente, en la autoridad legislativa". El Tribunal Constitucional fue unánime en esta cuestión.
Una ley inconstitucional se vuelve inválida en el momento en que la Constitución entra en vigor. Este es el efecto de la cláusula de supremacía de la Constitución : toda ley y conducta incompatible con la Constitución es invalidada por ella. Al emitir una orden de invalidez, un tribunal simplemente declara inválido lo que ya ha sido invalidado por la Constitución. Esto significa que una ley inconstitucional vigente en el momento de la entrada en vigor de la Constitución provisional queda invalidada por la Constitución provisional con efecto a partir del 27 de abril de 1994: "Si la ley es impugnada en un litigio iniciado durante el período de vigencia de la Constitución de 1996, la invalidez de la ley debe evaluarse en términos de la Constitución provisional". [39]
La doctrina descrita anteriormente se conoce como "invalidez constitucional objetiva". Significa que un solicitante siempre tendrá la opción de elegir entre la Constitución provisional y la de 1996 cuando impugne leyes del antiguo orden (anteriores a 1994). En otras palabras, "nada impide que un solicitante cuya causa de acción surgió después de la entrada en vigor de la Constitución de 1996 argumente que una ley del antiguo orden fue invalidada por la Constitución provisional". [39] Por ejemplo, en Prince v President, Cape Law Society , el Tribunal Constitucional sostuvo, en un litigio interpuesto en virtud de la Constitución de 1996, que el requisito de la Ley del Tribunal Supremo [40] de que once jueces de apelación se reunieran en casos en los que se cuestionara la validez de una ley del Parlamento era incompatible con la Constitución provisional. Según el Tribunal Constitucional, el requisito de quórum de la Ley del Tribunal Supremo estaba en conflicto con la Constitución provisional, que disponía expresamente que la División de Apelaciones carecía de jurisdicción para investigar la validez constitucional de la legislación. En la medida en que la Ley del Tribunal Supremo disponía que la División de Apelaciones tenía jurisdicción para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes del Parlamento, era inválida. Además, había sido inválida desde el momento en que entró en vigor la Constitución provisional, el 27 de abril de 1994.
"Claramente", escriben Currie y De Waal, "no hay dificultad con la aplicación de la regla en Prince si la Constitución provisional y la Constitución de 1996 contienen disposiciones sustancialmente idénticas". [39] Si la ley vigente en el momento de entrada en vigor de la Constitución provisional viola esa Constitución, es inválida a partir del 27 de abril de 1994 y seguirá siendo una violación inválida de la Constitución de 1996, a pesar de la derogación de la Constitución provisional por su sucesora. Prince , sin embargo, se enfrenta a la situación de una ley invalidada por una disposición de la Constitución provisional que no tiene equivalente en su sucesora. La Constitución de 1996 otorgó a la SCA la jurisdicción constitucional que se le había negado en virtud de la Constitución provisional, incluida la jurisdicción para decidir sobre la validez constitucional de las leyes del Parlamento . Esto significa que se resucitó el artículo 12(1)(b), como declaró el Tribunal Constitucional:
Una vez que el artículo 12(1)(b) se volvió inválido debido a su inconsistencia con la Constitución provisional, no podía ser validado simplemente por el hecho de que bajo la Constitución la SCA ahora tiene jurisdicción constitucional. El artículo 168(2) de la Constitución que estipula que el quórum de la SCA será determinado por una ley del Parlamento debe por lo tanto, en ausencia de la condición del artículo 12(1)(b), referirse, en la actualidad, al artículo 12(1) de la Ley de la Corte Suprema que determina que el quórum ordinario de esa Corte será de cinco jueces. Este resultado es consistente con el nuevo orden constitucional. El artículo 12(1)(b) de la Ley de la Corte Suprema fue promulgado en una época en que la SCA era el tribunal de apelación más alto. Ese ya no es el caso. Sus decisiones sobre la constitucionalidad de una ley del Parlamento o la conducta del Presidente no tienen fuerza ni efecto a menos que sean confirmadas por este Tribunal. Sus poderes a este respecto no son, por lo tanto, diferentes de los conferidos al Tribunal Superior.
Currie y De Waal critican esta explicación como "evasiva" y "poco clara". [39] A pesar de ello, "es probablemente seguro decir que, como regla general, una ley invalidada por la Constitución provisional sigue siendo inválida después de su derogación, a pesar de cualquier diferencia sustancial que pueda haber entre las disposiciones de las dos Constituciones". Ésta, sostienen, es "la implicación lógica" del punto 2 del Anexo 6 de la Constitución de 1996: "Toda ley que estaba en vigor cuando entró en vigor la nueva Constitución, continúa en vigor". La derogación de la Constitución provisional no la priva del efecto jurídico que tenía mientras estaba en vigor. Uno de los efectos fue la invalidación automática de toda ley incompatible. Por tanto, dicha ley no está en vigor en el momento de la transición a la Constitución de 1996 y no puede ser resucitada por ella.
"Cuando la Constitución provisional es más protectora que la final", observan Currie y De Waal, "las implicaciones del caso Prince pueden ser significativas". [41] Por ejemplo, un solicitante puede optar por atacar una ley del viejo orden por inconsistencia con el derecho a la libertad de actividad económica, [42] en lugar de confiar en el derecho más restringido a la libertad profesional. [43]
"Lógicamente hablando", [41] la doctrina de invalidez objetiva significa que en el caso de legislación del antiguo orden, la invalidez debe evaluarse primero en términos de la Constitución provisional, a pesar de que la causa de la acción pueda haber surgido durante la operación de la Constitución de 1996. "Esto, sin embargo, no sucede en la práctica". [41] En Ex parte Women's Legal Centre: In re Moise v Greater Germiston Transitional Local Council (Moise II) , el tribunal se ocupó de una solicitud para modificar la orden que había emitido anteriormente, en Moise v Greater Germiston Transitional Local Council (Moise I) . En Moise I, el tribunal había confirmado la declaración de invalidez por un Tribunal Superior de la sección 2(1)(a) de la Ley de prescripción de procedimientos legales (autoridades provinciales y locales). [44] El argumento planteado por los solicitantes en Moise II fue que la Ley de prescripción era legislación preconstitucional. El Tribunal Superior consideró que se trataba de una violación del derecho de acceso a los tribunales del artículo 34 de la Constitución de 1996. El artículo 22 de la Constitución provisional también contenía un derecho de acceso a los tribunales en todos los aspectos pertinentes idéntico al del artículo 34: "Por lo tanto, a la luz de la decisión Prince , se habría esperado que el apartado hubiera perdido su validez al momento de entrar en vigor la Constitución provisional". [45]
El Tribunal Constitucional desestimó la solicitud de enmienda sobre la base de que la compatibilidad de la Ley de prescripción con la Constitución provisional no había sido planteada ni debatida en el Tribunal Superior: "Podría argumentarse, y si se plantea adecuadamente, que un tribunal debería considerar si una ley debería ser declarada [inválida] con referencia a la Constitución provisional si sobrevive a un desafío en virtud de la Constitución de 1996". [41]
Las reglas y principios enunciados anteriormente se aplican a la Carta de Derechos y no a las demás disposiciones de la Constitución.
Ni la Constitución provisional ni la de 1996 tienen efecto retroactivo. Una ley es retroactiva si establece que, en una fecha pasada, se considerará que la ley era lo que no era, de modo que invalide lo que era válido anteriormente o viceversa. Ni la Constitución provisional ni la de 1996 tienen efecto retroactivo de modo que invaliden las acciones tomadas en virtud de leyes vigentes en ese momento, incluso si esas leyes eran contrarias a los derechos fundamentales. El corolario también es válido: la Constitución no puede validar retroactivamente acciones que eran ilegales en términos de la ley anterior a 1994. Además, la Constitución no interfiere con los derechos que se habían conferido antes de su entrada en vigor.
La regla de que la Constitución no se aplica retroactivamente afecta las impugnaciones de violaciones de los derechos humanos que ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Constitución. Dicho de otro modo, la regla significa que un litigante sólo puede solicitar amparo constitucional por una violación de los derechos humanos por conducta que ocurrió después de la entrada en vigor de la Constitución. Como ya se ha dicho, la implicación de la doctrina de la invalidez constitucional objetiva es que en la fecha de entrada en vigor de la Constitución, las leyes que son incompatibles con ella dejan de tener efecto jurídico. Pero esto no significa que los actos realizados y las cosas realizadas en virtud de esas leyes (inconstitucionales) antes de que la Constitución entrara en vigor también sean inválidos. Como la Constitución no opera retroactivamente, siguen siendo válidas. Un demandante que se queje de tales acciones no podrá impugnar la constitucionalidad de las leyes habilitantes. La validez constitucional de la ley habilitante se vuelve irrelevante ya que la conducta autorizada por la ley sigue siendo válida.
La regla de no retroactividad sólo limita el "alcance" de la Carta de Derechos. En otras palabras, cubre sólo la aplicación directa de la Carta de Derechos; no impide que los tribunales apliquen la Carta de Derechos indirectamente a la ley cuando desarrollan el common law o interpretan una ley, incluso si la disputa surgió antes de la entrada en vigor de la Constitución. Esto se debe a que el desarrollo postconstitucional del common law, o la interpretación de las leyes con referencia a la Constitución, no da como resultado que la Constitución funcione retroactivamente. "A veces se dice", señaló el tribunal en Du Plessis v De Klerk , "que la 'ley hecha por el juez' es retroactiva en su funcionamiento". [46] Currie y De Waal sostienen que "siempre" es así. [47] Debe agregarse, sin embargo, que el Tribunal Constitucional no ha decidido explícitamente que la regla de no retroactividad no se aplica a la aplicación indirecta de la Carta de Derechos.
En Du Plessis v De Kierk , el Tribunal Constitucional "dejó abierta" [48] la cuestión de si un litigante podía invocar el artículo 35(3) de la Constitución provisional en relación con una demanda basada en el derecho consuetudinario que surgiera antes de la fecha de entrada en vigor de la Constitución provisional. Sin embargo, Kentridge AJ señaló que "puede ser que se considere adecuada una operación puramente prospectiva de un cambio en el derecho consuetudinario cuando resulte de la aplicación de una disposición constitucional que no tenga en sí misma una operación retroactiva". [49]
Sin embargo, en Gardener v Whitaker , Kentridge AJ "parecía aprobar la aplicación indirecta de la Carta de Derechos a la ley de difamación" en relación con la supuesta difamación que tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la Constitución provisional. 04 De manera similar, en Key v Attorney-General se había completado una búsqueda e incautación de documentos antes de que entrara en vigor la Constitución provisional. Esto significaba que las disposiciones legales que autorizaban la búsqueda e incautación no podían ser atacadas como violaciones de la Constitución. Kriegler J, no obstante, afirmó que si la prueba obtenida mediante la búsqueda e incautación se presentaba en un proceso penal contra el solicitante, tendría derecho a plantear objeciones basadas en la Constitución a su admisibilidad. Si bien la regla de no retroactividad impedía al solicitante en Key impugnar las disposiciones de la Ley de Investigación de Delitos Económicos Graves [50] antes o durante el juicio, se podía desarrollar una discreción para excluir pruebas que de otro modo serían admisibles mediante la aplicación indirecta de la Carta de Derechos.
En Masiya v Director of Public Prosecutions [51] , el Tribunal Constitucional aceptó que las consecuencias retroactivas se derivarían ordinariamente del desarrollo del derecho consuetudinario en términos del artículo 39(2) de la Constitución. Sin embargo, sostuvo que, en vista de los hechos excepcionales en cuestión (el desarrollo de la definición de violación en el derecho consuetudinario para incluir la violación anal de una mujer), el desarrollo retroactivo violaría el principio de legalidad. La legalidad, señaló el tribunal, incluía el principio de previsibilidad. Las reglas del derecho penal tenían que ser claras para que las personas supieran qué conducta está proscrita por la ley. En consecuencia, se sostuvo que la definición se aplicaba únicamente a la conducta que tenía lugar después de la sentencia.
Los procedimientos judiciales iniciados antes de la entrada en vigor de la Constitución provisional o de 1996, pero que aún no habían finalizado cuando entraron en vigor dichas Constituciones, se rigen por el punto 17 del Anexo 6, que dispone que los procedimientos judiciales iniciados antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1996, pero después de la entrada en vigor de la Constitución provisional, deben resolverse de conformidad con la Constitución provisional, a menos que los intereses de la justicia exijan otra cosa. Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Constitución provisional deben tramitarse de conformidad con la ley vigente en ese momento, a menos que los intereses de la justicia exijan otra cosa.
"Una de las limitaciones más importantes" [52] al poder de desarrollar el common law mediante la aplicación indirecta de la Constitución es la doctrina del stare decisis. En Govender v Minister of Safety and Security se sostuvo que el artículo 49(1)(b) de la Ley de Procedimiento Penal no era inconstitucional, pero, en una decisión posterior, el Tribunal Superior de Transkei, en S v Walters , confrontado con el precedente de la decisión de la SCA en Govender, sostuvo que no tenía que seguirlo. Las decisiones de los tribunales de apelación sobre la validez constitucional de la legislación, según Jafta AJP, "están al mismo nivel" que las decisiones del Tribunal Superior. La razón es que ambas decisiones no tenían fuerza a menos que fueran confirmadas por el Tribunal Constitucional. Dado que, en opinión de Jafta AJP, la decisión de la SCA sobre el artículo 49(1)(b) en Govender era claramente errónea, el Tribunal Superior no tenía que seguirla. El inciso fue anulado en la medida en que permitía el uso de la fuerza para impedir que un sospechoso huyera.
El enfoque del Tribunal Superior sobre la cuestión fue repudiado por el Tribunal Constitucional en el procedimiento de confirmación:
El tribunal de primera instancia en el presente asunto estaba obligado a atenerse a la interpretación que la SCA hizo del artículo 49 en el caso Govender . El juez estaba obligado a abordar el caso que tenía ante sí partiendo de la base de que dicha interpretación era correcta, por mucho que personalmente pudiera haber tenido sus dudas al respecto. Los tribunales superiores están obligados a seguir las interpretaciones jurídicas de la SCA, ya se relacionen con cuestiones constitucionales o con otras cuestiones, y siguen estando obligados a menos que la propia SCA decida lo contrario o [... el Tribunal Constitucional] lo haga con respecto a una cuestión constitucional.
Pero esta decisión, enfatizó el Juez Kriegler, se aplicaba solamente al efecto vinculante de las decisiones de tribunales superiores "dictadas después del advenimiento del régimen constitucional y en cumplimiento de los requisitos de la sección 39 de la Constitución". No se decidió el alcance de la aplicación del stare decisis a las decisiones anteriores a 1994 (si es que esto es lo que significa "el advenimiento del régimen constitucional") y a las aplicaciones directas de la Constitución.
La decisión posterior de la Corte Suprema de Apelaciones en Afrox v Strydom "llena el vacío dejado por el Tribunal Constitucional". [53] En cuanto al efecto vinculante de la autoridad preconstitucional del tribunal de apelación, pueden surgir tres situaciones distintas:
Currie y De Waal reunieron a Afrox y Walters de la siguiente manera:
La distinción entre aplicación directa e indirecta es, por lo tanto, "crucial para el impacto de la decisión Afrox ". [55] La sección 39(2), sostiene la SCA, no autoriza a los tribunales inferiores a apartarse de una autoridad superior, ya sea pre o postconstitucional. La subsección debe leerse junto con la sección 173, que reconoce la jurisdicción inherente de los Tribunales Superiores para desarrollar el common law. Es ese poder el que se ejerce cuando los tribunales desarrollan el common law de conformidad con la sección 39(2). Pero el poder siempre ha estado limitado por la doctrina del stare decisis: "No hay nada que indique que la Constitución haya cambiado esto". [55]
Las decisiones Afrox y Walters han sido fuertemente criticadas. Sin embargo, hay "una omisión significativa en la decisión Afrox ". [55] La LCA en Afrox "parece limitarse únicamente al primer tipo de aplicación indirecta" -el desarrollo del common law-, descuidando la interpretación estatutaria en línea con el espíritu de la Carta de Derechos. [55] Esto puede interpretarse como que "los Tribunales Superiores posteriores a Afrox todavía poseen la jurisdicción para apartarse de las interpretaciones estatutarias preconstitucionales de la AD". [56] Currie y De Waal sostienen que "gran parte también depende de la distinción entre aplicación directa e indirecta". [55]
"Si bien es obvio", escriben Currie y De Waal, "que la Constitución se aplica en todo el territorio nacional, es menos obvio si tiene alguna aplicación extraterritorial". [57] La cuestión fue examinada por el Tribunal Constitucional en Kaunda v President of the Republic of South Africa . El caso surgió de un incidente en el que los demandantes, todos ciudadanos sudafricanos, habían sido arrestados en Zimbabwe acusados de haber conspirado para dar un golpe de Estado en Guinea Ecuatorial. Los demandantes buscaban una reparación en forma de una orden que ordenara al gobierno sudafricano que solicitara garantías de los gobiernos de Zimbabwe y Guinea Ecuatorial de que no se impondría a los demandantes la pena de muerte. La base de la solicitud era la afirmación de que los derechos constitucionales de los demandantes a un juicio justo, a la dignidad, a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona estaban siendo violados en Zimbabwe, y era probable que fueran violados si eran extraditados a Guinea Ecuatorial. El deber del Estado de proteger los derechos de los demandantes (derivado del artículo 7(2)) exigía que se les proporcionara protección diplomática.
El Tribunal Supremo Chaskalson sostuvo que este argumento exigía la aceptación de la proposición de que "los derechos que tienen los nacionales en virtud de nuestra Constitución les son aplicables cuando se encuentran fuera de Sudáfrica, o que el Estado tiene la obligación, en virtud del artículo 7(2), de 'respetar, proteger, promover y cumplir' los derechos de la Carta de Derechos que se extienden más allá de sus fronteras". Según el tribunal, en la medida en que la Constitución proporciona el marco para el gobierno de Sudáfrica, está limitada territorialmente y no tiene aplicación más allá de las fronteras de la República. En cuanto a la Carta de Derechos, aunque los extranjeros tienen derecho a exigir al Estado sudafricano que respete, proteja y promueva sus derechos, pierden el beneficio de esa protección cuando abandonan el territorio nacional. El argumento del solicitante, en el sentido de que el artículo 7(2) impone al Estado una obligación más amplia de respetar, proteger y promover los derechos de los sudafricanos cuando se encuentran en países extranjeros, fue rechazado. Los titulares de los derechos de la Carta de Derechos son las personas que se encuentran en Sudáfrica. La Carta de Derechos no tiene aplicación general más allá del territorio nacional.
El artículo 7(1) no se ocupa de la oposición, sino de la definición de la clase de beneficiarios de los derechos de la Carta de Derechos. Por lo tanto, no impide que un litigante extranjero que tenga un interés protegible en este país intente proteger ese interés ante un tribunal sudafricano.