En derecho penal , el consentimiento puede utilizarse como excusa y evitar que el acusado incurra en responsabilidad por lo hecho. [1]
Una defensa contra la responsabilidad penal puede surgir cuando un acusado puede argumentar que, debido al consentimiento, no hubo delito (por ejemplo, argumentando que se dio permiso para usar un automóvil, por lo que no fue un robo ni se lo sustrajo sin el consentimiento del propietario ). Pero el orden público requiere que los tribunales establezcan límites sobre el grado en que los ciudadanos pueden dar su consentimiento o están obligados por el consentimiento aparente dado.
Como aplicación de la ley parens patriae , por ejemplo, los menores no pueden consentir tener relaciones sexuales antes de una edad específica, aunque el caso particular de violación legal pueda ser un delito "sin víctimas". En el caso de los adultos , se imponen límites similares a su capacidad cuando el estado considera que la cuestión es de suficiente importancia. Así, por ejemplo, una persona domiciliada en un estado de derecho común no puede dar su consentimiento y crear un segundo matrimonio válido . La segunda ceremonia no hará más que exponer al futuro cónyuge a una acusación de bigamia . De manera similar, no se puede dar consentimiento para una relación incestuosa ni para relaciones que expongan a una de las partes a una violencia excesiva (por ejemplo, la mayoría de los estados tienen una regla según la cual un marido abusivo puede ser procesado incluso si la esposa no coopera y da evidencia para refutar la defensa del marido de que la esposa consintió).
En el derecho inglés, la Ley de Delitos Sexuales de 2003 elimina el elemento del consentimiento del actus reus de muchos delitos, de modo que solo es necesario probar el acto en sí y la edad u otras restricciones, entre ellas:
niños menores de 16 años en general, y menores de 18 años si tienen relaciones sexuales con personas en posición de confianza o con familiares mayores de 18 años; y personas con un trastorno mental que impida la elección que sean inducidas, amenazadas o engañadas, o que tengan relaciones sexuales con trabajadores de atención.
La mayoría de los estados tienen leyes que penalizan las declaraciones falsas , los engaños y el fraude . Se trata de situaciones en las que una víctima puede haber dado un consentimiento aparente para desprenderse de la propiedad o posesión de dinero y/o bienes, o para sufrir una pérdida en general, pero este consentimiento se considera viciado por la deshonestidad de la persona que hace las declaraciones falsas. Por lo tanto, si bien el derecho penal no suele ser un medio para eludir las obligaciones civiles, los tribunales penales pueden ofrecer cierta ayuda a los crédulos devolviéndoles sus bienes o dictando órdenes de indemnización.
El problema siempre ha sido decidir en qué nivel el consentimiento de la víctima se vuelve ineficaz. Históricamente en el Reino Unido, la defensa se denegaba cuando las lesiones causadas equivalían a una mutilación (según Hawkins' Pleas of the Crown (8th ed.) 1824). En R v Donovan (1934) AER 207, el juez Swift afirmó la regla general de que:
Ninguna persona puede autorizar a otra a cometer un delito, si (el jurado) estuvo convencido de que los golpes dados... probablemente o tenían la intención de causar daño corporal... deberían condenar... sólo si no estaban tan convencidos (era) necesario considerar la cuestión adicional de si la fiscalía había negado el consentimiento.
Sin embargo, el consentimiento es válido en una variedad de circunstancias, incluidos los deportes de contacto (como el boxeo o las artes marciales mixtas ), así como los tatuajes y las perforaciones. Pero en el contexto del sadomasoquismo, Lord Mustill en R v Brown (1993) [2] ha establecido el nivel justo por debajo del daño corporal real . R v Wilson (1996), que involucraba un caso en el que un esposo marcó las nalgas de su esposa, sostuvo que el consentimiento puede ser una defensa válida. El acto se consideró comparable al tatuaje, mientras que Brown lo aplicó específicamente al sadomasoquismo . [3]
La cuestión del consentimiento en el curso de una actividad sexual sadomasoquista fue analizada en R v Stein (2007), un caso en el que un participante murió como resultado de ser amordazado. El tribunal sostuvo que, incluso si la víctima había consentido a ser sujetada y amordazada, su consentimiento era inválido porque no tenía forma de comunicar su retractación una vez que la mordaza estaba en su boca. [4]
En el caso del sadomasoquismo, R v Boyea (1992) 156 JPR 505 fue otra aplicación del ratio decidendi en Donovan , según el cual incluso si ella hubiera consentido realmente a sufrir lesiones al permitir que el acusado le metiera la mano en la vagina y la retorciera, causándole lesiones internas y externas en la vagina y hematomas en el pubis, el consentimiento de la mujer (si lo hubo) habría sido irrelevante. El tribunal tomó nota judicial del cambio en las actitudes sociales hacia los asuntos sexuales, pero "la magnitud de la violencia infligida... fue mucho más allá del riesgo de lesiones menores a las que, si ella hubiera dado su consentimiento, su consentimiento habría sido una defensa". En R v Brown , la Cámara de los Lores rechazó la defensa por motivos de orden público (véase más adelante). Esta es una aplicación de la regla general de que, una vez que se ha establecido un actus reus con un mens rea apropiado , no se puede admitir ninguna defensa, pero se puede admitir la prueba para atenuar la sentencia .
Esta decisión fue confirmada por el TEDH en el caso Laskey v United Kingdom (1997) 24 EHRR 39 sobre la base de que, aunque la acusación podría haber constituido una injerencia en la vida privada de los implicados, estaba justificada para la protección de la salud pública. En el caso R v Emmett (no publicado, 18 de junio de 1999), como parte de su actividad sexual consentida, la mujer permitió que su pareja le cubriera la cabeza con una bolsa de plástico, atándola firmemente al cuello. En otra ocasión, ella aceptó que él pudiera verter combustible de un encendedor sobre sus pechos y prenderle fuego. En la primera ocasión, estuvo en peligro de muerte y perdió el conocimiento. En la segunda, sufrió quemaduras, que se infectaron. El tribunal aplicó la sentencia Brown y dictaminó que el consentimiento de la mujer a estos eventos no constituía una defensa para su pareja.
Por lo tanto, la regla general es que la violencia que implica la inflicción deliberada e intencional de daño corporal es y sigue siendo ilegal a pesar de que su propósito sea la satisfacción sexual de uno o ambos participantes. A pesar de sus connotaciones sexuales, estos casos se consideran delitos violentos y no es excusa que uno de los miembros de la pareja consienta.
Maouloud Baby v. State of Maryland fue un caso de 2007 en el Tribunal de Apelaciones de Maryland , el tribunal más alto del estado, que determinó que una persona puede retirar el consentimiento sexual después de haberlo dado, y que la continuación de la actividad sexual después de la retirada del consentimiento constituye una violación. [5]
La enfermedad de Alzheimer o discapacidades similares pueden provocar que una persona no pueda dar su consentimiento legal para tener relaciones sexuales incluso con su cónyuge. [6]
De acuerdo con la regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba (publicadas en 2002) de la Corte Penal Internacional (que decide sobre los conflictos militares entre Estados), en casos de violencia sexual : [7] : 24–25
a. El consentimiento no puede inferirse por razón de las palabras o la conducta de una víctima cuando la fuerza, la amenaza de fuerza, la coerción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo socavaron la capacidad de la víctima para dar su consentimiento voluntario y genuino;
b. El consentimiento no puede inferirse por razón de las palabras o la conducta de una víctima cuando esta es incapaz de dar su consentimiento genuino
En Australia , si la pareja sexual estaba dormida, inconsciente o un jurado decide que la denunciante no pudo dar su consentimiento, el contacto sexual se considera violación. En Nueva Gales del Sur, Victoria, Australia del Sur, Tasmania y el Territorio del Norte, no es posible el consentimiento cuando la denunciante estaba dormida o inconsciente. En Victoria, Australia del Sur, Tasmania y el Territorio del Norte, no hay consentimiento cuando la denunciante está tan afectada por el alcohol u otras drogas que "es incapaz de aceptar libremente" la actividad sexual. En el Territorio de la Capital Australiana, el efecto del alcohol u otras drogas está menos calificado; no hay consentimiento si es causado por "el efecto de un licor embriagante, una droga o un anestésico". En Nueva Gales del Sur, puede no haber consentimiento cuando la denunciante estaba "sustancialmente intoxicada por alcohol o cualquier droga". Esta formulación adopta la opinión expresada en el informe de 2010 Violencia familiar: una respuesta jurídica nacional del Grupo de trabajo sobre delitos sexuales y justicia penal y la Comisión de reforma jurídica australiana de que el grado de intoxicación y si era tal que una persona era "incapaz de dar su consentimiento" son cuestiones que competen al jurado. [8]
En R v Clarence (1888) 22 QBD 23, en un momento en que el acusado sabía que sufría una enfermedad venérea, tuvo relaciones sexuales y le comunicó la enfermedad a su esposa. Si ella hubiera estado al tanto, no habría tenido relaciones sexuales. El acusado fue condenado por infligir lesiones corporales graves en contravención del artículo 20 de la Ley de Delitos contra la Persona de 1861. En apelación, la condena fue anulada. El juez Willis dijo "... que el consentimiento obtenido mediante fraude no es consentimiento en absoluto no es cierto como proposición general ni de hecho ni de derecho".
El juez Stephens había dicho (pág. 44) "... los únicos tipos de fraude que hasta ahora destruyen el efecto del consentimiento de una mujer hasta el punto de convertir una relación consentida de hecho en una violación son los fraudes en cuanto a la naturaleza del acto en sí, o en cuanto a la identidad de la persona que realiza el acto. El consentimiento en tales casos no existe en absoluto porque el acto consentido no es el acto realizado. Hasta hace poco, el caso nunca había sido impugnado, pero su situación actual se complicó por las suposiciones entonces generales de que la "inflicción" requería algún acto de violencia, y que no se podían infligir lesiones no físicas y, por lo tanto, estaban fuera del alcance de la Ley de Delitos contra la Persona.
Ahora bien, la sentencia en R v Chan-Fook [1994] 1 WLR 689, que sostuvo que las lesiones psiquiátricas podían ser daños corporales reales , ha sido confirmada por la Cámara de los Lores en R v Burstow , R v Ireland [1998] 1 Cr App R 177. Estos casos anulan la ratio decidendi implícita de Clarence de que las lesiones no físicas pueden ser lesiones dentro del alcance de la Ley de Delitos contra la Persona y sin necesidad de probar una aplicación física de la violencia, Lord Steyn describiendo a Clarence como una "autoridad problemática" y, en el contexto específico del significado de "infligir" en la sección 20, dijo expresamente que Clarence "ya no ayuda".
Esto dejó abierta la cuestión del fraude. En R v Linekar [1995] QB 250, una prostituta declaró que no habría consentido a tener relaciones sexuales si hubiera sabido que su cliente no tenía intención de pagar, pero no hubo consentimiento inducido por fraude en cuanto a la naturaleza de la actividad, ni tampoco era relevante la identidad del cliente.
En R v Richardson [1998] 2 Cr App R 200, la paciente creía que estaba recibiendo un tratamiento dental que de otro modo habría dado lugar a una agresión que habría ocasionado daños corporales reales, por parte de un dentista que, de hecho, había sido eliminado del registro. El Tribunal sostuvo que la identidad de la demandada no era una característica que, en ese caso, impidiera que la paciente diera su consentimiento. En R v Navid Tabassum (mayo de 2000). [9] Las tres mujeres demandantes aceptaron que el apelante les mostrara cómo examinarse sus propios senos. Eso implicaba que el apelante, él mismo, palpara los senos de dos de las mujeres y utilizara un estetoscopio debajo del sujetador de la tercera mujer. Cada una de las tres mujeres dijo que solo habían dado su consentimiento porque pensaban que el apelante tenía calificaciones médicas o capacitación relevante. Él no tenía ninguna de las dos. No había evidencia de ningún motivo sexual. Fue condenado sobre la base de que los denunciantes sólo habían consentido actos de naturaleza médica y no una conducta indecente, es decir, hubo consentimiento a la naturaleza del acto pero no a su calidad.
En R v Cort [2003] 3 WLR 1300, un caso de secuestro, los demandantes habían consentido a viajar en coche, pero no a ser secuestrados. Querían transporte, no secuestro. El secuestro puede establecerse mediante el secuestro mediante fraude. "Es difícil ver cómo alguien podría consentir eso una vez que se ha establecido el fraude. La 'naturaleza' del acto en este caso es, por tanto, llevarse a la demandante mediante fraude. La demandante no consintió ese hecho. Todo lo que consintió fue un viaje en coche, lo que en sí mismo es irrelevante para el delito y es algo diferente de lo que se le imputa al Sr. Cort".
Un artículo publicado en el sitio web The Student Lawyer examinó la base del fraude como fundamento para negar el consentimiento, en el contexto de la decisión de no acusar a los agentes implicados en el escándalo de las relaciones entre agentes encubiertos de policía en el Reino Unido . Concluyó que los problemas que podrían surgir si se tratara de una base legal para negar el consentimiento podrían ser mucho más amplios de lo que se podría pensar en un principio. Entre los ejemplos que dio el autor se incluyen los siguientes: [10]
Andrew tiene una aventura en secreto, pero se lo niega a su esposa; más tarde tienen relaciones sexuales; Barney exagera su éxito financiero y finge que le gusta la misma música y las mismas películas que su cita para impresionarla; más tarde tienen relaciones sexuales; Charlie se tiñe el pelo y finge tener unos 30 años en un sitio web de citas cuando en realidad tiene unos 50; más tarde tiene relaciones sexuales con alguien que conoce en línea; Derek no es feliz en su matrimonio y está considerando si dejar a su esposa; no menciona sus dudas antes de tener relaciones sexuales. En cada caso, sus parejas sexuales no habrían dado su consentimiento si hubieran sabido la verdad y se podría esperar que una persona razonable se diera cuenta de esto.
En 1998, el Ministerio del Interior publicó un documento de consulta titulado Violencia: reforma de la Ley de delitos contra la persona de 1861, en el que rechazaba la recomendación de la Comisión Jurídica de que se tipificaran como delitos los casos de transmisión intencionada o imprudente de enfermedades. El Gobierno "[estaba] particularmente preocupado por que la ley no pareciera discriminar a quienes son VIH positivos, tienen SIDA o hepatitis viral o son portadores de cualquier tipo de enfermedad". Sin embargo, aceptó que la sociedad debería tener sanciones penales para aplicarlas contra los "actos malvados", y que esto podría incluir a las personas que transmiten enfermedades que causan enfermedades graves a otras personas con la intención de causarles ese daño, y agregó que "esto tiene por objeto lograr un equilibrio sensato entre permitir que se castiguen actos intencionales muy graves y no hacer que las personas sean responsables de un procesamiento por actos no intencionados o imprudentes o por la transmisión de enfermedades menores" (véanse los párrafos 3.13 a 318).
En 2000, el gobierno repitió esa opinión en una consulta relacionada con la ley sobre homicidio involuntario : "El gobierno sigue totalmente comprometido con este enfoque". Esto se ha considerado desde entonces en R. v. Dica, que trata de la transmisión del VIH , sosteniendo que no era necesario probar que la transmisión había implicado una agresión para "infligir" la enfermedad. La sentencia rechaza la norma en Clarence por estar contaminada por la entonces presunción del consentimiento marital de la esposa para las relaciones sexuales, aunque Clarence todavía se estaba aplicando después de la penalización de la violación dentro del matrimonio. Las autoridades más modernas que involucran la transmisión de afecciones psicológicas y en otros asuntos sexuales, rechazan la noción de que el consentimiento puede ser una defensa para algo más que una lesión trivial.
Sin embargo, esto no está exento de dificultades. Si se propone penalizar la asunción consensual de riesgos de infección mediante relaciones sexuales sin protección, su aplicación resulta impracticable. La comunidad prefiere que las relaciones sexuales sean un asunto privado entre las personas implicadas y, si de repente los adultos tuvieran que ser procesados por asumir riesgos conocidos para su salud, ello representaría una importante interferencia con la autonomía personal. Además, la ley no puede esperar que las personas se sinceren de repente entre sí y aconsejen el uso del preservativo, y puede haber consecuencias negativas si se permitiera revelar el estado de VIH, porque quienes deberían consultar con un médico y someterse a pruebas podrían verse disuadidos de hacerlo.
En consecuencia, el Tribunal de Apelación decidió que si las mujeres hubieran sabido de su infección, su consentimiento a tener relaciones sexuales sin protección habría sido una defensa válida. En este sentido, revocó la decisión del juez original. En R. v Konzani, la defensa argumentó que al consentir tener relaciones sexuales sin protección con el acusado, las mujeres estaban consintiendo implícitamente a todos los riesgos asociados con las relaciones sexuales, que incluían la infección por VIH. En el contrainterrogatorio, dos de las tres mujeres habían reconocido explícitamente que, en general, las relaciones sexuales sin protección conllevaban un riesgo de infección.
Sin embargo, los jueces del Tribunal de Apelación dictaminaron que, antes de que el consentimiento de los demandantes pudiera proporcionar una defensa al apelante, tenía que ser un consentimiento informado y voluntario al riesgo específico, en este caso el riesgo de contraer el VIH, en lugar del riesgo general de contraer algo . El mismo tribunal sostuvo que una persona acusada de transmitir imprudentemente una ETS solo podía plantear la defensa del consentimiento, incluida la creencia honesta en el consentimiento, en los casos en que ese consentimiento fuera un consentimiento "voluntario" o "consciente". En otras palabras, el tribunal distinguió entre "correr voluntariamente el riesgo de transmisión" y "consentir voluntariamente el riesgo de transmisión".
Esto sugiere que el consentimiento sólo funcionará como defensa –en todos los casos, salvo en los más excepcionales– cuando ya se haya revelado previamente el estado serológico positivo conocido. El juez LJ. resume la situación en el párrafo 42: En interés público, en la medida de lo posible, debe evitarse o prevenirse la propagación de enfermedades catastróficas. Por otra parte, el interés público también exige que se mantenga el principio de autonomía personal en el contexto de las relaciones sexuales no violentas entre adultos. Si un individuo que sabe que padece VIH oculta este hecho evidente a su pareja sexual, el principio de autonomía personal de ella no se ve reforzado si se lo exculpa cuando le transmite imprudentemente el VIH a través de una relación sexual consentida. Desde cualquier punto de vista, el hecho de ocultarle este hecho a ella significa casi inevitablemente que se la engaña. Su consentimiento no está debidamente informado y no puede dar un consentimiento informado a algo de lo que es ignorante. De igual modo, su autonomía personal normalmente no está protegida al permitir que un acusado que sabe que padece VIH y lo oculta deliberadamente afirme una creencia honesta en el consentimiento informado de su pareja sobre el riesgo de transmisión del VIH.
El silencio en estas circunstancias es incongruente con la honestidad o con la creencia genuina de que existe un consentimiento informado. En consecuencia, en tales circunstancias, la cuestión del consentimiento informado o la creencia honesta en él solo rara vez se planteará: en realidad, en la mayoría de los casos, la controversia sería completamente artificial. Baker (2009) en "Moral Limits of Consent" 12(1) New Criminal Law Review sostiene que incluso si el consentimiento en Konzani fue genuino, al igual que en Brown, se decidió correctamente, ya que Baker opina que una persona no puede consentir un daño irreparable de tipo grave sin degradar también su humanidad en el sentido kantiano.
Baker también sostiene que el principio del daño ofrece una importante limitación, ya que impide que se criminalice al que otorga el consentimiento, porque sólo el daño a otros puede ser criminalizado según el principio del daño, no el daño a uno mismo. Por lo tanto, sólo quienes confían en el consentimiento para infligir un daño grave a sus semejantes son criminalizados según las propuestas de Baker. Sin embargo, Baker señala que R v. Brown es más limítrofe, ya que el daño en ese caso era reversible y no es demasiado diferente de someterse a una cirugía plástica innecesaria que ya no beneficia al paciente, es decir, numerosos procedimientos quirúrgicos que claramente tienen un efecto cosmético desfigurante en lugar de beneficioso.
En R v Coney (1882) 8 QBD 534, miembros del público que asistieron a una pelea ilegal en un lugar público fueron condenados por ayudar e instigar un asalto. Estaban animando a los boxeadores cuya conducta probablemente causaría y causó una alteración del orden público, por lo que cualquier consentimiento mutuo dado por los boxeadores se vio viciado por la naturaleza pública del entretenimiento, independientemente del grado de daño causado o pretendido. Por lo tanto, se cometió el delito principal y, dado que no habría tenido lugar si no hubiera habido una multitud que apostara y apoyara a los boxeadores, las partes secundarias también fueron responsables.
En el deporte debidamente regulado, existe un derecho legal a causar lesiones incidentales. Se trata de una versión de derecho penal del principio de derecho civil volenti non fit injuria ( el consentimiento en latín no produce una lesión [procesable]) y la víctima consiente en correr el riesgo (no la certeza) de que se produzca una lesión dentro de las reglas del juego que se está jugando. Esto no da al deporte licencia para promulgar reglas que permitan actos que sean clara, excesiva y maliciosamente violentos. Incluso el deporte profesional debería tener un elemento de diversión mientras que a los jugadores se les otorga, en los casos más extremos, protección de derecho penal y civil (véase R v Johnson (1986) 8 Cr App R (S) 343 y R v Lloyd (1989) CLR 513, que tratan de las lesiones infligidas en el campo de rugby en incidentes "sin balón"). Por lo tanto, el consentimiento en los eventos de boxeo autorizados es para causar daño intencional dentro de las reglas y un golpe asestado entre rounds sería una agresión.
Cuando la cultura apoya las bromas pesadas y la interacción física activa como una forma de "diversión", quienes se convierten en parte de esa cultura deben aceptar las normas locales de contacto y las lesiones que pueden resultar de ello. Así, en R v Aitken and Others [1992] 1 WLR 1006, la víctima era un miembro en servicio de la Real Fuerza Aérea y el hecho de que hubiera participado en bromas pesadas gastadas a sus compañeros se aceptó como prueba de que había consentido en convertirse en víctima cuando "fue su turno".