Desigualdad del poder de negociación

La desigualdad del poder de negociación en derecho , economía y ciencias sociales se refiere a una situación en la que una de las partes de una negociación , contrato o acuerdo tiene más y mejores alternativas que la otra parte. Esto da como resultado que una parte tenga mayor poder que la otra para elegir no aceptar el trato y hace que sea más probable que esta parte obtenga términos más favorables y le otorgue más poder de negociación (ya que está en mejor posición para rechazar el trato). En general, se piensa que la desigualdad del poder de negociación socava la libertad contractual , lo que resulta en un nivel desproporcionado de libertad entre las partes y que representa un lugar en el que los mercados fallan .

Cuando el poder de negociación es persistentemente desigual, el concepto de desigualdad del poder de negociación sirve como justificación para la inclusión de cláusulas obligatorias en los contratos por ley o para la no ejecución de un contrato por los tribunales.

Desarrollo histórico

El concepto de desigualdad del poder de negociación se reconoció hace mucho tiempo, en particular en lo que respecta a los trabajadores. En La riqueza de las naciones, Adam Smith escribió:

Sin embargo, no es difícil prever cuál de las dos partes, en todas las ocasiones ordinarias, tendrá la ventaja en la disputa y obligará a la otra a cumplir sus términos. Los patrones, al ser menos numerosos, pueden asociarse mucho más fácilmente; y la ley, además, autoriza, o al menos no prohíbe, sus asociaciones, mientras que prohíbe las de los trabajadores. No tenemos leyes del parlamento que prohíban las asociaciones para reducir el precio del trabajo, pero sí muchas que prohíban las asociaciones para aumentarlo. En todas esas disputas, los patrones pueden resistir mucho más tiempo. Un terrateniente, un granjero, un fabricante, un comerciante, aunque no emplearan a un solo trabajador, podrían vivir generalmente un año o dos con las existencias que ya hubieran adquirido. Muchos trabajadores no podrían subsistir una semana, pocos podrían subsistir un mes y casi ninguno un año sin empleo. A la larga, el trabajador puede ser tan necesario para su patrón como su patrón lo es para él, pero la necesidad no es tan inmediata. ^[1]

Beatrice Webb y Sidney Webb, en su tratado Democracia industrial, ampliaron significativamente la crítica de las condiciones laborales del siglo XIX y abogaron por un sistema integral de derecho laboral que contenía un capítulo llamado "El regateo del mercado". Argumentaron que el mercado laboral estaba dominado por los empleadores y, por lo tanto, tenía el mismo efecto que el monopsonio . Los trabajadores generalmente están más presionados para vender su trabajo que un empleador para comprarlo. Un empleador puede resistir más tiempo, porque normalmente tendrá mayores reservas financieras. Esto significa que gran parte del trabajo se suministra simplemente por necesidad, en lugar de por libre elección (desplazando la curva de oferta hacia la derecha) y es un tipo falso de entorno competitivo. Los Webb también señalaron que la discriminación puede reducir las oportunidades laborales para las mujeres o las minorías, y que las instituciones legales que sustentan el mercado estaban sesgadas a favor de los empleadores. Lo más importante es que creían que una gran cantidad de personas desempleadas era un lastre constante para la capacidad de los trabajadores de negociar mejores condiciones.

Cuando los desempleados se agolpan cada mañana en las puertas de las fábricas, a cada uno le resulta evidente que, a menos que pueda convencer al capataz de que lo elija a él en lugar de a otro, su posibilidad de subsistir durante las próximas semanas puede verse irremediablemente perdida. En estas circunstancias, la negociación, en el caso de los trabajadores individuales aislados, se vuelve absolutamente imposible. ^[2]

Los Webb consideraban que todos estos factores se sumaban para crear una desigualdad sistémica en el poder de negociación entre trabajadores y empleadores. Sin embargo, el primer uso de la frase "desigualdad en el poder de negociación" parece haber sido obra del filósofo británico John Beattie Crozier en La rueda de la riqueza . ^[3]

Siempre debe haber una desigualdad de poder de negociación entre patrones y trabajadores en cada contrato, hasta que llegue el día en que los sacrificios de cada patrón en una huelga o cierre patronal afectarán su comodidad presente y su destino futuro tan seriamente, a su manera, como lo hacen con el de cada uno de sus trabajadores.

Max Weber , Teoría de la organización social y económica (1915, traducido en 1947) 152, 'El poder es la probabilidad de que un actor dentro de una relación social esté en posición de llevar a cabo su propia voluntad, a pesar de la resistencia, independientemente de la base en la que descanse esta probabilidad.'
JR Commons , JR Andrews, Oficina Estadounidense de Investigación Industrial, Principios de la legislación laboral (1916) 28, 30, 245
JR Commons , Historia del trabajo en los Estados Unidos (1918) 34
AC Pigou , La economía del bienestar (1920)
Robert Dahl, 'El concepto de poder' (1957) 2(3) Behavioral Science 201, 202–203, poder es cuando A 'puede lograr que B haga algo que de otra manera B no haría'.
MJ Trebilcock , 'Un enfoque económico de la doctrina de la inconstitucionalidad' en BJ Reiter y J Swan (eds) Estudios sobre contratos (1980)

"La verdadera medida del poder de mercado no es si un proveedor presenta sus condiciones en un formato de "tómalo o déjalo", sino si el consumidor, si decide "dejarlo", tiene a su disposición una gama de fuentes alternativas de suministro que sean competitivas. Si esto es así o no, simplemente no se puede deducir intuitivamente del hecho de que un proveedor en particular esté ofreciendo condiciones estándar no negociables. Es una cuestión que debe investigarse de manera independiente. Si el mercado es competitivo, cualquier proveedor que ofrezca condiciones estándar no competitivas tendrá que reformular su paquete total de condiciones de precio y no precio para impedir que los consumidores (al menos los consumidores marginales, que son la consideración decisiva en un mercado de ese tipo) cambien su negocio por otros competidores...
Los no economistas a menudo pasan por alto la importancia del análisis marginal en este contexto. Por ejemplo, si sólo el 10 por ciento de los compradores de pólizas de seguros o de servicios de tintorería estudiaran minuciosamente todos los términos antes de contratar y se vieran influidos en su elección de póliza por su evaluación de las llamadas cláusulas de letra pequeña, y si ningún proveedor de seguros o de servicios de tintorería fuera capaz de "discriminar por términos" entre estos consumidores y otros consumidores en el mercado, habría fuertes presiones competitivas sobre cada proveedor para ajustar los términos de sus contratos a fin de evitar perder este negocio potencial...
Cuando uno pregunta por qué, muchos consumidores probablemente confían en parte en las restricciones impuestas por otros consumidores en el margen (es decir, dejan que el mercado compre por ellos).

H Beale, 'Desigualdad del poder de negociación' (1986) 6(1) OJLS 123, 127

"El punto es obvio pero vale la pena señalarlo porque afecta las condiciones bajo las cuales se debe otorgar el alivio: mientras que el asesoramiento sobre el valor normalmente salvará el contrato con la 'persona pobre e ignorante', el capitán del barco que se estrella contra las rocas todavía habría estado expuesto a la explotación incluso si hubiera tenido a toda la Cámara de los Lores a bordo para asesorarlo".

Uso legal

Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 WLR 1308, 1316, por Lord Diplock: “Estar en posición de adoptar esta actitud ['tómalo o déjalo'] hacia una parte que desea celebrar un contrato para obtener bienes o servicios proporciona un ejemplo clásico de poder de negociación superior”.

Leyes de consumo

F Kessler , 'Contratos de adhesión: algunas reflexiones sobre la libertad contractual' (1943) 43 Columbia Law Review 629, 631-2

"En la medida en que la reducción de los costes de producción y distribución así lograda se refleja en una reducción de los precios, la sociedad en su conjunto acaba beneficiándose de la utilización de contratos tipo... Sin embargo, la utilización de contratos tiene otro aspecto que ha adquirido cada vez mayor importancia. Los contratos tipo suelen ser utilizados por empresas con un fuerte poder de negociación. La parte más débil, que necesita los bienes o servicios, con frecuencia no está en condiciones de buscar mejores condiciones, ya sea porque el autor del contrato tipo tiene un monopolio (natural o artificial) o porque todos los competidores utilizan las mismas cláusulas. Su intención contractual no es más que una sujeción más o menos voluntaria a las condiciones dictadas por la parte más fuerte, cuyas consecuencias a menudo sólo se entienden de forma vaga, si es que se entienden en absoluto."

Lowe v Lombank [1960] 1 WLR 196, Diplock J habla sobre consumidores ignorantes que obtienen bienes en compra a plazos y que no tienen el mismo poder de negociación
Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. , 350 F.2d 445 (CA DC 1965) un acuerdo de préstamo realizado de modo que ningún mueble comprado pudiera ser pagado a menos que se pagara todo el lote.
Código Comercial Uniforme §2-302
Lloyds Bank Ltd contra Bundy [1975] QB 326
Comisión de Derecho, Segundo informe sobre cláusulas de exención en los contratos (n.º 69)
Ley de 1977 sobre cláusulas contractuales abusivas
Courage Ltd v Crehan (2001) Caso C-453/99, [31]-[33], en relación con los daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que "... un litigante no debe beneficiarse de su propia conducta ilícita, cuando ésta se haya probado. A este respecto, entre los elementos que debe tener en cuenta el tribunal nacional competente figuran el contexto económico y jurídico en el que se encuentran las partes y, como señala acertadamente el Gobierno del Reino Unido, el respectivo poder de negociación y la conducta de las dos partes del contrato. En particular, corresponde al tribunal nacional comprobar si la parte que alega haber sufrido un perjuicio por la celebración de un contrato susceptible de restringir o falsear la competencia se encontraba en una posición notablemente más débil que la otra parte, de modo que se comprometiera gravemente o incluso se eliminara su libertad para negociar los términos del contrato y su capacidad para evitar el perjuicio o reducir su alcance, en particular haciendo uso a su debido tiempo de todos los recursos legales a su disposición".

Leyes laborales

Holden v. Hardy 169 US 366 (1898) Se confirmó la ley de Utah que limita las horas de trabajo, Brown J

"La legislatura también ha reconocido el hecho, corroborado por la experiencia de los legisladores en muchos estados, de que los propietarios de estos establecimientos y sus trabajadores no están en igualdad de condiciones y que sus intereses son, hasta cierto punto, conflictivos. Los primeros desean naturalmente obtener la mayor cantidad posible de trabajo de sus empleados, mientras que los segundos se ven a menudo inducidos por el temor a ser despedidos a ajustarse a normas que su juicio, si se ejercitase con imparcialidad, dictaminaría como perjudiciales para su salud o su fuerza. En otras palabras, los propietarios establecen las reglas y los trabajadores se ven prácticamente obligados a obedecerlas. En tales casos, el interés propio es a menudo una guía insegura y la legislatura puede interponer adecuadamente su autoridad."

Adair v. United States , 209 US 161, 175 (1908) “el empleador y el empleado tienen igualdad de derechos y cualquier legislación que perturbe esa igualdad es una interferencia arbitraria con la libertad de contrato que ningún gobierno puede justificar legalmente en nuestra tierra libre”.
Coppage contra Kansas , 236 US 1 (1915)
Estados Unidos. Comisión de Relaciones Industriales; Francis Patrick Walsh, Basil Maxwell Manly, 'Relaciones industriales: Informe final y testimonio' (1916)
Topeka Laundry Co. v. Court of Int'l Relations , 237 P. 1041, 1044 (Kan. 1925) “Cada estatuto se comprometió a remediar el daño [de los salarios inferiores al estándar para mujeres y menores] fijando un estándar por debajo del cual los salarios no pudieran verse deprimidos... debido a la desigualdad del poder de negociación entre empleador y empleado...”.
Francia v James Coombes & Co [1929] AC 496, 505–6, en un caso que restringía la definición de 'empleado' a los efectos del artículo 8 de la Ley de Juntas Comerciales de 1909, 1918, para una orden de dar un salario mínimo a los trabajadores de botas, cuando el trabajador no estaba trabajando todo el tiempo cuando estaba en la tienda, Lord Atkin dijo: 'la presunta necesidad de fijar cualquier tasa de salario mínimo en cualquier oficio en particular se debe a la aprensión por parte del Ministro de que en su ausencia, los trabajadores de ese oficio pueden tener impuestos salarios que no se les debería pedir que acepten, pero que, ya sea como resultado de la competencia en el mercado laboral o de un poder de negociación deficiente, no están en posición de rechazar'
Ley Nacional de Relaciones Laborales de 1935, Sección 1, en 29 USC §151

"La desigualdad del poder de negociación entre los empleados que no poseen plena libertad de asociación o libertad real de contrato y los empleadores que están organizados en corporaciones u otras formas de asociación de propiedad, obstaculiza y afecta sustancialmente el flujo del comercio y tiende a agravar las depresiones comerciales recurrentes, al deprimir los salarios y el poder adquisitivo de los asalariados en la industria y al impedir la estabilización de los salarios competitivos y las condiciones de trabajo dentro de las industrias y entre ellas".

NLRB v. Mackay Radio & Telegraph Co. 304 US 333 (1938), donde la Corte Suprema de los EE. UU. sostuvo que los empleadores pueden reemplazar a los trabajadores en huelga, aunque los trabajadores siguen siendo empleados durante una huelga y pueden obtener un remedio de reincorporación.
Radcliffe v Ribble Motor Services Ltd [1939] AC 215, 241, Lord Wright en una sentencia que restringe el empleo común señala "cuán poco poder de negociación poseía un trabajador"
Rookes v Barnard [1964] AC 1129, 1219, por Lord Devlin,

"Es fácil ver ahora que el Parlamento en 1906 pudo haber considerado que la única manera de dar a los trabajadores un poder de negociación igual al del capital era darles inmunidades especiales que el derecho consuetudinario no permitía. Incluso ahora, cuando la balanza se ha reequilibrado, es fácil ver que el Parlamento puede pensar que una huelga, sea reprensible o no, no debe ser motivo de litigio y que la paz industrial debe buscarse por otros medios."

Certificación de la Constitución de la República de Sudáfrica [1996] ZACC 26, [66], "Un argumento relacionado fue que el principio de igualdad requiere que, si el derecho de huelga está incluido en el NT, también debería incluirse el derecho de cierre patronal. Este argumento se basa en la proposición de que el derecho de los empleadores a cerrar patronal es el equivalente necesario del derecho de los trabajadores a la huelga y que, por lo tanto, para tratar a los trabajadores y empleadores por igual, ambos deberían ser reconocidos en el NT. Esa proposición no puede aceptarse. La negociación colectiva se basa en el reconocimiento del hecho de que los empleadores disfrutan de un mayor poder social y económico que los trabajadores individuales. Por lo tanto, los trabajadores deben actuar en concierto para proporcionarles colectivamente el poder suficiente para negociar eficazmente con los empleadores. Los trabajadores ejercen el poder colectivo principalmente a través del mecanismo de la huelga. En teoría, los empleadores, por otro lado, pueden ejercer poder contra los trabajadores a través de una variedad de armas, como el despido, el empleo de mano de obra alternativa o de reemplazo, la implementación unilateral de nuevos términos y condiciones de empleo y la exclusión de los trabajadores del lugar de trabajo (la última de estas generalmente se denomina La importancia del derecho de huelga para los trabajadores ha hecho que se lo haya incluido con mucha más frecuencia en las constituciones como un derecho fundamental que el derecho de cierre patronal. El argumento de que es necesario, para mantener la igualdad, incluir el derecho de cierre patronal una vez incluido el derecho de huelga no se puede sostener, porque el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal no son siempre y necesariamente equivalentes.

Propietario e inquilino

Rugby Joint Water Board v Footit [1973] AC 202, Lord Simon, propietario e inquilino
Johnson v Moreton [1980] AC 37, Lord Simon , "Había una relación económica y social en la que se afirmaba que faltaban palpablemente los requisitos previos para el funcionamiento benéfico del laisser-faire: la de propietario e inquilino. El mercado era limitado y lento: la oferta de tierra no podía expandirse de manera inmediata y flexible en respuesta a la demanda, e incluso las viviendas humildes llevaban más tiempo para construirse del que podían permitirse quienes las necesitaban. Por lo general, un hombre se convertía en inquilino en lugar de propietario-ocupante porque sus circunstancias lo obligaban a vivir al día; la cartera del propietario era generalmente más larga y su dominio del conocimiento y el consejo mucho mayor que el del inquilino. En resumen, se sostuvo que la restricción del mercado y la desigualdad del poder de negociación permitían al propietario dictar términos contractuales que no necesariamente operaban en beneficio general de la sociedad. Fue para contrarrestar esta supuesta restricción del mercado y para corregir esta supuesta desigualdad del poder de negociación que la ley -específicamente, en forma de legislación- intervino repetidamente para modificar la libertad de contrato entre el propietario y el inquilino. Desde Maine, el movimiento de muchas sociedades "progresistas" se ha revertido. La tenencia de un arrendamiento legal o protegido es más un estatus que una pura creación del contrato".
Fiscal General de Canadá contra Nav Canada (2008) FC 71, [19] Hugessen J del Tribunal Federal de Canadá, aprobó el propósito de la Ley de Arrendamiento Residencial en los Territorios del Noroeste (replicada en todas las provincias canadienses) de la siguiente manera: 'Teniendo en cuenta la disparidad habitual de poder de negociación y recursos financieros entre dichos inquilinos y sus propietarios, la Ley tiene evidentemente la intención de restablecer el equilibrio de poder mediante el empleo público de un funcionario de alquiler para tratar de mediar y, si es necesario, resolver las disputas entre ellos'. Las Leyes de Arrendamiento Residencial de Canadá establecen que los arrendamientos residenciales solo pueden rescindirse con buenas razones y limitan los aumentos anuales del alquiler a una cifra establecida por una Junta Central. Debe apreciarse en qué se diferencia esto de las leyes de control de alquileres, que imponen topes inflexibles a cualquier aumento.

Véase también

Notas

^ A. Smith, La riqueza de las naciones (1776) Libro I, cap. 8
^ S Webb y B Webb, Democracia industrial (1897) 660
^ JB Crozier, La rueda de la riqueza: una reconstrucción de la ciencia y el arte de la economía política en las líneas (1906) Parte III, cap. 2, 'Sobre la tendencia a la desigualdad', 377,

Referencias

Libros

GC Cheshire y FHS Fifoot, Derecho contractual (8.ª edición, 1972) 281, 283-287
RW Clark, Desigualdad del poder de negociación: intervención judicial en negociaciones imprudentes y abusivas (Taylor y Francis 1987)
E McGaughey, Un libro de casos sobre derecho laboral (Hart 2019) cap. 2
M Olson , Lógica de la acción colectiva (1965)
S Webb y B Webb , Democracia industrial (Longmans, Green, Londres 1897)

Artículos

Barnhizer, Daniel D. (invierno de 2005). "Desigualdad del poder de negociación". Colorado Law Review . 76 (1).
Goldberg, Victor P. (1974). "Cambio institucional y la mano cuasi-invisible". Revista de Derecho y Economía . 17 (2): 461–492. doi :10.1086/466802. S2CID 154908603.
Kaufman, Bruce E. (1989). "La desigualdad del poder de negociación de los trabajadores: cambios a lo largo del tiempo e implicaciones para las políticas públicas". Journal of Labor Research . 10 (3): 285–298. doi :10.1007/BF02685272. S2CID 155031351.
Kessler, Friedrich (1943). "Contratos de adhesión: algunas reflexiones sobre la libertad contractual". Columbia Law Review . 43 (5): 629–642. doi :10.2307/1117230. JSTOR 1117230.
Macneil, Ian Roderick (1974). "Los múltiples futuros del contrato" (PDF) . Southern California Law Review . 47 : 691.
Trebilcock, Michael (1976). "La doctrina de la desigualdad del poder de negociación: la economía postbenthamista en la Cámara de los Lores". Revista de Derecho de la Universidad de Toronto . 26 (4): 359–385. doi :10.2307/825547. JSTOR 825547.

Enlaces externos

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