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El derecho comparado es el estudio de las diferencias y similitudes entre las leyes ( sistemas jurídicos ) de diferentes países. Más específicamente, implica el estudio de los diferentes "sistemas" (o "familias") legales existentes en el mundo, incluyendo el common law , el derecho civil , el derecho socialista , el derecho canónico , el derecho judío , el derecho islámico , el derecho hindú y el derecho chino . Incluye la descripción y el análisis de sistemas jurídicos extranjeros, incluso cuando no se realiza una comparación explícita. La importancia del derecho comparado ha aumentado enormemente en la actual era de internacionalismo, globalización económica y democratización.
Los orígenes del Derecho Comparado moderno se remontan a Gottfried Wilhelm Leibniz en 1667 en su libro en latín Nova Methodus Discendae Docendaeque Iurisprudentiae (Nuevos métodos de estudio y enseñanza de la jurisprudencia). [1] El capítulo 7 (Presentación del Derecho como proyecto para todas las naciones, tierras y tiempos) introduce la idea de clasificar los sistemas jurídicos en varias familias. Unos años más tarde, Leibniz introdujo la idea de las familias lingüísticas. [2]
Aunque cada sistema jurídico es único, el derecho comparado, a través del estudio de sus similitudes y diferencias, permite clasificar los sistemas jurídicos, siendo las familias jurídicas el nivel básico de la clasificación. Las principales diferencias entre las familias jurídicas se encuentran en las fuentes del derecho, el papel de los precedentes judiciales, el origen y desarrollo del sistema jurídico. Montesquieu es considerado generalmente como una figura fundadora temprana del derecho comparado. Su enfoque comparativo es evidente en el siguiente extracto del Capítulo III del Libro I de su obra maestra, De l'esprit des lois (1748; traducido por primera vez por Thomas Nugent, 1750): [3]
[L]as leyes políticas y civiles de cada nación... deben adaptarse de tal manera al pueblo para el cual están escritas, que sería muy probable que las de una nación se adaptaran a otra.
Deben estar en relación con la naturaleza y el principio de cada gobierno: ya lo formen, como puede decirse de las leyes políticas, ya lo sostengan, como en el caso de las instituciones civiles.
Deben estar en relación con el clima de cada país, con la calidad de su suelo, con su situación y extensión, con la ocupación principal de los nativos, ya sean agricultores, cazadores o pastores; deben tener relación con el grado de libertad que permita la constitución; con la religión de los habitantes, con sus inclinaciones, riquezas, números, comercio, modales y costumbres.
Además, en el Capítulo XI (titulado «Cómo comparar dos sistemas jurídicos diferentes») del Libro XXIX, al hablar de los sistemas francés e inglés para el castigo de los falsos testigos, aconseja que «para determinar cuál de esos sistemas es más conforme a la razón, debemos tomarlos a cada uno de ellos en su conjunto y compararlos en su totalidad». Otro lugar en el que resulta evidente el enfoque comparativo de Montesquieu es el siguiente, del Capítulo XIII del Libro XXIX:
Como las leyes civiles dependen de las instituciones políticas, porque están hechas para la misma sociedad, siempre que se quiera adoptar la ley civil de otra nación, será conveniente examinar de antemano si tienen las mismas instituciones y la misma ley política.
La figura fundadora moderna de la jurisprudencia comparada y antropológica fue Sir Henry Maine , jurista e historiador jurídico británico. [4] En su obra de 1861 Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society, and Its Relation to Modern Ideas , expuso sus puntos de vista sobre el desarrollo de las instituciones jurídicas en las sociedades primitivas y participó en un debate comparativo de las tradiciones jurídicas orientales y occidentales . Esta obra situó el derecho comparado en su contexto histórico y fue ampliamente leída e influyente.
El primer curso universitario sobre el tema se estableció en la Universidad de Oxford en 1869, y Maine asumió el cargo de profesor. [5]
El derecho comparado llegó a los Estados Unidos gracias a un erudito en derecho que huía de la persecución en Alemania, Rudolf Schlesinger . Schlesinger acabó convirtiéndose en profesor de derecho comparado en la Facultad de Derecho de Cornell, lo que contribuyó a difundir la disciplina por todo Estados Unidos. [ cita requerida ]
El derecho comparado es una disciplina académica que implica el estudio de los sistemas jurídicos, incluidos sus elementos constitutivos y cómo se diferencian, [6] y cómo sus elementos se combinan en un sistema.
Varias disciplinas se han desarrollado como ramas separadas del derecho comparado, incluyendo el derecho constitucional comparado , el derecho administrativo comparado , el derecho civil comparado (en el sentido del derecho de responsabilidad civil , contratos , propiedad y obligaciones ), el derecho comercial comparado (en el sentido de organizaciones empresariales y comercio) y el derecho penal comparado . Los estudios de estas áreas específicas pueden considerarse como análisis jurídicos micro o macrocomparativos, es decir, comparaciones detalladas de dos países o estudios de amplio alcance de varios países. Los estudios de derecho civil comparado, por ejemplo, muestran cómo se organiza, interpreta y utiliza el derecho de las relaciones privadas en diferentes sistemas o países. Los propósitos del derecho comparado son:
El derecho comparado es diferente de la jurisprudencia general (es decir, la teoría jurídica) y del derecho internacional público y privado . Sin embargo, ayuda a informar todas estas áreas de la normatividad.
Por ejemplo, el derecho comparado puede ayudar a las instituciones jurídicas internacionales, como las del sistema de las Naciones Unidas , a analizar las leyes de diferentes países con respecto a sus obligaciones en virtud de tratados. El derecho comparado sería aplicable al derecho internacional privado al desarrollar un enfoque de interpretación en un análisis de conflictos. El derecho comparado puede contribuir a la teoría jurídica creando categorías y conceptos de aplicación general. El derecho comparado también puede proporcionar información sobre la cuestión de los trasplantes jurídicos , es decir, el trasplante de leyes e instituciones jurídicas de un sistema a otro. La noción de trasplantes jurídicos fue acuñada por Alan Watson , uno de los eruditos jurídicos de renombre mundial especializado en derecho comparado. Gunther Teubner amplió la noción de trasplante jurídico para incluir la irritación jurídica : En lugar de integrarse sin problemas en los sistemas jurídicos nacionales, una norma extranjera altera las normas establecidas y los arreglos sociales. Esta alteración desencadena una evolución en la que se redefine el significado de la norma externa y se desencadenan transformaciones significativas dentro del contexto interno. [7] Lasse Schuldt añadió que la irritación no es espontánea, sino que requiere impulsores institucionales. [8]
Además, la utilidad del derecho comparado para la sociología del derecho y la economía del derecho (y viceversa) es muy grande. El estudio comparativo de los diversos sistemas jurídicos puede mostrar cómo funcionan en la práctica las diferentes regulaciones jurídicas para el mismo problema. Por el contrario, la sociología del derecho y la economía del derecho pueden ayudar al derecho comparado a responder preguntas como:
René David [9] propuso la clasificación de los sistemas jurídicos, según la diferente ideología que inspira cada uno, en cinco grupos o familias: [10]
En particular, en lo que respecta a la agrupación que hace David de los sistemas de derecho civil y derecho consuetudinario en una sola familia, David sostuvo que la antítesis entre los sistemas de derecho consuetudinario y derecho civil es de naturaleza más técnica que ideológica. De un tipo diferente es, por ejemplo, la antítesis entre, por ejemplo, las leyes italianas y estadounidenses, y de un tipo diferente que entre las leyes soviéticas, musulmanas, hindúes o chinas. Según David, los sistemas jurídicos de derecho civil incluían aquellos países en los que la ciencia jurídica se formulaba de acuerdo con el derecho romano, mientras que los países de derecho consuetudinario eran aquellos dominados por el derecho elaborado por los jueces. Las características que, en su opinión, diferencian de forma única a la familia jurídica occidental de las otras cuatro son:
Arminjon, Nolde y Wolff [11] creían que, para clasificar los sistemas jurídicos (en aquel entonces) contemporáneos del mundo, era necesario estudiar esos sistemas en sí , independientemente de factores externos, como los geográficos. Propusieron la clasificación de los sistemas jurídicos en siete grupos, o las llamadas "familias", en particular: [12]
Konrad Zweigert y Hein Kötz [13] proponen una metodología multidimensional diferente para categorizar las leyes, es decir, para ordenar familias de leyes. Sostienen que, para determinar dichas familias, se deben tomar en cuenta cinco criterios, en particular: el contexto histórico, la forma de pensamiento característica, las diferentes instituciones, las fuentes reconocidas del derecho y la ideología dominante. Utilizando los criterios antes mencionados, clasifican los sistemas jurídicos del mundo en seis familias: [14]
Hasta la segunda edición alemana de su Introducción al Derecho Comparado, Zweigert y Kötz también solían mencionar el derecho soviético o socialista como otra familia de leyes. [15]
H. Patrick Glenn [16] propuso que la clasificación de los sistemas jurídicos coloca las leyes nacionales en el contexto más amplio de la principal tradición jurídica: [17]
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