La manipulación de licitaciones es un esquema fraudulento en una acción de contratación que permite a las empresas presentar ofertas no competitivas. Puede ser realizada por funcionarios corruptos, por empresas en un acto orquestado de colusión o por funcionarios y empresas que actúan juntos. Esta forma de colusión es ilegal en la mayoría de los países. Es una forma de fijación de precios y asignación de mercado, que a menudo se practica cuando los contratos se determinan mediante una convocatoria de licitación , por ejemplo, en el caso de los contratos de construcción del gobierno. El objetivo típico de la manipulación de licitaciones es permitir que la parte "ganadora" obtenga contratos a precios no competitivos (es decir, a precios más altos si son vendedores, o precios más bajos si son compradores). Las otras partes son compensadas de diversas maneras, por ejemplo, mediante pagos en efectivo o siendo designadas como el postor "ganador" en otros contratos, o mediante un acuerdo por el cual algunas partes del contrato del postor exitoso se subcontratarán a ellas. De esta manera, "reparten el botín" entre ellas. La manipulación de licitaciones casi siempre resulta en daños económicos para la agencia que solicita las ofertas y para el público, que en última instancia es quien soporta los costos como contribuyentes o consumidores.
Esas formas de manipulación de licitaciones pueden ocurrir juntas, y dos o más de las prácticas podrían ocurrir al mismo tiempo. Por ejemplo, si un miembro de la red de licitadores es designado para ganar un contrato en particular, los conspiradores de ese licitador podrían evitar ganar no pujando ("supresión de la oferta") o presentando una oferta alta ("oferta encubierta").
Muchos de los problemas que plantea la manipulación de licitaciones son resultado de la participación de cárteles. Las empresas ineficientes no son expulsadas, como lo habrían sido en un mercado competitivo, y las empresas obtienen más ganancias, a pesar de una asignación ineficiente de recursos. Los cárteles se comportan más como monopolios y, por lo tanto, sus conductas, como la manipulación de licitaciones, crean ineficiencias de mercado, ya que los contratos se cumplen a valores elevados. [10] Además, los precios de las licitaciones aumentan con una colusión más repetida. [11] En última instancia, el costo suele ser soportado por el contribuyente, ya que los contratos patrocinados por el gobierno son artificialmente superiores al valor de mercado. Además, se puede pensar que aumenta los precios para el contribuyente (o consumidor) a medida que las empresas buscan rentas. Un estudio encontró que la manipulación de licitaciones aumentó significativamente los precios por encima del valor de mercado en la industria de mariscos en Filadelfia en un esquema de licitación que involucraba al Centro de Apoyo al Personal de Defensa, un comprador para el Departamento de Defensa. [12] El alto precio de entrada y la menor cantidad de participantes en muchas industrias da como resultado menores incentivos para que las empresas se comporten de manera competitiva. [13]
En el Reino Unido, la Autoridad de Competencia y Mercados publicó en 2016 una carta abierta destinada a promover las buenas prácticas entre el personal de adquisiciones y suministros, y detallando las indicaciones a las que deberían prestar atención. [14] [15]
La manipulación de licitaciones es una práctica ilegal según las leyes penales o de competencia de la mayoría de los países desarrollados. Según la jurisdicción, se castiga con multas, prisión o ambas.
En un nivel muy básico, probablemente habría más licitaciones competitivas si hubiera más empresas presentes en un mercado, fuera de un cártel, ya que la evidencia muestra que las ofertas disminuyen en valor a medida que aumenta el número de empresas. Además, la colusión se vuelve menos frecuente cuando hay una mayor competitividad en el mercado, como resultado de una menor capacidad para llegar a acuerdos. [11]
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en su trabajo sobre manipulación de licitaciones y cárteles en la contratación pública , hace las siguientes sugerencias para mejorar las licitaciones:
También se han presentado sugerencias para mejorar las subastas de adquisiciones. Lengstein y Wolfstetter sugieren que cuando se prefiere un postor en particular, sin tener en cuenta el costo, las posibles reformas incluyen una subasta Vickrey sellada , o si hay razones para creer que los funcionarios y los postores están en contacto, se prefiere una subasta abierta para evitar posibles sobornos. Cuando los funcionarios participan en procesos de adquisición más competitivos con respecto al precio pero se sospecha que están recibiendo sobornos, una posible solución es la subasta abierta para evitar acuerdos clandestinos como el abuso de órdenes de cambio. Si se prefiere un proceso de subasta cerrada o sellada, se sugiere el uso de ofertas electrónicas e inversión en sistemas a prueba de manipulaciones. [17]
La Operación Lava Jato de Brasil es una investigación en curso sobre la multinacional semipública brasileña Petrobras . Se sospecha que Petrobras ha cobrado de más en las ofertas hasta un 3% del costo total de los contratos y que supuestamente se han apropiado indebidamente de 2.100 millones de dólares en sobornos. La Operación Lava Jato es parte de una investigación más amplia sobre el gobierno de Brasil y ha contribuido a la condena y encarcelamiento del expresidente Luiz Inácio Lula da Silva . [18] A principios de enero de 2018, Petrobras resolvió una demanda colectiva en los Estados Unidos por 2.950 millones de dólares, aunque JP Morgan y BTG Pactual esperaban un acuerdo de entre 5.000 y 10.000 millones de dólares. [19]
El escándalo de Petrobras se extiende más allá de la manipulación de licitaciones en el sector petrolero, ya que la investigación también ha implicado a empresas constructoras brasileñas, ya que se descubrió que la manipulación de licitaciones estaba desenfrenada en los preparativos para los Juegos Olímpicos de Verano de 2016. Este no sería el primer caso de manipulación de licitaciones por parte de empresas constructoras en la historia reciente de Brasil, ya que Andrade Gutierrez Engenharia SA, la segunda empresa constructora más grande del país, admitió haber manipulado licitaciones durante la contratación de estadios para albergar la Copa Mundial de la FIFA 2014. Esta revelación implica a otras cinco empresas constructoras nacionales y fue revelada por el Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). [20]
Entre 2002 y 2013, el gobierno colombiano abrió 121 investigaciones sobre colusión en licitaciones, que dieron lugar a que sesenta y nueve entidades pagaran multas por un valor cercano a los 23,5 millones de dólares, y a que otras nueve entidades recibieran sanciones. Se determinó que Colombia cumplía en términos generales con las recomendaciones de la OCDE en materia de contratación pública competitiva. [21]
En los Estados Unidos, la manipulación de licitaciones es un delito penal federal en virtud del artículo 1 de la Ley Sherman . Aun así, la manipulación de licitaciones sigue estando muy extendida en la industria de la construcción, las subastas de venta de automóviles y las subastas de viviendas embargadas.
En Canadá, la manipulación de licitaciones es un delito penal sancionable según el artículo 47 de la Ley de Competencia .
La manipulación de licitaciones es ilegal en la Unión Europea (UE) según el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Se estima que el coste anual para la UE en despilfarro económico como resultado directo de la manipulación de licitaciones entre cárteles fue de entre 13.000 millones y 37.000 millones de euros en 2008. [22] La manipulación de licitaciones parece estar aumentando en toda Europa, lo que genera preocupación en particular por los gastos excesivos y las licitaciones con una sola oferta. Estas licitaciones con una sola oferta representaron el 17% de las licitaciones en 2006, pero el 30% nueve años después. RAND estimó que el coste anual total que supusieron para la UE los aumentos de los costes de las licitaciones fue de 5.000 millones de dólares. [23]
La manipulación de licitaciones es ilegal en Eslovaquia según la Ley de Protección de la Competencia y por la pertenencia a la UE, así como el artículo 101 del TFUE. Los primeros cargos presentados ante los tribunales en Eslovaquia en 2006 por la Oficina Antimonopolio involucraron a seis empresas de construcción que presentaron ofertas con cotizaciones unitarias sospechosamente inconsistentes. Las multas por este esquema de manipulación de licitaciones ascendieron a 45 millones de euros tras una decisión judicial inicial, una anulación y una reinstauración del veredicto inicial. [24] En 2007, un ministerio del gobierno eslovaco participó en la exclusión de licitadores publicando una solicitud de propuestas para consultoría en un tablón de anuncios en un edificio oficial, aunque no abierto al público. Esto dio como resultado que una empresa consultora ganara un contrato de 120 millones de euros. [23] [25] La palabra que se usa para referirse a recibir sobornos después de participar en una manipulación de licitaciones se conoce como "tunelovanie" en eslovaco. [25]
En el sector de la construcción suizo, la manipulación de licitaciones es un fenómeno frecuente. En 2007, diecisiete empresas diferentes participaron en un plan de manipulación de licitaciones, pero no hubo ningún proceso judicial porque la red se había disuelto antes de la colusión. [26] [1] En 2009, una red de siete empresas eléctricas de Berna fue acusada de manipulación de licitaciones y multada con dos millones de francos suizos. En Argovia , en 2011, se descubrió un plan de manipulación de licitaciones en el que diecisiete empresas fueron multadas con ocho millones de francos suizos, aunque las apelaciones están en curso. Otros muchos casos siguen en curso.
En el Reino Unido, las personas pueden ser procesadas penalmente en virtud de la Ley de Empresas de 2002 .
En 2011, la Oficina de Comercio Justo (OFT) impuso multas a 103 empresas de construcción que habían participado en esquemas ilegales de manipulación de licitaciones. La OFT comentó que la manipulación de precios, la forma de manipulación de licitaciones implicada en estos casos, estaba muy extendida en la industria de la construcción del Reino Unido.
"De hecho, la OFT descubrió pruebas de precios encubiertos en más de 4.000 licitaciones en las que participaban más de 1.000 empresas, pero tuvo que centrar su investigación en un número limitado de empresas y en los casos en los que las pruebas disponibles eran más sólidas, a fin de hacer el mejor uso de sus recursos y concluir su investigación en un plazo razonable. Por lo tanto, la OFT no pudo perseguir a todas las empresas sospechosas de participar en precios encubiertos". [27]
La fijación de precios de cobertura implica una oferta de precios altos, destinada "a dar la apariencia de una competencia genuina", por parte de empresas que, "en realidad, ... no están compitiendo". [28]
Muchas de las empresas involucradas cooperaron plenamente con la investigación de la OFT y se reconoció que habían cambiado sus prácticas de licitación y brindado capacitación al personal sobre la legislación de competencia una vez que la OFT planteó el tema. [27]
Las multas fueron posteriormente consideradas "excesivas" y el Tribunal de Apelación de la Competencia revisó los valores de las multas. [29] El tribunal decidió que la OFT había utilizado cifras de facturación para el año equivocado al calcular las multas y trató la manipulación de licitaciones como más grave de lo que debería haber sido, aunque en algunos otros aspectos la decisión de la OFT fue confirmada. [30]
Aunque constituye una violación de la legislación penal japonesa y de la Ley Antimonopolio japonesa, la manipulación de licitaciones sigue siendo una práctica habitual en la industria de la construcción japonesa. Numerosos estudios académicos, tanto en Japón como en los Estados Unidos, han demostrado que se trata de un sistema que infla considerablemente el coste de los proyectos de construcción y que, en el sector público japonés, supone un considerable despilfarro de dinero fiscal anual que asciende a miles de millones de yenes japoneses.
En japonés, dango se refiere a una colusión o, más precisamente, a una "conferencia", y es un sistema muy extendido en Japón. Se puede entender a dango como un sistema mutuamente beneficioso entre la burocracia, el gobierno y la industria de la construcción privada, en el que la manipulación de licitaciones es increíblemente común y beneficia tanto a las empresas como a los funcionarios coludidos en forma de sobornos. Sin embargo, el sistema dango suele recibir apoyo porque permite que las pequeñas empresas sigan compitiendo, aunque sus detractores se apresuran a señalar las ineficiencias económicas que presenta un mercado no competitivo. [10] El gobierno de los Estados Unidos, específicamente la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos y el Departamento de Comercio, hicieron grandes esfuerzos [31] [32] a fines de los años 1980 y principios de los años 1990 para instar al gobierno japonés a reformar el dango como una barrera no arancelaria de facto para las empresas extranjeras en el mercado de la construcción japonés. A pesar de años de negociaciones, incluidas promesas del gobierno japonés en las conversaciones comerciales de la Iniciativa de Impedimentos Estructurales (SII), [33] la práctica nunca fue erradicada por completo y continuó floreciendo.
En 2006, Tadahiro Ando , el entonces gobernador de la prefectura de Miyazaki , dimitió tras una serie de acusaciones de manipulación de licitaciones y posteriormente fue condenado a más de tres años de cárcel. [34]
En 2008, todavía había trece demandas pendientes por manipulación de licitaciones en los años 1990 para contratos de gobiernos locales para suministrar plantas incineradoras. [35]
En un período de tres años y medio, de 1995 a 1998, se calcularon 4.130 millones de dólares adicionales atribuidos a la manipulación de licitaciones en la industria de la construcción de Corea, lo que representa el 15,5% del total gastado. También se descubrió que las empresas que ya estaban presentes en una zona disfrutaban de un grado significativo de posesión, lo que significa que tenían más probabilidades de seguir ganando contratos adicionales en zonas que ya estaban desarrollando. Se descubrió que esto era resultado de licitaciones complementarias. Se han emprendido algunas acciones legales contra estos esquemas de manipulación de licitaciones, y en 1999 se acusó y multó a nueve empresas contratistas y varios funcionarios con 5.000 millones de dólares. [36]