La publicidad comparativa , o publicidad combativa , es un anuncio en el que un producto o servicio en particular menciona específicamente a un competidor por su nombre con el propósito expreso de mostrar por qué el competidor es inferior al producto que lo nombra. [1] [2] También conocida como "copia de crítica", se define vagamente como publicidad en la que "la marca anunciada se compara explícitamente con una o más marcas competidoras y la comparación es obvia para la audiencia". [3] Se dice que ocurre una guerra publicitaria cuando productos o servicios competidores intercambian anuncios comparativos o combativos en los que se mencionan entre sí. [4]
Esto no debe confundirse con los anuncios de parodia , donde se anuncia un producto ficticio con el propósito de burlarse del anuncio en particular, ni debe confundirse con el uso de una marca inventada con el propósito de comparar el producto sin nombrar realmente a un competidor real. (" Wikipedia tiene mejor sabor y llena menos que la Enciclopedia Galáctica ").
En Estados Unidos , la Comisión Federal de Comercio (FTC) definió la publicidad comparativa como "la publicidad que compara marcas alternativas en función de atributos o precios objetivamente mensurables, e identifica la marca alternativa por su nombre, ilustración u otra información distintiva". [5] Esta definición se utilizó en el caso Gillette Australia Pty Ltd v Energizer Australia Pty Ltd. [ 6] De manera similar, el Consejo Jurídico de Australia sugirió recientemente que la publicidad comparativa se refiere a "la publicidad que incluye una referencia a la marca de un competidor de una manera que no imputa la propiedad de la marca al anunciante". [7]
Los anuncios comparativos pueden ser indirectos o directos, positivos o negativos, y buscan "asociar o diferenciar las dos marcas competidoras". [8] Los distintos países aplican diferentes puntos de vista sobre las leyes sobre publicidad comparativa.
El primer caso judicial relacionado con la publicidad comparativa se remonta a 1910 en Estados Unidos: Saxlehner v. Wagner. [9] [10] Antes de la década de 1970, la publicidad comparativa se consideraba inviable debido a los riesgos que conllevaba. Por ejemplo, la publicidad comparativa podía dar lugar a una identificación errónea de los productos, a posibles problemas legales e incluso a que sus competidores se sintieran víctimas de ella.
En 1972, la FTC comenzó a alentar a los anunciantes a realizar comparaciones con competidores identificados, con el objetivo general de bienestar público de crear una publicidad más informativa. [11] La FTC sostuvo que esta forma de publicidad también podría estimular las compras comparativas, alentar la mejora y la innovación de productos y fomentar un entorno competitivo positivo. [12] Sin embargo, los estudios han demostrado que, si bien los anuncios comparativos han aumentado desde 1960, la cantidad relativa de publicidad comparativa sigue siendo pequeña. [13]
En Argentina no existe una ley específica que regule la publicidad comparativa (por lo que no está prohibida), pero sí hay reglas jurisprudenciales claras basadas en la ley de competencia desleal. Si de alguna manera se demuestra que una publicidad es desleal o excede los estándares éticos al ocultar la verdad u omitir algún aspecto esencial de la comparación, es probable que se conceda una medida cautelar y que el demandante pueda obtener una decisión final que declare ilegal la publicidad.
Numerosos casos siguen precedentes internacionales al referirse a las exigencias de la Directiva de la Unión Europea sobre publicidad comparativa. Siguiendo esos criterios, los tribunales argentinos han desarrollado estándares muy similares a la regulación europea. Es como si los jueces quisieran validar la ley creada por los Tribunales con una fuente externa. Conclusiones similares a las que se ha llegado en otros lugares indican la existencia de principios universalmente aceptados que aceptan que la comparación de productos en anuncios comerciales debería ser lícita. [14]
En Australia no existe una ley específica que regule la publicidad comparativa, aunque se han dado algunos casos relacionados con esta cuestión. [15] Se permite la publicidad comparativa que sea veraz y no genere confusión. [16]
En general, los anunciantes australianos deben asegurarse de que se cumplan los siguientes requisitos al realizar publicidad comparativa para evitar infracciones relacionadas con la publicidad engañosa según la Ley de Consumo de Australia: [17]
En Brasil, el Código Brasileño de Autorregulación Publicitaria [24] permite la publicidad comparativa con ciertas restricciones. Su objetivo principal será la aclaración o protección del consumidor; tendrá como principio básico la objetividad de la comparación, ya que los datos subjetivos, psicológicos o emocionales no constituyen una base de comparación válida para los consumidores; la comparación intencionada o implementada deberá poder ser apoyada por evidencia; en el caso de bienes de consumo, la comparación se realizará con modelos fabricados en el mismo año y no se realizará comparación entre productos fabricados en años diferentes, a menos que se trate solo de una referencia para mostrar la evolución, en cuyo caso la evolución deberá demostrarse claramente; no deberá haber confusión entre los productos y las marcas de la competencia; no deberá haber competencia desleal, denigración de la imagen del producto o del producto de otra empresa; y no deberá haber uso irrazonable de la imagen corporativa o de la buena voluntad de terceros.
De la misma forma, la mayoría de los autores brasileños se inclinan a afirmar que su legitimidad depende del cumplimiento de ciertos requisitos, que, en general, estarían estipulados en el artículo 3a de la Directiva 84/450/CEE [25].
En las primeras etapas del Mercosur se establecieron las reglas a través de la Resolución 126/96.
Antes de 1997, muchos países europeos limitaban severamente las afirmaciones comparativas como práctica publicitaria. Por ejemplo, en Alemania , las comparaciones en la publicidad habían estado prohibidas en gran medida desde la década de 1930 [26] como una práctica anticompetitiva, con excepciones muy limitadas para los casos en que el anunciante tenía una buena razón para presentar una afirmación crítica y era necesaria la referencia a un competidor para presentar esa afirmación. [27] Es importante destacar que esto solo se aplicaba a las afirmaciones críticas : las afirmaciones de equivalencia estaban completamente prohibidas. Un enfoque similar se había adoptado en Francia , donde la publicidad comparativa se consideraba comúnmente como un menosprecio de los competidores. [28] Sin embargo, la legalización de la publicidad comparativa en Francia en 1992, [29] abrió la puerta a una legalización general de la publicidad comparativa a través de la legislación de la UE, que había sido propuesta por primera vez por la Comisión Europea en 1978. [30] El resultado fue la adopción de la Directiva 97/55/CE, que entró en vigor en el año 2000. Las disposiciones pertinentes están ahora contenidas en la Directiva 2006/114/CE.
La Directiva 2006/114/CE establece las normas que debe cumplir la publicidad comparativa para ser considerada admisible. [31] Entre ellas, se encuentran los requisitos de que la comparación se refiera a bienes y servicios que respondan al mismo objetivo, que compare objetivamente las características pertinentes de los productos en cuestión y que no cause confusión ni denigre las marcas u otros signos distintivos de los competidores. La Directiva prohíbe las comparaciones que se aprovechen injustamente de la reputación de las marcas distintivas de un competidor o presenten bienes o servicios como imitaciones de productos amparados por una marca o nombre comercial protegidos. Además, cualquier comparación destinada a promocionar productos que ostenten una denominación de origen protegida debe referirse exclusivamente a otros productos que ostenten la misma denominación. [32] La Directiva 2006/114/CE constituye una armonización total de las normas sobre publicidad comparativa, lo que significa que los Estados miembros no pueden permitir comparaciones que incumplan los requisitos de la Directiva ni prohibir las que lo hagan. [33]
Además, si bien los derechos de marca pueden, en principio, utilizarse para impedir la publicidad comparativa que haga un uso no autorizado de la marca de un competidor, [34] no es así cuando la publicidad comparativa cumple todos los requisitos de la Directiva 2006/114/CE. [35] Por tanto, la publicidad comparativa legítima debe considerarse una excepción a los derechos exclusivos del titular de la marca. Sin embargo, el titular de la marca puede, gracias a la prohibición de aprovecharse indebidamente de la reputación de una marca, oponerse al uso de su marca cuando no tenga por objeto distinguir los productos del anunciante y del titular de la marca y poner de relieve sus diferencias de forma objetiva, [36] sino más bien aprovecharse de la reputación de esa marca para beneficiarse de ella. [37]
Los requisitos establecidos por la Directiva han generado cierta controversia. Esto es particularmente cierto en el caso de la prohibición per se de realizar comparaciones que presenten bienes y servicios como imitaciones de productos de marca. A este respecto, el Derecho de la UE contrasta marcadamente con el enfoque de los EE. UU.; los tribunales estadounidenses han sostenido durante mucho tiempo [38] que los comerciantes pueden utilizar los nombres de marca de los productos que han imitado en la publicidad. En cambio, en L'Oréal y otros contra Bellure, [39] el Tribunal de Justicia sostuvo que los perfumes con olores similares comercializados a través de listas de comparación incumplían esta condición. Esta decisión fue criticada tanto por los tribunales ingleses [40] como por la doctrina [41] , que han considerado que esto impone límites injustificados a actos publicitarios que, de otro modo, son completamente legales, como la copia que no infringe derechos de propiedad intelectual.
La legislación de Hong Kong en materia de publicidad comparativa es la que existía en el Reino Unido antes de la promulgación de la Ley del Reino Unido de 1994. [42] Hong Kong no tiene una legislación destinada exclusivamente a limitar la publicidad falsa o engañosa. Sin embargo, la Ordenanza sobre descripciones comerciales (capítulo 362) prohíbe el uso de descripciones comerciales falsas en los anuncios. El delito de difamación comercial también existe para hacer frente a la publicidad falsa o engañosa diseñada para perjudicar al competidor. [43] El Consejo de Consumidores puede tener la autoridad para publicar información con la perspectiva de modificar la publicidad falsa o engañosa, [44] mientras que la Asociación de Agencias de Publicidad Acreditadas de Hong Kong tiene la autoridad para emprender acciones contra los miembros que organicen anuncios que sean inexactos. [45]
El organismo de autorregulación del sector, el Ad Standards Council, permite la publicidad comparativa en determinados sectores, como el de los automóviles, pero no el de los productos de automoción, los teléfonos móviles (excluidos los servicios), los ordenadores portátiles, los bienes de consumo duraderos, las líneas aéreas y navieras, los instrumentos musicales y el ocio. El ASC señala que los anunciantes de bienes de consumo de rápida rotación tienen un consenso en cuanto a no realizar publicidad comparativa. [46]
En el Reino Unido, la mayor parte del uso de la marca registrada de un competidor en una publicidad comparativa constituía una infracción del registro hasta finales de 1994. Sin embargo, las leyes sobre publicidad comparativa se armonizaron en 2000. Las normas actuales sobre publicidad comparativa están reguladas por una serie de Directivas de la UE. El Reglamento 4 de las Normas de protección de las empresas frente a la publicidad engañosa de 2008 implementa las disposiciones de la Directiva (CE) 2006/114 en el Reino Unido, [47] estableciendo las condiciones en las que se permite el elemento comparativo de la publicidad comparativa, incluido un requisito de objetividad . [48]
Uno de los casos clásicos de publicidad comparativa en el Reino Unido fue el caso O2 v Hutchison. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sostuvo que podría haber existido una infracción de marca cuando un anunciante comparativo utilizaba la marca registrada para sus propios bienes y servicios. [49] También sostuvo que el titular de una marca no podía impedir que un competidor utilizara un signo similar o idéntico a su marca en una publicidad comparativa que cumpliera todas las condiciones de la Directiva sobre publicidad comparativa. Si el TJUE acatase la decisión del Abogado General en el caso O2, los competidores no podrían utilizar la legislación sobre marcas ni para impedir una publicidad comparativa mediante un mandato judicial ni para cobrar por su uso. Por el contrario, en el caso British Airways plc v Ryanair Ltd. [50] los tribunales del Reino Unido adoptaron un enfoque indulgente. El uso de las marcas de los competidores ya no estaba restringido para las empresas que competían en un sector, siempre que se cumplieran las condiciones establecidas en la legislación. Esto significa que las empresas pueden utilizar las marcas comerciales de otras empresas y nombres comerciales para distinguir los méritos relativos de sus propios productos y servicios sobre los de sus competidores. [51]
La FTC y la División Nacional de Publicidad (NAD) de los Programas Nacionales de BBB rigen las leyes de publicidad comparativa en los Estados Unidos, incluido el tratamiento de las afirmaciones de publicidad comparativa. La FTC declaró que la publicidad comparativa podría beneficiar a los consumidores y fomenta la publicidad comparativa, siempre que las comparaciones estén "claramente identificadas, sean veraces y no engañosas". [52] Aunque se fomenta la publicidad comparativa, la NAD ha declarado que "las afirmaciones que expresa o implícitamente menosprecian un producto de la competencia deben someterse al más alto nivel de escrutinio para garantizar que sean veraces, precisas y estrictamente formuladas". [53] Otra ley importante es la Ley Lanham de protección de marcas registradas , que establece que uno podría incurrir en responsabilidad cuando el mensaje de la publicidad comparativa es falso o incierto, pero tiene la intención de engañar a los consumidores a través del mensaje implícito transmitido.
La publicidad comparativa se ha implementado cada vez más a través de los años, y los tipos de publicidad comparativa varían desde la comparación de una única dimensión de atributo, la comparación de un atributo exclusivo del objetivo y ausente en el referente y las comparaciones que involucran atributos exclusivos de ambas marcas. [54] Los factores que contribuyen a la efectividad de la publicidad comparativa incluyen la credibilidad, [55] que se refiere al grado en que un consumidor puede confiar en la información proporcionada en los anuncios comparativos, el nivel de participación, [56] y la conveniencia en la evaluación, [57] proporcionada al alimentar al consumidor con cuchara con información que no requiere un esfuerzo adicional para recordar. [58]
La publicidad comparativa suele ir acompañada de negatividad, como lo demuestra la condena temprana de la industria. [59] Indicar razones como la participación en publicidad comparativa daña el honor y la credibilidad de la publicidad. Los estudios han sugerido que la información negativa se puede almacenar de manera más efectiva, [60] generando así el impacto que se pretende con cualquier anuncio y, lo que es más importante, un fuerte recuerdo. [61] Por el contrario, dicha negatividad puede transferirse directamente a la marca y a la impresión que el consumidor tiene de la marca; varios estudios a lo largo de los años han demostrado que la publicidad comparativa ha recibido respuestas negativas. [62]
La publicidad comparativa ha sido utilizada con eficacia por empresas como el National Australia Bank (NAB). Su campaña "break up" tuvo un gran impacto, ganó un premio en Cannes y aumentó considerablemente el interés de los consumidores. [63]
Apple Inc. ha utilizado eficazmente sus anuncios Mac vs PC, a través de la campaña " Get a Mac ", como parte de sus esfuerzos de marketing para aumentar su participación de mercado a lo largo de los años. [ cita requerida ]
Estas empresas demuestran la opinión académica de que la publicidad comparativa tiene más éxito cuando la utilizan marcas establecidas, [64] lo que se justifica por la credibilidad y la atención que aporta una marca establecida. Otros ejemplos famosos son L'Oreal SA v Bellure NV [65] y Coca-Cola v Pepsi. [66] La publicidad comparativa debe ejecutarse con cautela y teniendo muy en cuenta los mercados a los que se dirige, ya que la novedad del concepto afecta a la eficacia de las campañas estipuladas. [67]
En la década de 1980, durante lo que se ha denominado las guerras de las colas , el fabricante de refrescos Pepsi publicó una serie de anuncios en los que las personas, captadas por una cámara oculta, en una prueba de sabor a ciegas, elegían Pepsi sobre su rival Coca-Cola . Recientemente, Verizon y AT&T presentaron demandas entre sí debido a anuncios comparativos que intentaron representar la superioridad entre sí. [68] De manera similar, McDonald's y Burger King han realizado pruebas similares entre las dos cadenas de hamburguesas, en las que Burger King "asa a la parrilla" las hamburguesas en comparación con McDonald's que "fríe" sus hamburguesas, una evidencia conocida como las guerras de las hamburguesas . Wendy's intentó seguir su ejemplo con su famosa campaña " ¿Dónde está la carne? " en 1984, en la que tres ancianas se burlan de un enorme panecillo intercalado con una pequeña hamburguesa, en la que una (interpretada por Clara Peller ) hace la famosa pregunta. La campaña se enfrentó a la realidad de que su Wendy's Single tenía más carne que el Whopper de Burger King o el Big Mac de McDonald's .
El uso de la publicidad comparativa está bien establecido en las campañas políticas, donde normalmente un candidato publica anuncios en los que se muestra el historial del otro candidato, con el fin de desprestigiarlo. El más famoso de este tipo de anuncios, que sólo se emitió una vez en televisión, consistía en un niño recogiendo margaritas en un campo, mientras una voz que sonaba como la de Barry Goldwater realizaba una cuenta atrás hasta cero antes del lanzamiento de un arma nuclear que explota en una nube de hongo. El anuncio, " Daisy ", fue producido por la campaña de Lyndon B. Johnson en un intento de evitar que Goldwater ganara la nominación de su partido o fuera elegido.
Otro ejemplo se produjo a finales de los años 1980 entre los acérrimos rivales Nintendo y Sega. " Genesis hace lo que Nintendo no hace " se convirtió inmediatamente en un lema tras el lanzamiento de Sega Genesis (conocida como Mega Drive en los países PAL).
En 2012, se prohibió en el Reino Unido un anuncio de 30 segundos que promocionaba la sostenibilidad , [69] que mostraba botellas de gaseosa explotando cada vez que una persona preparaba una bebida con su máquina Sodastream . [70] [71] Clearcast , la organización que aprueba previamente la publicidad televisiva en el Reino Unido, explicó que "pensaban que era una denigración del mercado de bebidas embotelladas". [72] El mismo anuncio, elaborado por Alex Bogusky , se emitió en Estados Unidos, Suecia, Australia y otros países. Una apelación de Sodastream para revertir la decisión de Clearcast de censurar el anuncio fue rechazada. [73] [74] [75] Se esperaba que se emitiera un anuncio similar durante el Super Bowl XLVII en febrero de 2013, pero CBS lo prohibió por burlarse de Coca-Cola y Pepsi (dos de los patrocinadores más importantes de CBS). [76] [77] [78]
En 2012, Bing de Microsoft (anteriormente MSN Search) comenzó a realizar una campaña sobre qué motor de búsqueda preferían, ya que comparaba Bing con Google y demostraba que más personas preferían Bing que Google. La campaña se tituló "Bing It On".
SodaStream tendrá un comercial humorístico que promueve la sustentabilidad y ataca a los vendedores convencionales de refrescos en lata y en botella.
La campaña de SodaStream, que en el cuadro final da a entender a los espectadores que el anuncio censurado está disponible para ver en YouTube, tiene como objetivo presionar a los reguladores que actualmente están evaluando una apelación de la empresa sobre su anuncio de televisión original en pantalla, que se decidirá el 3 de diciembre.
Pero ese no es precisamente el tipo de denigración que merece censura.