Hypothec ( / h aɪ ˈ p ɒ θ ɪ k , ˈ h aɪ p ɒ θ -/ ; alemán : Hypothek , francés : hipothèque , polaco : hipoteka , del lat. hipotheca , del griego ὑποθήκη : hipothēkē), a veces hipothec tácito , es un término utilizado en sistemas de derecho civil (por ejemplo, la ley de la mayor parte de Europa continental ) o sistemas legales mixtos (por ejemplo, la ley escocesa, la ley sudafricana) para referirse a una garantía real no posesoria registrada sobre bienes inmuebles , pero bajo algunas jurisdicciones A veces también puede denotar garantía sobre otras garantías , como valores , derechos de propiedad intelectual o bienes muebles corporales, ya sea solo barcos ( hipotecas de barcos ) a diferencia de otros bienes muebles cubiertos por un tipo diferente de derecho ( prenda ) en los sistemas legales de algunos países. o cualquier bien mueble en ordenamientos jurídicos de otros países. El derecho común tiene dos equivalentes principales al término: hipotecas y gravámenes sin desplazamiento .
Este derecho real sobre la garantía opera a través de una hipoteca, a menudo surge por aplicación de la ley (generalmente un estatuto) y otorga al acreedor un derecho preferencial a que se paguen las reclamaciones con cargo a la propiedad hipotecada como último recurso cuando el deudor incumple .
En la hipoteca, el bien no pasa al acreedor, ni éste adquiere posesión, sino que adquiere un derecho preferente a que se pague su deuda con el bien hipotecado; es decir, pueden venderlo y pagarse con las ganancias o, a falta de un comprador, pueden convertirse ellos mismos en propietarios. [1]
Con origen en el derecho romano , una hipoteca era esencialmente una prenda sin desplazamiento sobre todo el patrimonio de una persona, pero durante el Renacimiento el dispositivo fue revivido por los sistemas legales del derecho civil como una garantía real hipotecaria tomada estrictamente sobre bienes inmuebles y, como la obligatio medieval tardía. bonorum , correr con la tierra (latín jus persequendi , francés droit de suite , holandés zaaksgevolg , alemán Folgerecht ). Sin embargo, bajo un puñado de sistemas legales mixtos, la hipoteca se importó como una garantía real sin desplazamiento sobre bienes muebles (en oposición a la hipoteca mobiliaria de derecho consuetudinario ). Mientras que la prenda opera por comodato y transfiere la posesión a la entrega y la hipoteca mobiliaria opera por enajenación y transfiere el título , la hipoteca opera por hipoteca y no transfiere ni la posesión ni el título.
El nombre y el principio han pasado al sistema de derecho civil de Escocia , que distingue entre hipotecas convencionales, como bottomry y respondentia , y hipotecas tácitas establecidas por la ley. De estos últimos, el más importante es la hipoteca del terrateniente sobre la renta (que corresponde a la angustia según la ley de Inglaterra ), que se extiende sobre el producto de la tierra y el ganado vacuno y ovino que se alimenta de ella, y sobre el ganado y los caballos utilizados en la cría. [1]
La hipoteca es la práctica en la que un deudor pignora una garantía para garantizar una deuda o como condición suspensiva de la deuda, o un tercero pignora una garantía para el deudor. [2] La carta de hipoteca es el instrumento habitual para ejecutar la prenda.
Un ejemplo común ocurre cuando un deudor celebra un contrato hipotecario , en el que la casa del deudor se convierte en garantía hasta que se liquide el préstamo hipotecario.
El deudor conserva la propiedad de la garantía, pero el acreedor tiene derecho a apoderarse de la propiedad si el deudor incumple.
El objetivo principal de la hipoteca es mitigar el riesgo crediticio del acreedor. Si el deudor no puede pagar, el acreedor posee la garantía y, por tanto, puede reclamar su propiedad, venderla y compensar así las entradas de efectivo faltantes. En caso de incumplimiento del deudor sin hipoteca previa, el acreedor no puede estar seguro de poder embargar bienes suficientes del deudor. Porque la hipoteca facilita la obtención de la deuda y potencialmente reduce su precio; el deudor quiere hipotecar la mayor cantidad de deuda posible, pero el aislamiento de "buenos activos" para la garantía reduce la calidad del resto del balance del deudor y, por tanto, su solvencia crediticia.
La práctica detallada y las normas que regulan la hipoteca varían según el contexto y la jurisdicción donde tiene lugar. En Estados Unidos, el derecho legal del acreedor a tomar posesión de la garantía si el deudor incumple se clasifica como gravamen.
La hipoteca es una característica común de los contratos de consumo que involucran hipotecas: el deudor es legalmente propietario de la casa, pero hasta que se cancele la hipoteca, el acreedor tiene derecho a tomar la propiedad (y posiblemente también la posesión), pero sólo si el deudor no cumple con los requisitos. con reembolsos. [3] Si un consumidor obtiene un préstamo adicional garantizado contra el valor de su hipoteca (conocido coloquialmente como "segunda hipoteca", por hasta aproximadamente el valor actual de la casa menos los pagos pendientes), el consumidor está hipotecando la hipoteca misma. – el acreedor todavía puede embargar la casa, pero en este caso se hace responsable de la deuda hipotecaria pendiente. A veces, los bienes de consumo y el equipo comercial se pueden comprar mediante contratos de crédito que implican hipoteca: los bienes son propiedad legal del prestatario, pero una vez más el acreedor puede embargarlos si es necesario.
La forma más común de hipoteca es una operación de reporto : el acreedor otorga un préstamo al deudor y recibe a cambio la posesión (no la propiedad) de un activo financiero hasta el vencimiento del préstamo. Un reporto inverso es una hipoteca "en la dirección contraria": los roles de acreedor y deudor se intercambian.
Cuando un inversor pide a un corredor que compre valores con margen , la hipoteca puede ocurrir en dos sentidos. En primer lugar, los activos adquiridos pueden hipotecarse de modo que, si el inversor no cumple con los pagos del crédito , el corredor pueda vender algunos de los valores ; [3] el corredor también puede vender los valores si su valor cae y el inversor no responde a una llamada de margen . El segundo sentido es que el depósito original que el inversionista hace para la cuenta de margen puede ser en forma de valores en lugar de un depósito en efectivo, y nuevamente los valores pertenecen al inversionista pero pueden ser vendidos por el acreedor en el caso de un por defecto. En ambos casos, a diferencia de la financiación para consumidores o empresas, el prestatario normalmente no tiene posesión de los valores, ya que estarán en cuentas controladas por el corredor; sin embargo, el prestatario aún conserva la propiedad legal.
La rehipotecación se produce principalmente en los mercados financieros, donde las empresas financieras reutilizan la garantía para garantizar sus propios préstamos. Para el acreedor, la garantía no sólo mitiga el riesgo crediticio sino que también permite refinanciar más fácilmente o a tipos más bajos; Sin embargo, en un contrato de hipoteca inicial, el deudor puede restringir dicha reutilización de la garantía. La rehipotecación se produce cuando el acreedor (un banco o corredor de bolsa ) reutiliza la garantía aportada por el deudor (un cliente, como un fondo de cobertura) para respaldar las propias operaciones y préstamos del corredor. Este mecanismo también permite el apalancamiento en el mercado de valores. [4]
En el Reino Unido, no hay límite en la cantidad de activos de un cliente que pueden ser rehipotecados, [a] excepto si el cliente ha negociado un acuerdo con su corredor que incluye un límite o prohibición. En EE.UU., la rehipotecación tiene un límite del 140% del saldo deudor de un cliente. [b] [5] [6]
En 2007, la rehipotecación representó la mitad de la actividad en el sistema bancario paralelo . Como la garantía no es efectivo, no aparece en la contabilidad del balance convencional. Antes del colapso de Lehman , el Fondo Monetario Internacional (FMI) calculó que los bancos estadounidenses estaban recibiendo más de 4 billones de dólares en financiación mediante rehipotecación, gran parte de la cual procedía del Reino Unido, donde no existen límites legales que rijan la reutilización de la garantía de un cliente. Se estima que sólo se estaba utilizando 1 billón de dólares de garantía original, lo que significa que la garantía se estaba rehipotecando varias veces, con un factor de abandono estimado de 4. [5]
Tras el colapso de Lehman , los grandes fondos de cobertura en particular se volvieron más cautelosos a la hora de permitir que sus garantías fueran rehipotecadas, e incluso en el Reino Unido insistirían en contratos que limitaran la cantidad de sus activos que pueden ser rehipotecados, o incluso prohibirían completamente la rehipotecación. En 2009, el FMI estimó que los fondos disponibles para los bancos estadounidenses debido a la rehipotecación se habían reducido en más de la mitad, hasta los 2,1 billones de dólares, debido en primer lugar a que había menos garantía original disponible para la rehipotecación y a un menor factor de abandono. [5] [6]
El posible papel de la rehipotecación en la crisis financiera de 2007-2008 y en el sistema bancario en la sombra fue en gran medida pasado por alto por la prensa financiera dominante, hasta que la Dra. Gillian Tett del Financial Times llamó la atención en agosto de 2010 [6] sobre un artículo de Manmohan Singh y James Aitken, del Fondo Monetario Internacional , que examinaron la cuestión. [5]
La rehipotecación puede estar involucrada en acuerdos de recompra , comúnmente llamados repos. En un acuerdo de recompra entre dos partes, una de las partes vende a la otra un valor a un precio con el compromiso de recomprarlo en una fecha posterior a otro precio. Los acuerdos de recompra a un día , la forma más comúnmente utilizada de este acuerdo, comprenden una venta que tiene lugar el primer día y una recompra que revierte la transacción al día siguiente. Los acuerdos de recompra a plazo , que se utilizan con menos frecuencia, se extienden por un período de tiempo fijo que puede llegar a ser de hasta tres meses. También son posibles acuerdos de recompra a plazo indefinido . El llamado repositorio inverso en realidad no es diferente de un repositorio; simplemente describe el lado opuesto de la transacción. El vendedor del valor que luego lo recompra está celebrando un acuerdo de recompra; el comprador que luego revende el valor celebra un acuerdo de recompra inversa. Independientemente de su forma nominal de venta y posterior recompra de un título, el efecto económico de un acuerdo de recompra es el de un préstamo garantizado.
La ley de hipoteca agrícola causó durante mucho tiempo mucho descontento en Escocia; su operación fue restringida por la Ley de Enmienda Hypothec (Escocia) de 1867, [7] y por la Ley de Abolición de Hypothec (Escocia) de 1880 [8] se promulgó que el derecho del propietario de hipoteca por el alquiler de la tierra, incluido el alquiler de cualquier Las construcciones en el mismo, que excedan de dos acres (8,000 m²) de extensión, alquiladas para agricultura o pastos, cesarán y determinarán. Por la misma ley y por la Ley de explotaciones agrícolas (Escocia) de 1883, se otorgaron al propietario otros derechos y recursos en concepto de alquiler, cuando el derecho de hipoteca había cesado. [1]
Según la ley escocesa, la hipoteca del propietario es un derecho de garantía del derecho consuetudinario que disfrutan los propietarios sobre cualquier bien ubicado en las instalaciones arrendadas, independientemente de quién sea el propietario de esos bienes. La hipoteca no garantiza todas las sumas que se deben al propietario, sino sólo una parte del alquiler. La hipoteca del propietario se hace cumplir mediante procedimientos judiciales conocidos como secuestro de alquiler. La Ley de Quiebras y Diligencia, etc. (Escocia) de 2007 [9] suprime la diligencia del derecho consuetudinario de secuestro en concepto de alquiler.
El Ejecutivo escocés consideró que un mecanismo de este tipo no tenía ningún papel que desempeñar en un sistema moderno de aplicación de la ley, sobre todo porque un propietario puede utilizar otras diligencias para recuperar el alquiler impago, como el embargo del alquiler, que ahora puede utilizarse para vender sólo bienes que están garantizados por un derecho conocido como hipoteca del propietario, que surge automáticamente siempre que existe un contrato de arrendamiento calificado.
La Ley introduce algunas modificaciones en la hipoteca, aunque no se trata de una diligencia. Por ejemplo, completa el proceso de abolición de la hipoteca sobre bienes en viviendas que fue iniciado por la Ley de Acuerdo y Embargo de Deuda (Escocia) de 2002 (artículo 208(3) de la Ley de 2007). También suprime la hipoteca sobre bienes propiedad de un tercero (artículo 208, apartado 4).
La ley también establece que, a pesar de la abolición del secuestro de alquileres, la hipoteca del propietario continúa como un derecho en garantía (artículo 208 (2) (a)).
Sin embargo, en el derecho de Quebec, la palabra se utiliza en las traducciones como equivalente de hipothèque , que tiene un significado mucho más amplio y abarca los equivalentes del derecho consuetudinario de, entre otras cosas , hipotecas, embargos sin posesión sobre bienes muebles o inmuebles y cargas legales o equitativas. . Así, el art. 2660 del Código Civil de Quebec define la hipoteca , disponiendo lo siguiente:
La hipoteca de Quebec , esencialmente equivalente a un gravamen sin desplazamiento estadounidense o a una carga legal inglesa, es una garantía mobiliaria hipotecatoria elástica que tiene todos los derechos de recurso ( ius exigendi ) de una hipoteca estadounidense con teoría de gravamen o una hipoteca inglesa a modo de derecho legal. cargo, también puede apoderarse de bienes muebles y/o inmuebles por igual, y debe estar perfeccionado (es decir, registrado). Los tipos previstos en el Código Civil son:
El Qc. Civilización. El código también prevé otra seguridad real denominada a priorité , antiguamente conocida como privilège (como se la conoce todavía en Francia, Luisiana, etc.), definida de la siguiente manera:
Más específicamente, una priorité de Quebec es una garantía real no posesoria, indivisible, no registrable (es decir, no perfeccionable) que surge por aplicación de la ley y que simplemente proporciona un derecho de prioridad sobre la garantía. Cuando se embargue sobre bienes muebles, esta garantía mobiliaria se asemeja más a la hipoteca tal como se define al principio de este artículo. Las principales prioridades corresponden al gravamen del vendedor americano, al gravamen por costas judiciales, al gravamen municipal y al gravamen posesorio (sobre bienes muebles).
Según la Sección §2920 (a) del Código Civil de California, una hipoteca es un contrato por el cual una propiedad específica, incluido un patrimonio por años en bienes inmuebles, queda hipotecada para la realización de un acto, sin necesidad de un cambio de posesión.
