En finanzas , una carga flotante es un derecho de garantía sobre un fondo de activos cambiantes de una empresa u otra persona jurídica . A diferencia de una carga fija, que se crea sobre bienes determinados y determinados , una carga flotante se crea sobre bienes de naturaleza ambulante y cambiante, como cuentas por cobrar y existencias .
La carga flotante "flota" o "se cierne" hasta el punto en el que se convierte ("cristaliza") en una carga fija , vinculada a activos específicos de la empresa. Esta cristalización puede ser provocada por una serie de eventos. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario, es un término implícito en los documentos de garantía que crean cargas flotantes que el cese del derecho de la empresa a tratar los activos (incluso por razón de procedimientos de insolvencia ) en el curso ordinario de los negocios conduce a la cristalización automática. Además, los documentos de garantía generalmente incluirán términos expresos que establecen que un incumplimiento por parte de la persona que otorga la garantía desencadenará la cristalización.
En la mayoría de los países, las cargas flotantes sólo pueden ser otorgadas por empresas. Si una persona física o una sociedad [a] intentara otorgar una carga flotante, en la mayoría de las jurisdicciones que reconocen las cargas flotantes esto sería nulo como una cesión general en caso de quiebra . [b]
Los gravámenes flotantes sólo tienen efecto en el patrimonio neto y, en consecuencia, un comprador de buena fe los anula por su valor sin notificación de ningún activo cubierto por ellos. En la práctica, como el gravamen tiene la facultad de disponer de los activos sujetos a un gravamen flotante, esto sólo tiene importancia en relación con las enajenaciones que se producen después de que el gravamen se ha cristalizado.
La tasa flotante ha sido descrita como "una de las creaciones más brillantes de la equidad". [1] Son dispositivos legales creados enteramente por abogados en la práctica privada; no existe ninguna legislación o decisión judicial que haya sido el génesis de una tasa flotante.
En Holroyd v Marshall (1862) 10 HL Cas 191 se sostuvo que la equidad reconocería que un gravamen sobre una propiedad adquirida posteriormente era efectivo para crear un derecho de garantía sobre esa propiedad automáticamente en el momento de su adquisición. Esta decisión condujo a "una manifestación más del genio inglés para poner las concepciones más abstractas al servicio del comercio". [2] Se redactaron documentos que pretendían otorgar garantía sobre toda la propiedad presente y futura del deudor, pero que por contrato permitían expresamente al deudor disponer de esos activos, libres del gravamen, hasta que cesara el negocio del deudor. Este gravamen llegó a conocerse como "gravamen flotante".
El primer caso inglés registrado en el que se reconoció una carga flotante fue Re Panama, New Zealand, and Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. El Tribunal de Apelación sostuvo que el efecto del documento era que el acreedor garantizado no podía interferir en el funcionamiento de la empresa y sus tratos con sus propios activos hasta la liquidación de la empresa, pero la ocurrencia de ese evento dio derecho al acreedor garantizado a realizar su garantía sobre los activos y hacer valer su carga con prioridad ante el cuerpo general de acreedores .
El uso de tales cargos flotantes aumentó en popularidad y se expandió rápidamente hasta que, como lo describió Lord Walker : "El cargo flotante se había convertido en un cuco en el nido de la insolvencia corporativa". [3] Las críticas al efecto de los cargos flotantes crecieron, hasta que Lord Macnaghten finalmente proclamó en Salomon v A Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1, [1897] AC 22: [4]
Por una catástrofe como la que se ha producido en este caso, algunos culparían a la ley que permite la creación de una carga flotante, pero una carga flotante es una forma de garantía demasiado conveniente como para abolirla a la ligera. Hace tiempo que pienso, y creo que algunos de sus señorías también piensan, que los acreedores comerciales ordinarios de una empresa comercial deberían tener un derecho preferente sobre los activos en liquidación en relación con las deudas contraídas dentro de un cierto tiempo limitado antes de la liquidación, pero esa no es la ley actual. Todo el mundo sabe que cuando hay una liquidación, los tenedores de obligaciones generalmente intervienen y se llevan todo, y es un gran escándalo. (énfasis añadido)
Esto dio lugar a una reacción contra el efecto de los cargos flotantes en la forma de la Ley de Modificación de Pagos Preferenciales en Quiebras de 1897 .
Más tarde, en Illingworth v Houldsworth [1904] AC 355 en la página 358, afirmó:
Posteriormente se dio una descripción en Re Yorkshire Woolcombers Association [1903] 2 Ch 284, y a pesar de que Romer LJ afirmó claramente en ese caso que no tenía la intención de dar una definición del término carga flotante, su descripción se cita generalmente como la definición más autorizada de lo que es una carga flotante:
Al realizar una reciente revisión de las autoridades, la Cámara de los Lores aportó cierta claridad a esta área del derecho en National Westminster bank plc v Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL 41. La prueba esencial de si un gravamen era un gravamen fijo se relacionaba con el poder del otorgante del gravamen para continuar negociando con el activo. Para preservar el estado de un gravamen como fijo, el banco debe ejercer un control real sobre la disposición del activo. Si el otorgante del gravamen puede negociar con el activo, por ejemplo, extrayendo fondos de la cuenta en la que se guardan los fondos gravados o en la que se depositan los ingresos de las cuentas por cobrar, entonces el tenedor del gravamen no tiene un control efectivo. Dijeron:
Varios autores [5] han sugerido que el acreedor prendario flotante, antes de la cristalización, puede no tener ningún interés de propiedad en los activos gravados. Sin embargo, esto es incompatible con casos (como Spectrum ) en el nivel más alto que sugieren que sí existe un interés de propiedad.
Alternativamente, el acreedor prendario flotante puede tener un tipo incipiente de interés patrimonial, con características que son propietarias pero de un orden menor que el interés patrimonial de un acreedor prendario con un gravamen fijo. Algunos autores han sugerido que existe un interés en un fondo de activos, [6] pero la naturaleza y las incidencias del interés siguen sin estar claras. Esto ha recibido cierto apoyo judicial, de Lord Walker en Spectrum , por ejemplo.
Otra posibilidad es que el tenedor de una carga flotante pueda tener la misma calidad de interés propietario que un acreedor fijo, pero que esté sujeto a anulación [7] o extralimitación [8] mediante tratos permitidos por el acreedor con los activos gravados.
Las cargas flotantes son populares como mecanismo de garantía por dos razones principales. Desde la perspectiva del acreedor garantizado , la garantía cubrirá todos y cada uno de los activos del acreedor. Desde la perspectiva del acreedor, aunque todos sus activos estén gravados, debido a que la garantía "flota", sigue siendo libre de tratar los activos y disponer de ellos en el curso normal de los negocios , obteniendo así el máximo beneficio crediticio del prestamista, pero sin el inconveniente de requerir el consentimiento del acreedor garantizado para disponer de las existencias en circulación .
Sin embargo, en muchas jurisdicciones, se exige que las cargas flotantes se registren para que se perfeccionen ; de lo contrario, pueden resultar inaplicables en caso de quiebra del deudor. Este requisito de registro ha llevado a menudo a que otros derechos de propiedad (como los derechos derivados de una cláusula de retención de título defectuosa ), que han sido recaracterizados como una carga flotante, se declaren nulos por falta de registro.
En términos generales, la tenencia de una carga flotante ofrece al acreedor garantizado dos remedios clave en caso de impago de la deuda garantizada por parte de la empresa. En primer lugar, el acreedor garantizado puede cristalizar la carga y luego vender los activos a los que se aplica la carga como si se tratara de una carga fija. En segundo lugar (y con mayor frecuencia, para preservar la continuidad de la empresa ) , si la carga flotante abarca sustancialmente todos los activos y la empresa, el acreedor garantizado puede designar un síndico administrativo para que se haga cargo de la gestión y el control de la empresa con vistas a liquidar la deuda con cargo a los ingresos o vender la totalidad de la empresa como una empresa en marcha.
En los países que permiten la emisión de órdenes de administración , la carga flotante tenía otro beneficio clave. El tenedor de una carga flotante podía designar un síndico administrativo y bloquear el nombramiento de un administrador designado por el tribunal, y así conservar el control de la distribución de los activos de la empresa. La práctica llegó a ser tal que se pedía a las empresas que otorgaran cargas flotantes "livianas" a los prestamistas garantizados que no tenían valor colateral simplemente para permitir a los tenedores bloquear las órdenes de administración, un enfoque que fue aprobado por los tribunales en Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. En el Reino Unido la ley ha sido modificada ahora por estatuto, pero el poder de bloquear los nombramientos de administradores se ha mantenido en muchas otras jurisdicciones de derecho consuetudinario .
En sentido estricto, no es posible hacer cumplir una carga flotante en absoluto: la carga primero debe cristalizarse en una carga fija. En ausencia de disposiciones especiales en el documento pertinente, una carga flotante se cristaliza ya sea en el momento del nombramiento de un síndico o en el momento del inicio de la liquidación . [9] También se ha sugerido, basándose en los comentarios del obiter dictum de Lord Macnaghten en Government Stocks and Securities Investments Co Ltd v Manila Rly Co , que una carga también debería cristalizarse cuando la empresa deja de operar como una empresa en marcha . [10] Sin embargo, esta opinión aún no cuenta con el respaldo de la autoridad judicial. [11]
En algunos países, en particular Australia y Nueva Zelanda, durante un tiempo fue muy común incluir cláusulas de "cristalización automática" que preveían que la carga flotante se cristalizaría en caso de incumplimiento de forma automática y sin necesidad de intervención del acreedor prendario. Las cláusulas de cristalización automática se han mantenido en Nueva Zelanda [12], pero hay comentarios judiciales que sugieren que podrían no ser reconocidas como efectivas en Canadá [13] . En el Reino Unido hay cierto respaldo inferencial a la validez de las cláusulas de cristalización automática [14] , pero nunca han sido objeto de una consideración judicial completa.
El objetivo principal de cualquier garantía es permitir que el acreedor garantizado tenga prioridad de reclamación sobre los activos de la parte en quiebra en caso de insolvencia . Sin embargo, debido a la naturaleza de la garantía flotante, la prioridad de los créditos del titular de la garantía flotante normalmente se sitúa por detrás de:
La carga flotante normalmente no puede hacerse cumplir hasta que se haya cristalizado (y, por lo tanto, efectivamente, se haya convertido en una carga fija) y, por lo tanto, la mayoría de los estatutos establecen que la prioridad de una carga fija que se creó como una carga flotante se trata como una carga flotante. [17]
Debido a las diferencias en la prioridad de los gravámenes fijos y flotantes, los documentos de garantía llegaron a redactarse para contener tantos gravámenes expresados como fuese posible como gravámenes fijos, y dejar lo menos posible cubierto por el gravámen flotante, donde tendría prioridad secundaria a las reclamaciones de los acreedores preferentes . Varias decisiones judiciales [18] dieron interpretaciones conflictivas sobre las características que eran definitivas de un gravamen fijo, en particular con referencia a los gravámenes sobre deudas contables (y un gravamen fijo que no contenía esas características sería " recaracterizado " como un gravamen flotante). La posición se resolvió definitivamente en NatWest v Spectrum Plus Limited cuando la Cámara de los Lores confirmó que un gravamen sobre deudas contables podía ser un gravamen fijo, siempre que el acreedor garantizado exhibiera el grado necesario de control sobre los ingresos de las deudas contables. Esto normalmente requeriría que se pagaran en una cuenta bloqueada, o que se pagaran directamente al acreedor garantizado. Cualquier grado menor de control no era consistente con un gravamen fijo, y dichos gravámenes se interpretarían como gravámenes flotantes, independientemente de la etiqueta que las partes les hubieran dado.
Las cargas flotantes han sido criticadas como un "trato injusto" para los acreedores no garantizados . [19] En Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22 Lord Macnaghten observó que la injusticia del caso (como él lo veía) no fue causada por la introducción del concepto de responsabilidad limitada , sino por la seguridad excesiva creada por la carga flotante. En Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 Buckley J observó que un gran daño surgió de la naturaleza misma de la carga flotante ya que pocos de los acreedores comerciales no garantizados generales de la empresa siquiera estarían al tanto de su existencia.
Como la mayoría de los prestamistas con garantías no suelen hacer uso de sus garantías hasta que la empresa deudora se encuentra en una situación financiera precaria, la situación habitual es que ni siquiera todos los activos restantes de la empresa son suficientes para pagar la deuda garantizada por la garantía flotante, lo que deja a los acreedores no garantizados sin nada. Esta percepción ha llevado a una ampliación de las clases de acreedores preferentes que se adelantan a los titulares de garantías flotantes en varios países. La introducción de un régimen de garantías flotantes anulables para las garantías flotantes tomadas justo antes del inicio de la insolvencia es una respuesta parcial a estas críticas.
Algunos países también han buscado " separar " de la carga flotante las recuperaciones logradas por operaciones ilícitas o fraudulentas para crear un fondo artificial de activos a disposición de los acreedores no garantizados.
Debido al potencial abuso de un interés de garantía que alcanza a todos los activos de una empresa, muchas jurisdicciones han promulgado disposiciones en su legislación sobre insolvencia que establecen que una carga flotante otorgada poco antes de que la empresa entre en liquidación será inválida, o inválida en la medida en que no garantice nuevos préstamos otorgados a la empresa.
En muchas jurisdicciones, debido a su dramático efecto sobre la disponibilidad de activos para los acreedores no garantizados en caso de insolvencia, se requiere el registro de las cargas flotantes. [20]
Un concepto análogo (pero no idéntico) en los Estados Unidos al gravamen flotante es el gravamen flotante , que fue implementado por el Artículo 9 del Código Comercial Uniforme y es un gravamen que se amplió para cubrir cualquier propiedad adicional que sea adquirida por el acreedor prendario mientras la deuda esté pendiente. Una diferencia fundamental entre el gravamen flotante y el gravamen flotante es que los derechos de garantía del UCC, incluidos los gravámenes flotantes, pueden ser otorgados por cualquier tipo de deudor, incluidos individuos o sociedades (y, por lo tanto, tendrán prioridad en caso de quiebra), mientras que el gravamen flotante solo puede ser otorgado por entidades corporativas.
Los Estados Unidos nunca adoptaron directamente la carga flotante porque en la época en que se estaba desarrollando en Inglaterra en el siglo XIX, los tribunales estadounidenses generalmente sostenían que un deudor simplemente no podía crear un derecho de garantía sobre una propiedad futura; los acreedores generales deberían tener un conjunto de activos no gravados a los que recurrir; e incluso si tal cosa pudiera existir, se trataba de una transferencia fraudulenta . [21] Sin embargo, los abogados de los acreedores desarrollaron gradualmente una variedad diversa de métodos, algunos autorizados por las legislaturas estatales y otros tolerados por los tribunales estatales, para evadir la prohibición general de los derechos de garantía sobre la propiedad futura. Como había quedado claro que los acreedores y deudores iban a encontrar formas de crear derechos de garantía de facto exigibles sobre la propiedad adquirida posteriormente y los intangibles generales, les gustara o no a los tribunales, los redactores del UCC en la década de 1940 (en particular Grant Gilmore ) argumentaron con éxito que dichos derechos deberían legitimarse y simplificarse en forma de gravamen flotante.
Cuando el Código Civil de Quebec entró en vigor en 1994 y reemplazó al Código Civil del Bajo Canadá , abolió la carga flotante y creó e introdujo un dispositivo de garantía análogo en la legislación de Quebec bajo el nombre de hypothèque ouverte o " hipoteca flotante ". Como hipoteca, puede asumirse sobre bienes inmuebles y muebles (bienes reales y personales); debe estar en debida forma, es decir, emitida ante un notario y registrada; confiere derechos reales que incluyen clasificación de prioridad, derecho de persecución (es decir, corre con la tierra y no puede ser anulado por un comprador de buena fe ), consentimiento del acreedor requerido para disponer del objeto; y otorga poderes de recurso, incluyendo recuperación , ejecución hipotecaria judicial , venta por acreedor hipotecario en posesión o administración judicial .
La hipoteca flotante puede ser específica o general respecto de bienes muebles e inmuebles, por separado o en conjunto. La hipoteca no se perfecciona hasta que se cristaliza. La cristalización se produce en caso de incumplimiento del deudor hipotecario y de registro de una notificación de incumplimiento, y la hipoteca tiene rango a partir de la fecha de presentación de la notificación. Esto significa que una hipoteca flotante tiene un rango inferior al de una hipoteca fija. [22]
Los países de derecho civil generalmente permiten que se tome una prenda comercial sobre los activos muebles agrupados que se poseen o adquieren para el uso de un negocio o una actividad generadora de ingresos ( empresa en marcha ) y no para la venta. El conjunto está restringido a bienes muebles ( personales ) de naturaleza a largo plazo y de valor para el funcionamiento del negocio, específicamente inventario y activos fijos , que incluyen bienes muebles tangibles como instalaciones comerciales , equipos, maquinaria, herramientas, muebles; e intangibles legales como el estilo (nombre) de la empresa, logotipos , fondo de comercio , propiedad intelectual , arrendamientos .
La prenda nunca se materializa como una carga flotante, sino que el fondo común es una universitas rerum y se trata como un único objeto de garantía mobiliaria. El fondo común de activos se denomina fonds de commerce (en francés), fondo de comercio (en español), fondo di commercio (en italiano), Geschäftsfonds (en alemán), handelsfonds (en holandés), etc.
Además de la clase de activos garantizados, la prenda comercial civil se diferencia de una prenda flotante en que los activos fijos no siempre cambian y el acreedor tiene prioridad sobre todos los reclamos garantizados y no garantizados. [23] Las prendas comerciales existen en países de derecho consuetudinario , pero generalmente se toman sobre capital de trabajo ( activos flotantes e inversiones ).