Un fideicomiso extraterritorial es un fideicomiso convencional que se forma conforme a las leyes de una jurisdicción extraterritorial .
Generalmente, los fideicomisos extraterritoriales son similares en naturaleza y efecto a sus contrapartes locales; implican que un fideicomitente transfiera (o 'liquide') activos (la 'propiedad fiduciaria') a los fideicomisarios para administrarlos en beneficio de una persona, clase o personas (los ' beneficiarios ') o, ocasionalmente, un propósito abstracto. Sin embargo, varias jurisdicciones extraterritoriales han modificado sus leyes para hacerlas más atractivas para los fideicomitentes que forman estructuras extraterritoriales como fideicomisos. Liechtenstein , una jurisdicción civil que a veces se considera extraterritorial, ha importado artificialmente por ley el concepto de fideicomiso de jurisdicciones de derecho consuetudinario .
Es difícil obtener estadísticas oficiales sobre fideicomisos, ya que en la mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales (y en la mayoría de las jurisdicciones nacionales), no es necesario registrarlos; sin embargo, se cree que el uso más común de los fideicomisos extraterritoriales es como parte del impuesto y planificación financiera de personas ricas y sus familias. Por ejemplo, el fundador de Wonga.com , Errol Damelin, posee sus acciones a través de Castle Bridge Ventures, un fideicomiso con sede en las Islas Vírgenes Británicas. [1] Mientras que la familia detrás de la cadena de restaurantes Nando , los Enthoven, supuestamente utiliza fideicomisos en las Islas del Canal como parte de su planificación financiera. [2] Otros usuarios de fideicomisos extraterritoriales incluyen a Sir Ken Morrison , el magnate británico de los supermercados, la familia Rothermere propietaria del grupo Daily Mail y el fallecido Bruce Gyngell , quien fundó TV-am . [3]
Sin embargo, los fideicomisos extraterritoriales también tienen otros usos:
A continuación se detallan los tipos más comunes de fideicomisos:
Un fideicomiso extraterritorial revocable es un fideicomiso que puede ser liquidado o modificado por el fideicomitente de acuerdo con los términos establecidos en la escritura de fideicomiso.
En un Fideicomiso Offshore Irrevocable no podrá ser modificado ni liquidado por el fideicomitente.
Un Fideicomiso Offshore Discrecional permite al fiduciario decidir sobre la distribución de ganancias para diferentes clases de beneficiarios.
En un fideicomiso fijo , la distribución de ingresos a los beneficiarios es fija y el fiduciario no puede cambiarla.
Un fideicomiso híbrido incluye elementos de fideicomiso fijo y discrecional.
Los fideicomisos en general están sujetos a la regla contra las perpetuidades que, en términos prácticos, pone límites al período dentro del cual deben distribuirse todos los bienes fiduciarios. Debido a las restricciones de la regla, una serie de fideicomisos han sido anulados en circunstancias tremendamente hipotéticas debido a una posible infracción de la regla (por ejemplo, el octogenario fértil ).
La mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales que tienen leyes sofisticadas sobre fideicomisos han modificado sus leyes relacionadas con la perpetuidad para permitir que el fideicomitente seleccione períodos de perpetuidad largos y fijos, para evitar el uso de cláusulas de "vida real" . Muchos también han adoptado leyes de "esperar y ver", lo que significa que los fideicomisos que potencialmente podrían infringir la regla contra las perpetuidades ya no son automáticamente inválidos, sino que el fideicomiso sigue siendo válido a menos y hasta que se incumpla el período de perpetuidad.
En Jersey, la norma contra los fideicomisos perpetuos ha sido abolida por completo. Esto también se ha hecho en varios estados de EE.UU.
Los fideicomisos en general están sujetos a la regla en Bartlett contra Barclays Bank que establece (brevemente) que cuando la propiedad del fideicomiso incluye las acciones de una empresa , los fideicomisarios deben asumir un papel positivo en los asuntos de la empresa. La regla ha sido criticada , pero sigue siendo parte de la ley de fideicomisos en muchas jurisdicciones de derecho consuetudinario.
Varias jurisdicciones extraterritoriales (en particular, las Islas Caimán , con fideicomisos STAR, y las Islas Vírgenes Británicas , con fideicomisos VISTA) han creado formas especiales de fideicomisos que pueden liquidarse expresamente sin imponer la obligación de los fideicomisarios de interferir en la gestión de esta manera. .
Paradójicamente, estas formas especializadas de fideicomisos parecen rara vez utilizarse en relación con los usos originales previstos. Los fideicomisos STAR parecen ser utilizados con mayor frecuencia por fondos de cobertura que forman fondos mutuos como fideicomisos unitarios (donde los administradores de fondos desean eliminar cualquier obligación de asistir a las reuniones de las empresas en cuyos valores invierten) y los fideicomisos VISTA se utilizan con frecuencia como parte de fondos huérfanos . estructuras en emisiones de bonos en las que los fiduciarios desean divorciarse de la supervisión del vehículo emisor.
Los críticos en las jurisdicciones nacionales han sugerido que estos fideicomisos especializados tienen disposiciones que socavan tan fundamentalmente la naturaleza de un fideicomiso que no deberían ser reconocidos en una jurisdicción nacional, pero cualquiera que sea la opinión de las autoridades fiscales y reguladores nacionales, parece poco probable que los tribunales en Las jurisdicciones terrestres estarían dispuestas a hacer excepciones al Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a los fideicomisos y su reconocimiento .
Ciertas jurisdicciones (en particular las Islas Cook , pero las Bahamas también tienen una especie de fideicomiso de protección de activos) han proporcionado fideicomisos especiales que se denominan fideicomisos de protección de activos . Si bien todos los fideicomisos tienen un elemento de protección de activos , algunas jurisdicciones han promulgado leyes que intentan dificultar la vida de los acreedores para presentar reclamaciones contra el fideicomiso (por ejemplo, estableciendo períodos de prescripción particularmente cortos). En la práctica, la efectividad de dichos fideicomisos es limitada ya que las leyes de quiebra y/o divorcio en la jurisdicción de origen del fideicomitente generalmente operarán para reservar transferencias a los fideicomisos, y la mayoría de las jurisdicciones (incluidas las jurisdicciones extraterritoriales) reservan transacciones realizadas para defraudar a los acreedores .
La mayoría de las jurisdicciones tradicionales sólo permiten a los fideicomisarios realizar inversiones financieras muy conservadoras . La mayoría de las jurisdicciones extraterritoriales dan a los fideicomisarios flexibilidad y permiten (o permiten que el fideicomitente especifique en el instrumento del fideicomiso que están permitidas) una gama más amplia de inversiones, incluidas inversiones de mayor riesgo, como contratos de derivados y futuros , e inversiones específicas, como una inversión en un pequeña empresa privada, en cualquier zona del mundo.
Si bien en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario los fideicomisos deben formarse para beneficio de personas o con fines caritativos, muchas jurisdicciones extraterritoriales también han modificado sus leyes para permitir que los fideicomisos se formen con fines no caritativos . Dichos fideicomisos necesitan contar con un "protector" para poder hacer cumplir los términos del fideicomiso, pero persisten dudas sobre quién debe ser tratado como el beneficiario efectivo de los fondos fiduciarios a efectos fiscales antes de su distribución.
Ninguna jurisdicción extraterritorial parece haber hecho todavía un esfuerzo serio para ampliar la flexibilidad de los fideicomisos discrecionales en relación con la certeza de los objetos, como se expone en McPhail v Doulton . Esto puede deberse a que ahora se considera que las normas del common law son lo suficientemente flexibles como para no hacer necesaria ninguna ampliación para atraer negocios fiduciarios.
Muchas jurisdicciones extraterritoriales también han legislado para abolir ciertas reglas anacrónicas del derecho consuetudinario que a veces causan dificultades para la planificación de fideicomisos. Éstas incluyen: