En la ley de fideicomisos de Inglaterra , Australia , Canadá y otras jurisdicciones de derecho consuetudinario , un fideicomiso discrecional es un fideicomiso en el que los beneficiarios y sus derechos al fondo fiduciario no son fijos, sino que están determinados por los criterios establecidos en el instrumento de fideicomiso por el otorgante . A veces se lo denomina fideicomiso familiar en Australia o Nueva Zelanda. Cuando el fideicomiso discrecional es un fideicomiso testamentario , es común que el otorgante (o testador ) deje una carta de deseos para los fideicomisarios para orientarlos en cuanto a los deseos del otorgante en el ejercicio de su discreción. Las cartas de deseos no son documentos legalmente vinculantes.
Los fideicomisos discrecionales sólo pueden surgir como fideicomisos expresos . No es posible que un fideicomiso constructivo o un fideicomiso resultante surja como un fideicomiso discrecional.
Los fideicomisos discrecionales pueden ser discrecionales en dos aspectos. En primer lugar, los fideicomisarios suelen tener la facultad de determinar qué beneficiarios (dentro de la clase) recibirán pagos del fideicomiso. En segundo lugar, los fideicomisarios pueden seleccionar la cantidad de bienes fideicomitidos que recibirá el beneficiario. Aunque la mayoría de los fideicomisos discrecionales permiten ambos tipos de discreción, cualquiera de ellos puede permitirse por sí solo. En la mayoría de los sistemas jurídicos, es permisible que un fideicomiso tenga un número fijo de beneficiarios y que los fideicomisarios tengan discreción en cuanto a cuánto recibe cada beneficiario, [a] o que tengan una clase de beneficiarios de entre los cuales puedan seleccionar miembros, pero siempre que la cantidad a proporcionar sea fija. [b] La mayoría de los instrumentos de fideicomiso bien redactados también prevén la facultad de agregar o excluir beneficiarios de la clase; [c] esto permite a los fideicomisarios una mayor flexibilidad para hacer frente a los cambios en las circunstancias (y, en particular, los cambios en las leyes de ingresos de la jurisdicción aplicable).
Generalmente, los fideicomisos discrecionales prevén únicamente una distribución discrecional de los ingresos, pero en algunos casos los fideicomisarios también tienen el poder de designación con respecto al capital del fideicomiso, es decir, el corpus.
Los fideicomisos discrecionales generalmente se subdividen en dos tipos:
En un fideicomiso fijo, el beneficiario tiene un derecho de propiedad específico en relación con el fondo fiduciario. En cambio, cada beneficiario de un fideicomiso discrecional depende de que los fiduciarios ejerzan su poder de selección de manera favorable. [d] En Gartside v IRC [1968] AC 553, la Agencia Tributaria sostuvo que, dado que cada beneficiario podría tener derecho a ingresos del fondo fiduciario, cada uno debería ser gravado como si tuviera derecho a la totalidad del fondo. Tal vez no sea sorprendente que la Cámara de los Lores rechazara este argumento. Incluso cuando solo queda un miembro de la clase, siempre que exista la posibilidad de que pueda surgir otro miembro de la clase, ese miembro no se considera un beneficiario único a los efectos de la obligación tributaria. [e]
Gartside v IRC se refería a un fideicomiso discrecional no exhaustivo; sin embargo, en Re Weir's Settlement [1969] 1 Ch 657 y Sainsbury v IRC [1970] Ch 712, los tribunales sostuvieron que el mismo análisis era igualmente aplicable a los fideicomisos discrecionales exhaustivos.
Como los derechos de los beneficiarios individuales en virtud de un fideicomiso discrecional son inciertos, se planteó la cuestión de hasta qué punto los beneficiarios de un fideicomiso discrecional (si todos ellos eran adultos y estaban en pleno uso de sus facultades mentales) podían utilizar la regla en Saunders v Vautier . Se había sostenido que los beneficiarios de un fideicomiso discrecional podían hacerlo, [f] aunque esa autoridad se había decidido antes de McPhail v Doulton , donde para que fuera válida, los fideicomisarios tenían que poder elaborar una "lista completa" de beneficiarios. No obstante, los principales comentaristas han sugerido que, siempre que se pudiera determinar a todos los beneficiarios, deberían conservar el derecho a rescindir el fideicomiso en virtud de la regla, siempre que se trate de un fideicomiso discrecional exhaustivo. [1]
La correlación habitual entre los derechos de los beneficiarios y los deberes de los fideicomisarios que surge en los fideicomisos fijos no existe en los fideicomisos discrecionales. Aunque claramente existen deberes, no está tan claro si existen derechos correlacionados. [g] Sin embargo, parece claro que el deber de los fideicomisarios se limita a (a) determinar si ejercerán su discreción y (b) ejercer su discreción legalmente según los términos del fideicomiso. Si bien los beneficiarios tendrán legitimidad para demandar a los fideicomisarios por no cumplir con sus deberes, no está claro que obtengan beneficios con esa acción.
En Re Locker's Settlement [1977] 1 WLR 1323, los fideicomisarios de un fideicomiso discrecional no realizaron ninguna distribución durante varios años en función de los deseos expresos del fideicomitente. Luego, el fideicomiso quedó inactivo y, después de varios años más, los fideicomisarios solicitaron instrucciones. El tribunal sostuvo que sus poderes discrecionales continuaban y que debían ejercerlos con respecto a los años inactivos ahora como deberían haberlo hecho en ese momento. El tribunal reafirmó que si los fideicomisarios se niegan a distribuir ingresos o se niegan a ejercer su discreción, aunque el tribunal no puede obligarlos a ejercerla de una manera particular, puede ordenar que se reemplace a los fideicomisarios.
La posición con el deber de considerar el ejercicio de la discreción en fideicomisos discrecionales no exhaustivos es más complicada, ya que el deber de ejercer la discreción puede satisfacerse al decidir acumular.
Los fideicomisos discrecionales siguen cumpliendo una función útil para sus beneficiarios, a pesar de que su fuente original de popularidad (ahorros fiscales) ha disminuido en la mayoría de los países. Todavía se siguen utilizando por estas razones, entre otras:
La popularidad de los fideicomisos discrecionales aumentó drásticamente después de la decisión de la Cámara de los Lores en McPhail v Doulton [1971] AC 424, donde Lord Wilberforce reiteró la prueba de certeza de los objetos en relación con los fideicomisos discrecionales. Anteriormente, se había entendido que para que el fideicomiso fuera válido, los fideicomisarios tenían que ser capaces de elaborar una "lista completa" de todos los posibles beneficiarios y, si no podían hacerlo, el fideicomiso era nulo . Pero Lord Wilberforce sostuvo que, siempre que se pudiera decir de cualquier persona si estaba "dentro o fuera" de la clase, según la descripción del fideicomitente, el fideicomiso sería válido.
Debido a que en virtud de un fideicomiso discrecional, no se puede decir que ningún beneficiario tenga el título de propiedad de ningún activo del fideicomiso antes de una distribución, esto hizo que los fideicomisos discrecionales fueran un arma poderosa para los planificadores fiscales. Inevitablemente, el aumento de popularidad ha llevado a una respuesta legislativa en la mayoría de las jurisdicciones, por lo que en muchos países existen ahora desventajas fiscales considerables para los fideicomisos discrecionales, lo que previsiblemente ha obstaculizado su uso fuera del ámbito de los fideicomisos de beneficencia . En el Reino Unido , por ejemplo, la Ley de Finanzas de 1975 impuso un "impuesto de transferencia de capital" sobre cualquier propiedad establecida en un fideicomiso discrecional, que fue reemplazado en la Ley de Finanzas de 1988 por el impuesto a la herencia .
En Australia, un fideicomiso familiar se refiere a un tipo de fideicomiso discrecional , creado para administrar los activos de una familia o su negocio. Los fideicomisos familiares son vehículos para la protección de los activos familiares o el empleo de una estrategia de minimización de impuestos . [2] Comúnmente utilizados para organizar los asuntos familiares, los fideicomisos familiares imponen una obligación al fiduciario de mantener y administrar activos en nombre de los beneficiarios . Este método de estructuración financiera elimina los activos de la propiedad de un individuo. Esto, a su vez, puede afectar la responsabilidad fiscal, ya que los ingresos derivados del fideicomiso pueden luego ser distribuidos a sus beneficiarios por el fiduciario. [3]
Los fideicomisos discrecionales son el método de fideicomiso más común utilizado en Australia, en el que el fideicomisario recibe instrucciones completas sobre cómo se distribuyen los ingresos del fideicomiso entre los beneficiarios. [4] Los fideicomisos familiares son los fideicomisos discrecionales típicos, que se utilizan para mantener los activos personales o comerciales de una familia. [5] Una empresa familiar puede funcionar a través de un fideicomiso familiar discrecional, en el que los beneficiarios de ese fideicomiso reciben una parte de las ganancias obtenidas. Esto permite dividir los ingresos obtenidos entre los miembros de la familia, quienes luego pueden pagar cada uno una tasa de impuestos más baja de la que correspondería de otra manera. [6]
En Australia, los fideicomisos familiares son utilizados principalmente por los ricos, y el 0,4 por ciento de los contribuyentes representan el 95 por ciento de los ingresos distribuidos de dichos fideicomisos. [7] La Oficina de Impuestos de Australia estima que en Australia hay un total aproximado de 800.000 fideicomisos, con activos que suman más de 3 billones de dólares. Los fideicomisos familiares no pagan impuestos, y los fondos que se destinan al fideicomiso se distribuyen luego entre los beneficiarios individuales, quienes luego pagan impuestos a la tasa correspondiente. [5]
El Instituto de Australia ha expresado su preocupación por la "asombrosa" cantidad de impuestos que se evitan mediante el uso de dichos fideicomisos, y ha observado que los australianos con ingresos imponibles de 500.000 dólares australianos o más son los que más contribuyen al total de activos actualmente gestionados por fideicomisos. [8]