Malversación (del anglonormando , del francés antiguo besillier ("atormentar, etc."), de origen desconocido) [1] es un término que se utiliza habitualmente para un tipo de delito financiero , que suele implicar el robo de dinero de una empresa o empleador. A menudo implica que una persona de confianza se aprovecha de su posición para robar fondos o activos, normalmente durante un período de tiempo.
La malversación no siempre es una forma de robo o un acto de hurto en sí , ya que esas definiciones se refieren específicamente a tomar algo que no pertenece a los perpetradores. En cambio, la malversación es, de manera más genérica, un acto de ocultación engañosa de activos por parte de una o más personas a las que se les han confiado dichos activos. Las personas a las que se les han confiado dichos activos pueden o no tener una participación de propiedad en dichos activos.
La malversación se diferencia del hurto en tres aspectos. En primer lugar, en la malversación debe producirse una conversión real; en segundo lugar, la apropiación original no debe ser una violación de los derechos [ 2] y, en tercer lugar, en las sanciones. Decir que la apropiación no fue una violación de los derechos es decir que las personas que llevaron a cabo la malversación tenían derecho a poseer, usar o acceder a los activos en cuestión, y que dichas personas posteriormente ocultaron y convirtieron los activos para un uso no intencionado o no autorizado. La conversión requiere que la ocultación interfiera con la propiedad , en lugar de simplemente reubicarla. Al igual que en el hurto, la medida no es la ganancia para el malversador, sino la pérdida para los accionistas de los activos. Un ejemplo de conversión es cuando una persona registra cheques en un registro de cheques o registro de transacciones como utilizados para un propósito específico y luego utiliza explícitamente los fondos de la cuenta corriente para otro propósito completamente diferente [3] .
Cuando la malversación se produce como una forma de robo, distinguir entre malversación y hurto puede ser complicado. [4] Hacer la distinción es particularmente difícil cuando se trata de apropiaciones indebidas de bienes por parte de empleados. Para probar la malversación, el estado debe demostrar que el empleado tenía posesión de los bienes "en virtud de su empleo"; es decir, que el empleado había delegado formalmente la autoridad para ejercer un control sustancial sobre los bienes. Por lo general, para determinar si el empleado tenía suficiente control, los tribunales analizarán factores como el cargo, la descripción del trabajo y las prácticas operativas particulares de la empresa u organización. Por ejemplo, el gerente de un departamento de zapatos en una tienda departamental probablemente tendría suficiente control sobre el inventario de zapatos de la tienda (como jefe del departamento de zapatos); si convirtiera los bienes para su propio uso, sería culpable de malversación. Por otro lado, si el mismo empleado robara cosméticos del departamento de cosméticos de la tienda, el delito no sería malversación sino hurto. Para un caso que ejemplifica la dificultad de distinguir entre hurto y malversación, véase State v. Weaver , 359 NC 246; 607 SE2d 599 (2005). [3]
Los tribunales de apelación de Carolina del Norte han agravado esta confusión al malinterpretar un estatuto basado en una ley aprobada por el parlamento en 1528. Los tribunales de Carolina del Norte interpretaron este estatuto como la creación de un delito llamado "hurto por parte de un empleado", un delito que era separado y distinto del hurto en el derecho consuetudinario. [5] [6] Sin embargo, como señala Perkins, el propósito del estatuto no era crear un nuevo delito, sino simplemente confirmar que los actos descritos en el estatuto cumplían con los elementos del hurto en el derecho consuetudinario. [7]
El estatuto sirvió al propósito de la entonces colonia de Carolina del Norte como una economía política basada en la servidumbre por deudas y la esclavitud . Garantizaba que un sirviente por deudas (o cualquier persona obligada a trabajar para un amo, por ejemplo, un esclavo) le debía a su amo su trabajo; y, si abandonaba su servicio por deudas o trabajo forzado ilegalmente, el trabajo que producía, ya sea para sí mismo (es decir, autónomo) o para cualquier otra persona, sería los bienes transformados que tomó ilegalmente de su legítimo propietario, su amo. [ cita requerida ]
De manera crucial (y esto puede verse como el propósito del estatuto), cualquier empleador posterior de dicho sirviente o esclavo contratado, que de hecho estaba obligado a prestar servicio laboral a un amo preexistente, sería acusado de encubrimiento de un delito grave (si se probaba que sabía que el empleado todavía estaba contratado por un amo o era propiedad de un esclavo); y sería acusado como cómplice después del hecho, en el delito grave, con el sirviente o esclavo; al ayudarlos, al emplearlos, a tomar ilegalmente aquello que estaba legalmente vinculado (a través de la relación amo-sirviente) en derecho exclusivo, al amo del sirviente o esclavo contratado.
En ocasiones, la malversación de fondos implica la falsificación de registros para ocultar la actividad. Los malversadores suelen ocultar cantidades relativamente pequeñas de forma repetida, sistemática o metódica, durante un largo período de tiempo, aunque algunos ocultan una gran suma de una sola vez. Algunos esquemas de malversación de fondos que han tenido mucho éxito han continuado durante muchos años antes de ser detectados debido a la habilidad del malversador para ocultar la naturaleza de las transacciones o su habilidad para ganarse la confianza de los inversores o clientes, quienes luego se muestran reacios a "probar" la fiabilidad del malversador forzando una retirada de fondos.
La malversación no debe confundirse con el skimming , que consiste en declarar menos ingresos y embolsarse la diferencia. Por ejemplo, en 2005, se descubrió que varios gerentes del proveedor de servicios Aramark no declaraban los beneficios que obtenían de una serie de máquinas expendedoras en el este de los Estados Unidos. [ cita requerida ] Aunque la cantidad robada de cada máquina era relativamente pequeña, la cantidad total sustraída de muchas máquinas a lo largo de un período de tiempo era muy grande. Una técnica empleada por muchos malversadores de pequeña escala puede encubrirse falsificando los registros. (Por ejemplo, al retirar una pequeña cantidad de dinero y falsificar el registro, el registro sería consistente, mientras que el gerente retiraría los beneficios y dejaría el saldo en caja; este método haría que el registro quedara en falta para el siguiente usuario y le echaría la culpa a él).
Otro método consiste en crear una cuenta de proveedor falsa y suministrar facturas falsas a la empresa que está siendo malversada para que los cheques que se emiten parezcan completamente legítimos. Otro método consiste en crear empleados fantasmas, a los que luego se les paga con cheques de nómina.
Los dos últimos métodos deberían descubrirse mediante auditorías de rutina, pero a menudo no se hace si la auditoría no es lo suficientemente exhaustiva, porque la documentación parece estar en regla. Una empresa que cotiza en bolsa debe cambiar de auditor y de empresa de auditoría cada cinco años. El primer método es más fácil de detectar si todas las transacciones se realizan con cheques u otros instrumentos, pero si muchas transacciones se realizan en efectivo, es mucho más difícil de identificar. Los empleadores han desarrollado una serie de estrategias para abordar este problema. De hecho, las cajas registradoras se inventaron precisamente por esta razón.
Algunas de las formas más complejas (y potencialmente más lucrativas) de malversación de fondos son los esquemas financieros tipo Ponzi, en los que se pagan altos rendimientos a los primeros inversores con fondos recibidos de inversores posteriores engañados para que crean que ellos mismos están recibiendo acceso a un esquema de inversión de alto rendimiento. El escándalo de las inversiones de Madoff es un ejemplo de este tipo de esquema de malversación de fondos de alto nivel, en el que se alega que se desviaron 65.000 millones de dólares de inversores e instituciones financieras crédulos.
Los controles internos, como la separación de funciones, son defensas habituales contra la malversación de fondos. Por ejemplo, en un cine, la tarea de aceptar dinero y admitir clientes suele estar dividida en dos tareas: un empleado vende la entrada y otro la recoge y deja entrar al cliente. Como no se puede imprimir una entrada sin introducir la venta en el ordenador (o, en épocas anteriores, sin utilizar una entrada impresa con número de serie) y el cliente no puede entrar en el cine sin una entrada, ambos empleados tendrían que coludirse para que la malversación de fondos pasara desapercibida. Esto reduce significativamente la posibilidad de robo, debido a la dificultad añadida de organizar una conspiración de este tipo y a la probable necesidad de dividir las ganancias entre los dos empleados, lo que reduce el beneficio para cada uno. [8]
Otro método obvio para disuadir la malversación de fondos es mover fondos de manera regular e inesperada de un asesor o persona de confianza a otro cuando se supone que los fondos están disponibles para retiro o uso, para asegurar que el monto total de los fondos esté disponible y que ninguna fracción de los ahorros haya sido malversada por la persona a quien se han confiado los fondos o los ahorros. [8]
En 2020, el 37% del fraude de empleados ocurrió por falta de controles internos o falta de controles y auditorías independientes, el 18% por elusión de los controles internos, el 18% por falta de revisión por parte de la gerencia, el 10% por un tono deficiente establecido por los altos directivos y el 17% por otras causas. [9]
Los delitos de malversación de fondos fueron creados anteriormente por las secciones 18 y 19 de la Ley de Hurto de 1916. [ 10]
Los antiguos delitos de malversación de fondos se sustituyen por el nuevo delito de robo, en contravención del artículo 1 de la Ley de Robo de 1968. [ 11]
En los Estados Unidos, la malversación de fondos es un delito tipificado en la legislación que, según las circunstancias, puede ser un delito conforme a la legislación estatal, federal o ambas, y la definición del delito de malversación de fondos varía según los estatutos de la jurisdicción en la que se presentan los cargos. Los elementos típicos del delito de malversación de fondos son la apropiación fraudulenta de los bienes de otra persona por parte de la persona que tiene la posesión legal de los bienes. [12]
Entre 2005 y 2009, en Estados Unidos se produjeron entre 18.000 y 22.000 [15] arrestos por malversación de fondos al año, y 13.500 arrestos en 2019. [16] Un artículo de una revista de 2009 informó estimaciones de que tres cuartas partes de los profesionales médicos sufrirían malversación de fondos al menos una vez en su carrera. [17]
En 2018, el robo promedio por malversación de fondos ascendió a 360.000 dólares. [18] Las pérdidas estimadas entre 2005 y 2009 (incluyendo a los muchos que no fueron arrestados) fueron de 400.000 millones de dólares por año. [15] En 2018, las empresas presentaron cargos en el 45% de los casos. [18]
El 85% de los incidentes involucraron a un malversador que era un gerente o un superior. El incidente promedio involucró a tres malversadores, y el 79% de los incidentes involucraron a más de un malversador. El 70% de los casos pasaron desapercibidos durante más de un año, y el 31% duraron más de tres años. El malversador promedio había trabajado en la empresa durante ocho años. El 39% de los profesionales financieros que experimentaron malversaciones de fondos habían experimentado un incidente anterior de este tipo. Después de la malversación de fondos, solo el 26% de las empresas agregaron requisitos de seguridad y auditoría, el 27% aumentaron el gasto en auditorías y el 29% revisaron sus controles antifraude con frecuencia. Sin embargo, el 97% de las empresas que habían experimentado malversaciones de fondos estaban "seguras de que los controles antifraude implementados ... evitarían futuras malversaciones de fondos". [18]