La debida diligencia es la investigación o el ejercicio del cuidado que normalmente se espera que una empresa o persona razonable adopte antes de celebrar un acuerdo o contrato con otra parte o un acto con un cierto nivel de cuidado .
La debida diligencia puede ser una obligación legal , pero el término se aplica más comúnmente a investigaciones voluntarias. También puede ofrecer una defensa contra acciones legales. Un ejemplo común de diligencia debida es el proceso mediante el cual un adquirente potencial evalúa una empresa objetivo o sus activos antes de una fusión o adquisición . [1] La teoría detrás de la debida diligencia sostiene que realizar este tipo de investigación contribuye significativamente a la toma de decisiones informadas al mejorar la cantidad y calidad de la información disponible para los tomadores de decisiones y al garantizar que esta información se utilice sistemáticamente para deliberar sobre la decisión en cuestión y todos sus costos, beneficios y riesgos. [2]
El término "diligencia debida" puede leerse como "cuidado requerido" o "cuidado razonable" en el uso general, y se ha utilizado en el sentido literal de "esfuerzo requerido" desde al menos mediados del siglo XV . [3] Se convirtió en un término legal especializado y más tarde en un término comercial común debido a la Ley de Valores de Estados Unidos de 1933 , donde el proceso se denomina "investigación razonable". Según la Sección 11b3, una persona podría evitar la responsabilidad por una declaración falsa de un hecho material si tuviera, "después de una investigación razonable, motivos razonables para creer y creyera, en ese momento", la verdad de la declaración. [4] La defensa de la Sección 11, denominada más adelante en el uso legal como la defensa de "diligencia debida", podría ser utilizada por los corredores de bolsa cuando sean acusados de divulgación inadecuada a los inversores de información importante con respecto a la compra de valores . En el uso legal y empresarial, el término pronto se utilizó para referirse al proceso en sí en lugar de cómo debía realizarse, por lo que las expresiones originales como "ejercer la debida diligencia en la investigación" e "investigación realizada con la debida diligencia" pronto fueron abreviadas. a "investigación de diligencia debida" y finalmente a "diligencia debida".
Mientras los corredores de bolsa ejercieran la "debida diligencia" (cuidado requerido) en su investigación de la empresa cuyo capital estaban vendiendo, y siempre que revelaran al inversor lo que encontraron, no serían considerados responsables por no divulgación. de información que no fue descubierta en el proceso de esa investigación.
La comunidad de corredores de bolsa se institucionalizó rápidamente [ ¿cuándo? ] como práctica estándar, la realización de investigaciones de diligencia debida de cualquier oferta de acciones en la que hayan participado. Originalmente, el término se limitaba a ofertas públicas de inversiones de capital, pero con el tiempo también se ha asociado con investigaciones de fusiones y adquisiciones privadas (M&A).
La debida diligencia adopta diferentes formas según su finalidad:
Un proceso de diligencia debida se puede dividir en nueve áreas distintas: [5]
Es fundamental que los conceptos de valoraciones (análisis del valor para los accionistas) sean considerados en un proceso de debida diligencia. Esto es para reducir el número de fusiones y adquisiciones fallidas. [5]
En este sentido, se han incorporado al marco de Due Diligence dos nuevas áreas de auditoría: [5]
Las áreas relevantes de preocupación pueden incluir la situación financiera, legal, laboral, fiscal, informática, medioambiental y de mercado/comercial de la empresa. Otras áreas incluyen propiedad intelectual, propiedad personal e inmueble, cobertura de seguros y responsabilidad civil, revisión de instrumentos de deuda, beneficios para empleados (incluida la Ley del Cuidado de Salud a Bajo Precio ) y asuntos laborales, inmigración y transacciones internacionales. [9] [10] [11] Las áreas de interés en la debida diligencia continúan desarrollándose y la ciberseguridad emerge como un área de preocupación para los adquirentes de empresas. [12] El riesgo es un factor clave para determinar el "deber de diligencia". [13] Las regulaciones exigen una "seguridad razonable" en los programas de ciberseguridad, y los litigantes examinan si se puso en práctica el "debido cuidado". Los hallazgos de la debida diligencia impactan una serie de aspectos de la transacción, incluido el precio de compra, las declaraciones y garantías negociadas en el acuerdo de transacción y la indemnización proporcionada por los vendedores.
La debida diligencia ha surgido como una profesión separada para los expertos en contabilidad y auditoría y normalmente se la denomina servicios de transacciones. [ Se necesita más explicación ]
Con el aumento del número y la magnitud de las sanciones, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos ha provocado que muchas instituciones estadounidenses investiguen cómo evalúan todas sus relaciones en el extranjero. La falta de diligencia debida de los agentes, vendedores y proveedores de una empresa, así como de los socios de fusiones y adquisiciones en países extranjeros, podría llevar a hacer negocios con una organización vinculada a un funcionario extranjero o empresas estatales y sus ejecutivos. Se podría percibir que este vínculo conduce al soborno de funcionarios extranjeros y, como resultado, al incumplimiento de la FCPA. Se requiere la debida diligencia con respecto al cumplimiento de la FCPA en dos aspectos:
En el contexto de fusiones y adquisiciones, los compradores pueden utilizar la fase de diligencia debida para integrar un objetivo en sus controles internos de la FCPA, centrando los esfuerzos iniciales en las revisiones necesarias de las actividades comerciales del objetivo con un alto riesgo de corrupción. [15]
Si bien las instituciones financieras se encuentran entre las más agresivas a la hora de definir las mejores prácticas de la FCPA, las industrias manufacturera, minorista y energética son muy activas en la gestión de los programas de cumplimiento de la FCPA.
En el Reino Unido, la Ley contra el soborno de 2010 exige que las empresas que utilicen una defensa de "procedimientos adecuados" ante un cargo de soborno hayan actuado con la debida diligencia con sus socios comerciales. La diligencia debida se describe como "saber exactamente con quién se está tratando". La orientación oficial sugiere que "hacer algunas preguntas y realizar algunas comprobaciones" puede ayudar a proteger a una organización de aceptar socios no confiables. [dieciséis]
Aprobada el 25 de mayo de 2011, los países miembros de la OCDE acordaron revisar sus directrices promoviendo estándares más estrictos de comportamiento corporativo, incluidos los derechos humanos. Como parte de esta nueva definición, utilizaron un nuevo aspecto de la debida diligencia que requiere que una corporación investigue a terceros socios por posibles abusos de los derechos humanos.
Las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (un acuerdo internacional respaldado por gobiernos que proporciona orientación sobre conducta empresarial responsable) establecen que las empresas multinacionales "buscarán formas de prevenir o mitigar los impactos adversos sobre los derechos humanos que estén directamente relacionados con sus operaciones comerciales, productos o servicios mediante una relación comercial, incluso si no contribuyen a esos impactos". [17]
El término "diligencia debida" fue propuesto originalmente en este contexto por el Representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, John Ruggie , quien lo utilizó como un paraguas para cubrir los pasos y procesos mediante los cuales una empresa comprende, monitorea y mitiga sus impactos en los derechos humanos. . La evaluación del impacto en los derechos humanos es un componente de esto.
La ONU formalizó directrices para la debida diligencia en materia de derechos humanos el 16 de junio de 2011, con el respaldo de los Principios Rectores para las Empresas y los Derechos Humanos de Ruggie. [18]
La debida diligencia en el procedimiento civil es la idea de que es necesaria una investigación razonable antes de solicitar ciertos tipos de reparación . Por ejemplo, los esfuerzos debidamente diligentes para localizar y/o notificar a una parte con un proceso civil son con frecuencia un requisito para una parte que busca utilizar medios distintos de la notificación personal para obtener jurisdicción sobre una parte. De manera similar, en áreas de la ley como la quiebra , un abogado que representa a alguien que presenta una petición de quiebra debe realizar la debida diligencia para determinar que las declaraciones hechas en la petición de quiebra son objetivamente precisas. La debida diligencia también es generalmente un requisito previo para una solicitud de reparación en los estados donde a los litigantes civiles se les permite realizar un descubrimiento previo al litigio de los hechos necesarios para determinar si una parte tiene o no una base fáctica para una causa de acción.
En acciones civiles que buscan una ejecución hipotecaria o incautación de propiedad, la parte que solicita esta reparación con frecuencia debe realizar la debida diligencia para determinar quién puede reclamar un interés en la propiedad mediante la revisión de los registros públicos relacionados con la propiedad y, a veces, mediante una inspección física de la propiedad. que revelaría un posible interés en la propiedad de un inquilino u otra persona.
La diligencia debida también es un concepto que se encuentra en el concepto de litigio civil de plazo de prescripción . Con frecuencia, un estatuto de limitaciones comienza a correr contra un demandante cuando ese demandante sabía o debería haber sabido si hubiera investigado el asunto con la debida diligencia que tenía un reclamo contra un demandado. En este contexto, el término "diligencia debida" determina el alcance del conocimiento implícito de una parte , al recibir notificación de hechos suficientes para constituir una "notificación de investigación" que alerta a un posible demandante de que una investigación adicional podría revelar una causa de acción.
En derecho penal , la debida diligencia es la única defensa disponible para un delito que es de responsabilidad objetiva (es decir, un delito que sólo requiere un actus reus y no mens rea ). Una vez probado el delito penal, el imputado debe demostrar en conjunto que hizo todo lo posible para evitar que se produjera el acto. No basta con que hayan adoptado el nivel de cuidado normal en su industria: deben demostrar que tomaron todas las precauciones razonables.
La debida diligencia también se utiliza en derecho penal para describir el alcance del deber de un fiscal, de realizar esfuerzos para entregar pruebas potencialmente exculpatorias a los acusados penales (acusados).
En derecho penal, la "diligencia debida" también identifica el estándar que una entidad acusadora debe satisfacer al iniciar una acción contra un acusado, especialmente con respecto a la disposición del derecho constitucional y estatutario federal y estatal a un juicio rápido o a tener una orden o retención cumplida en una acción. En los casos en que un imputado se encuentre en cualquier tipo de situación privativa de libertad que limite su libertad, es deber exclusivo de las entidades acusadoras garantizar el ejercicio de tales derechos y presentar al ciudadano ante el tribunal competente. Esto también se aplica cuando el sistema judicial respectivo y/o la entidad acusadora tiene la dirección actual o la información de contacto de la parte nombrada y dicha parte no ha hecho ningún intento de evadir la notificación del procesamiento de la acción. [19]
En el Reino Unido, el "uso adecuado de un sistema de diligencia debida" puede utilizarse como defensa contra un cargo de incumplimiento de las normas: por ejemplo, según el Reglamento sobre la madera y los productos de la madera (colocación en el mercado) de 2013 [20] y el Regulaciones de Protección Ambiental (Microperlas) (Inglaterra) de 2017, [21] las empresas pueden defender un cargo de incumplimiento de las regulaciones si pueden demostrar que han llevado a cabo la debida diligencia con los proveedores de acuerdo con el estándar necesario. Las referencias a la "diligencia debida" y al mantenimiento de un "sistema de diligencia debida" en la regulación relativa a la madera provienen del Reglamento 995/2010 de la Unión Europea , que cubre las obligaciones legales de los "operadores que colocan madera y productos de la madera en el mercado". mercado". [20]
{{cite journal}}: CS1 maint: DOI inactive as of January 2024 (link)