La custodia de los hijos es un término legal relacionado con la tutela que se utiliza para describir la relación legal y práctica entre un padre o tutor y un niño bajo el cuidado de esa persona. La custodia de los hijos consiste en la custodia legal , que es el derecho a tomar decisiones sobre el niño, y la custodia física , que es el derecho y deber de albergar, proveer y cuidar al niño. [1] Los padres casados normalmente tienen la custodia legal y física compartida de sus hijos. Las decisiones sobre la custodia de los hijos suelen surgir en procedimientos de divorcio , anulación , separación , adopción o muerte de los padres. En la mayoría de las jurisdicciones, la custodia de los hijos se determina de acuerdo con el estándar del interés superior del niño . [2]
Tras la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en la mayoría de los países, términos como responsabilidad parental , " residencia " y " contacto " (también conocido como "visitas", "tutela" o "tiempo de crianza" en los Estados Unidos ) ) han reemplazado los conceptos de "custodia" y "acceso" en algunos países miembros. En lugar de que un padre tenga "custodia" o "acceso" a un niño, ahora se dice que un niño "reside" o tiene "contacto" con uno de sus padres. [3]
La custodia legal implica la división de derechos entre los padres para tomar decisiones importantes de vida relacionadas con sus hijos menores. Dichas decisiones pueden incluir la elección de la escuela, el médico, los tratamientos médicos, el tratamiento de ortodoncia, el asesoramiento, la psicoterapia y la religión del niño . [4]
La custodia legal puede ser conjunta, en cuyo caso ambos padres comparten los derechos de toma de decisiones, o exclusiva, en cuyo caso uno de los padres tiene derecho a tomar decisiones clave sin tener en cuenta los deseos del otro padre.
La custodia física establece dónde vive el niño y quién decide los asuntos cotidianos relacionados con el niño. Si un padre tiene la custodia física de un niño, el hogar de ese padre normalmente será la residencia legal ( domicilio ) del niño. Los momentos durante los cuales los padres brindan alojamiento y cuidado al niño se definen mediante un cronograma de custodia parental ordenado por el tribunal , también conocido como plan de crianza .
Las diferentes formas de custodia física incluyen:
La custodia física compartida , o crianza compartida , significa que el niño vive con ambos padres por períodos de tiempo iguales o aproximadamente iguales. En la custodia compartida, ambos padres son padres con custodia y ninguno de los padres es padre sin custodia. [10] Con la custodia física compartida, términos como "padre con custodia principal" y "residencia principal" no tienen otro significado legal que el de determinar el estatus fiscal. [11] El término " visitas " no se utiliza en casos de custodia física compartida, sino sólo para órdenes de custodia exclusiva. En la custodia física compartida, el alojamiento y cuidado real del niño se comparten de acuerdo con un cronograma de custodia ordenado por el tribunal , también conocido como plan de crianza o cronograma de crianza . [12]
La custodia física exclusiva significa que un niño reside con un solo padre, mientras que el otro padre puede tener derechos de visita con su hijo. El primer padre es el padre con custodia, mientras que el segundo es el padre sin custodia . [10] [13] [14] [15]
Comparando 36 países occidentales en 2005/06, Thoroddur Bjarnason estudió la proporción de niños de 11 a 15 años que vivían en diferentes acuerdos de custodia infantil. El porcentaje de niños que viven en familias intactas con su madre y su padre fue más alto en Macedonia (93%), Turquía (89%), Croacia (89%) e Italia (89%), mientras que fue más bajo en los Estados Unidos ( 60%), Rumanía (60%), Estonia (66%) y Letonia (67%). En el resto de países anglófonos, fue del 70% en el Reino Unido, el 71% en Canadá y el 82% en Irlanda. Entre los niños que no vivían con ambos padres, el porcentaje más alto en régimen de paternidad compartida versus custodia exclusiva fue en Suecia (17%), Islandia (11%), Bélgica (11%), Dinamarca (10%), Italia. (9%) y Noruega (9%). Con un 2% o menos, el porcentaje más bajo se registró en Ucrania, Polonia, Croacia, Turquía, los Países Bajos y Rumania. Fue del 5% en Irlanda y Estados Unidos y del 7% en Canadá y el Reino Unido. [16] La paternidad compartida está ganando popularidad y, en 2016/17, el porcentaje en Suecia había aumentado al 34% entre el grupo de edad de 6 a 12 años y al 23% entre los niños de 13 a 18 años. [17]
Un caso de custodia de los hijos debe presentarse en un tribunal que tenga jurisdicción sobre las disputas por la custodia de los hijos. La jurisdicción normalmente surge de la presencia de los niños como residentes legales de la nación o estado donde se presenta el caso de custodia. [18] Sin embargo, algunas naciones pueden reconocer la jurisdicción basada en la ciudadanía de un niño aunque el niño resida en otro país, o pueden permitir que un tribunal asuma jurisdicción sobre un caso de custodia de un niño, ya sea de forma temporal o permanente, basándose en otros factores. [19]
La compra de foros puede ocurrir tanto entre naciones como, cuando las leyes y prácticas difieren entre áreas, dentro de una nación. Si un demandante presenta una jurisdicción legal que cree que tiene leyes más favorables que otras jurisdicciones posibles, ese demandante puede ser acusado de búsqueda de foro.
La Convención de La Haya pretende evitar esto, [20] también en los Estados Unidos de América , la Ley Uniforme de Jurisdicción y Ejecución de la Custodia de los Hijos fue adoptada por los 50 estados, los tribunales de derecho de familia se vieron obligados a delegar la competencia al estado de origen. [21]
En el contexto de los casos relacionados con la custodia, la regla del "interés superior" sugiere que todas las decisiones legales tomadas para acomodar al niño se toman con el objetivo de garantizar la felicidad, la seguridad y el bienestar general del niño. Hay muchos factores diferentes que intervienen en la decisión que se toma en el mejor interés del niño, que incluyen: la salud, el medio ambiente y los intereses sociales del niño, [2] la relación que cada padre tiene con el niño y la capacidad de cada padre para abordar las necesidades del niño.
La regla del "mejor interés" se ha considerado un estándar para determinar la custodia de los hijos durante los últimos 40 años de la historia. Aunque ha sido ampliamente favorecido entre los sistemas legales, el concepto tiene algunas deficiencias. Robert Mnookin, abogado, autor y profesor de derecho estadounidense en la Facultad de Derecho de Harvard, afirmó que la regla del interés superior es indeterminada. Se considera un conjunto amplio y vago de directrices que sólo conduce a un mayor conflicto entre los padres en lugar de promover una cooperación que en realidad conduciría a que se cumpliera el interés superior del niño. [22] Algunos de estos problemas incluyen específicamente:
Para analizar mejor el "interés superior" de los niños, se llevaron a cabo varios experimentos para observar las opiniones de los propios niños. Se descubrió que los hijos de divorciados querían pasar el mismo tiempo con sus dos padres. Los estudios realizados por Wallerstein, Lewis y Blakeslee (2002) muestran que los niños de todos los rangos de edad indican que la paternidad igualitaria o compartida es lo mejor para ellos el 93 por ciento de las veces. [23] Varios otros estudios pudieron producir resultados similares, incluidos Smart (2002), Fabricus y Hall (2003), Parkinson y Cashmore y Single (2003). [24] Como resultado, en los últimos años ha habido una presión para permitir la custodia compartida de los niños, que se esfuerza por satisfacer mejor los intereses de los niños y, evidentemente, favorece una postura neutral en cuanto al género en la cuestión de la custodia. Sin embargo, la decisión es altamente situacional, ya que la custodia compartida sólo puede lograrse sin ciertas excepciones. Por ejemplo, un historial de violencia doméstica encontrado en cualquiera de los padres ciertamente puede prevalecer sobre la posibilidad de una custodia compartida para un niño. [22]
En un análisis económico, Imran Rasul concluyó que si uno de los padres valora la calidad de los hijos más que el otro, los cónyuges prefieren que ese padre tenga la custodia exclusiva, mientras que la custodia compartida es óptima para los padres con una valoración relativamente igual de la calidad de los hijos. Además, ha llegado a la conclusión de que "es más probable que la custodia compartida sea óptima cuando los costes del divorcio bajan, de modo que los niños mantengan el contacto con ambos padres" y que "esto puede mejorar el bienestar infantil". [25]
A medida que los roles de los niños han cambiado en los últimos siglos, de activos económicos a individuos, también lo ha hecho el papel de las madres y los padres en cuanto a quién brindaría el mejor cuidado al niño. Muchos juzgados y jueces se inclinan más por la figura materna cuando hay un juicio por la custodia de un hijo. Según el estudio Family Change and Time Allocation in American Families realizado en UCLA, las mujeres dedican alrededor de 13,9 horas a la semana al cuidado de los niños, mientras que los hombres dedican alrededor de 7 horas a la semana. [26] Además, según la Encuesta de Población Actual, en 2013, las madres con custodia tenían más probabilidades de tener acuerdos de manutención infantil (52,3 por ciento) en comparación con los padres con custodia (31,4 por ciento). [27] .
Los activistas por los derechos de las mujeres y los padres a menudo se involucran en cuestiones de custodia de los hijos, ya que la cuestión de la paternidad equitativa es controvertida y la mayoría de las veces combina los intereses del niño con los de las madres o los padres. Los activistas por los derechos de las mujeres están preocupados por "la violencia familiar, el reconocimiento del cuidado primario y las desigualdades asociadas con la concesión de la custodia legal compartida sin la correspondiente responsabilidad en el cuidado de los niños". [28] Los activistas de los derechos del padre están más preocupados por su "privación de derechos de la vida de los niños, la importancia del vínculo entre padres e hijos, la lucha contra la alienación de los padres y la aplicación del derecho de acceso". [28] Los tribunales no pueden determinar con certeza el interés superior de un niño en particular, y los jueces se ven "obligados a confiar en sus propias interpretaciones de los intereses de los niños, y en prejuicios idiosincrásicos y juicios subjetivos basados en valores, incluido el prejuicio de género". [28] Los jueces actualmente están utilizando el estándar del 'interés superior del niño' que se creó para considerar los intereses del niño antes que los de las madres y los padres, incluidas las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. [29]
La pobreza infantil , la falta de recursos y la dependencia económica de las mujeres de los hombres siguen siendo cuestiones apremiantes que no se detectan eficazmente durante los juicios por la custodia. [28]
En virtud de la Ley de Derecho de Familia de Australia de 1975 , cada padre tiene una responsabilidad respecto de sus hijos. La responsabilidad parental no cambia en los casos de separación o disfunción entre ambos progenitores.
En el caso de divorcio o separación de los padres, pueden surgir muchos obstáculos en relación con la custodia de sus hijos, decidir quién será el padre con custodia, etc. En Australia, cuando los padres no pueden llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de ambos en lo que respecta a la custodia de sus hijos, los casos se llevan al Tribunal de Familia de Australia , lo que ocurre en más escenarios de los esperados. Cuando los padres no pueden ponerse de acuerdo sobre estos arreglos y llevar el asunto a los tribunales, el tribunal dicta órdenes sobre las responsabilidades de los padres y tiene el poder de aprobar y dictar órdenes de consentimiento. [30]
En la República Checa , la custodia del niño se confía a ambos padres hasta que un tribunal decida lo contrario.
El divorcio sólo es posible después de que se haya dictado una decisión judicial sobre la custodia. Se debe tomar una decisión en un plazo de seis meses; sin embargo, cuando los padres no logran llegar a un acuerdo, los casos suelen tardar mucho más. El tribunal decide teniendo en cuenta el interés superior del niño. En el caso de niños de 12 años o más, la preferencia del niño se vuelve clave para el fallo judicial. El tribunal también puede remitir a los padres a la mediación, probar "modos de prueba" de diversos acuerdos de custodia o solicitar una evaluación psicológica y psiquiátrica de los niños y los padres. En circunstancias urgentes, un padre puede solicitar una orden judicial preliminar para los pagos de custodia o manutención de los hijos. El tribunal debe decidir si concede la orden judicial en un plazo de siete días. [31]
En la India , las leyes de custodia de los hijos se rigen principalmente por leyes personales específicas de diferentes religiones y la Ley secular de tutores y pupilos de 1890. A continuación se ofrece una descripción general:
Ley hindú : Para los hindúes, la Ley de matrimonio hindú de 1955 y la Ley de tutela y minoría hindú de 1956 regulan la custodia de los hijos. La custodia de un niño menor de cinco años suele concederse a la madre y, en el caso de los niños mayores de cinco años, el tribunal considera el bienestar del niño como factor primordial. [32] [33]
Ley musulmana : Para los musulmanes, la custodia se rige por las leyes personales de las partes involucradas. Generalmente, la madre obtiene la custodia de los niños hasta cierta edad (Hizanat), después de la cual el padre obtiene la custodia.
Ley cristiana : Para los cristianos, la Ley de divorcio de 1869 rige la custodia de los hijos. Generalmente se decide basándose en el principio de bienestar, considerando el interés superior del niño. [34]
Ley parsi : La custodia de los hijos de los parsis se rige por la Ley de matrimonio y divorcio parsi de 1936, donde el tribunal considera el bienestar del niño como criterio principal. [35]
Ley secular : La Ley de tutores y pupilos de 1890 es aplicable a todas las comunidades y establece disposiciones para el nombramiento de tutores para menores y cuestiones de custodia. [36]
En cuestiones de custodia, los tribunales de la India se centran en el interés superior y el bienestar del niño. Consideran factores como la edad, la educación, la salud y el bienestar emocional del niño al decidir la custodia. Es común que los tribunales otorguen custodia compartida o derechos de visita al padre que no tiene la custodia para garantizar que ambos padres mantengan un papel activo en la vida del niño.
En Pakistán, la Ley de Tutores y Tutelas de 1890 es la ley principal que rige la custodia de los hijos. Según esa ley y la jurisprudencia, el principio rector en las determinaciones de la custodia de los hijos, ya sea a un padre o a un tercero, es el bienestar del menor. [37]
Una mirada a la historia de la custodia de los hijos demuestra cómo las opiniones sobre los niños y la relación entre maridos y esposas han cambiado con el tiempo. La visión de los niños ha cambiado de activos económicos a individuos con intereses propios. Alguna vez los padres también fueron vistos como cabezas de familia en comparación con hoy, cuando los padres y las madres tienen una posición más igualitaria en el cuidado de sus hijos. [38]
Durante este período, surgieron problemas de custodia en ocasiones distintas al divorcio, como la muerte del padre o de ambos padres, la incapacidad de los padres para cuidar a los hijos o situaciones que involucraban hijos ilegítimos. En ese momento, los niños eran vistos como activos económicos con valor laboral. Además de esto, la única otra consideración importante al determinar la custodia era la capacidad de los adultos para supervisar y criar al niño. Las viudas perderían a sus hijos porque no podrían mantenerlos. Estos niños serían separados de la madre y entregados a otra familia que los mantendría a cambio de sus servicios laborales. Por lo demás, los padres eran vistos como cabezas de familia y tenían plenos derechos de custodia sobre los hijos. [39]
La visión de los niños como sirvientes de sus padres y activos económicos comenzó a cambiar en el siglo XIX. Se consideraba que los niños tenían intereses propios que a menudo estaban asociados con el cuidado de una madre cariñosa. El movimiento de mujeres de la época también luchó en su campaña por el derecho de las mujeres a la custodia de los hijos. [39] Los jueces finalmente comenzaron a favorecer el "interés superior del niño", que, especialmente para las niñas y las niñas, se asociaba con las madres. La presunción materna se desarrolló judicialmente a través de legislaturas como la "Doctrina de los Años Tiernos" que presumía que los niños debían ser colocados con sus madres en los debates sobre custodia. [40] Se consideraba que otorgar la custodia al padre "despreciaba la naturaleza y arrebataba la infancia indefensa y arrancada del seno de una madre afectuosa y la colocaba en las toscas manos del padre" cuando la madre era "la más suave y enfermera más segura de la infancia". [41] Esta presunción materna continuó durante más de cien años. La única excepción a la presunción materna era si se consideraba que la madre era "no apta". La mayoría de las veces esto ocurría cuando las mujeres habían cometido adulterio o habían abandonado a su marido. [39]
A principios del siglo XX, los casos de divorcio se volvieron más comunes y, al mismo tiempo, la disputa por la custodia se convirtió en un problema que afectaba a muchas familias. Con el cambio de actitud de los locos años 20, la conducta sexual de una mujer ya no le impedía recibir la custodia de sus hijos. Se eliminó el doble rasero sobre la conducta sexual de padres y madres. La nueva regla según Keezer sobre la Ley de Matrimonio y Divorcio establecía que "Cuando los niños son de corta edad, en igualdad de condiciones, se prefiere a la madre como su custodia, y esto más especialmente en el caso de las niñas, y esto aunque pudo haber sido culpable de delincuencia en el pasado, pero no hay evidencia de que fuera delincuente en el momento de determinar el asunto por el tribunal". [39]
A finales del siglo XX y principios del XXI, las tasas de divorcio aumentaron dramáticamente. Debido a la naturaleza del divorcio, las reglas que rigen la custodia de los hijos se volvieron cada vez más difíciles de determinar. Fue en ese momento cuando se cuestionó la idea de favorecer a las madres para obtener la custodia de los hijos en caso de divorcio. "El simple hecho de ser madre no indica, por sí solo, una capacidad o voluntad de brindar una calidad de cuidado diferente a la que el padre puede brindar", afirmó un tribunal de Nueva York en 1973. [39 ] Fue en este momento en que se cambió la base de la "regla del interés superior" para abordar muchos aspectos del cuidado del niño con el fin de promover la neutralidad de género en las decisiones relativas a la custodia. Estos aspectos incluyen las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. Todos los niños tienen derecho a servicios que les prevengan de sufrir daños físicos o psicológicos. Esto significa que al evaluar el interés superior del niño, no sólo es importante evaluar a los padres que luchan por la custodia, sino también los entornos en los que el niño sería puesto bajo la custodia de cualquiera de los padres. En una situación en la que ninguno de los padres fuera considerado el cuidador adecuado de un niño, la custodia se otorgaría a un centro de acogida. [42]
En algunos estados, la custodia física compartida crea una presunción de paternidad compartida equitativa; sin embargo, en la mayoría de los estados, la custodia física compartida crea la obligación de proporcionar a cada uno de los padres "períodos significativos" de custodia física para asegurar al niño de "tenencias frecuentes y continuas". contacto" con ambos padres. [10] Por ejemplo, estados de EE. UU. como Alabama, California y Texas no exigen necesariamente que las órdenes de custodia compartida den como resultado un tiempo de crianza sustancialmente igual, mientras que estados como Arizona, Georgia y Luisiana sí exigen que las órdenes de custodia compartida den como resultado un tiempo de crianza sustancialmente igual. igual tiempo de crianza cuando sea posible. [43] Los tribunales no han definido claramente qué significan "períodos significativos" y "contacto frecuente y continuo", lo que requiere que los padres litiguen para averiguarlo.