Las demandas por anulación de beneficios sin violación (NVNB) son un tipo de solución de controversias en la Organización Mundial del Comercio que surgen de los acuerdos comerciales multilaterales y bilaterales de la Organización Mundial del Comercio . [ aclaración necesaria ] Las demandas NVNB son controvertidas porque se percibe ampliamente que promueven los vicios sociales de la imprevisibilidad y la incertidumbre en el derecho comercial internacional . [1] Otros comentaristas han descrito las demandas NVNB como una posible inserción de la política de competencia corporativa en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) de la Organización Mundial del Comercio . [2]
Las reclamaciones NVNB se mencionan directamente en el artículo 26 del ESD de la Organización Mundial del Comercio , el artículo XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), el artículo XXIII del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y el artículo 64 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). [3]
En la jurisprudencia del GATT, las reclamaciones NVNB parecen haber sido diseñadas originalmente para contrarrestar la capacidad de los países de evitar obligaciones relativamente simples y concesiones arancelarias específicas en los acuerdos comerciales multilaterales, mediante la realización de acuerdos regulatorios internos ambiguos. [4]
En muchos acuerdos comerciales bilaterales también existen disposiciones sobre reclamaciones NVNB. En el Tratado de Libre Comercio entre Australia y los Estados Unidos (AUSFTA), el artículo 21.2 (c) establece una reclamación NVNB:
Salvo que se disponga lo contrario en este Acuerdo o que las Partes acuerden lo contrario, las disposiciones de solución de controversias de esta Sección se aplicarán con respecto a la prevención o solución de todas las controversias entre las Partes con respecto a la interpretación o aplicación de este Acuerdo o cuando una Parte considere que:
(a) una medida de la otra Parte es incompatible con sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo; (b) la otra Parte no ha cumplido de otro modo con sus obligaciones en virtud del presente Acuerdo; o
(c) un beneficio que la Parte podría razonablemente haber esperado obtener de conformidad con los Capítulos Dos (Trato Nacional y Acceso al Mercado de Mercancías [incluido el Anexo 2C sobre productos farmacéuticos]), Tres (Agricultura), Cinco (Reglas de Origen), Diez (Comercio Transfronterizo de Servicios), Quince (Contratación Pública) o Diecisiete (Derechos de Propiedad Intelectual) está siendo anulado o menoscabado como resultado de una medida que no es incompatible con este Tratado.
El académico australiano Thomas Alured Faunce ha sostenido que, al aplicar expresamente el Anexo 2C sobre los productos farmacéuticos, la demanda NVNB en el artículo 21.2(c) del AUSFTA puede haber sido responsable de la presión ejercida por los negociadores de los Estados Unidos en torno a la ambigüedad constructiva de la recompensa a la innovación (a través del Grupo de Trabajo sobre Medicamentos establecido por el artículo 2C del AUSFTA) que influyó en los cambios legislativos australianos que afectaron a los precios de referencia en el marco del Sistema de Beneficios Farmacéuticos . Sostiene que es muy probable que dicha presión de las demandas NVNB surja de una presión "de puertas adentro" que utilice amenazas de represalias cruzadas (amenazando con una disputa comercial en un área comercial para obtener un resultado en un sector diferente) si se percibe que una política interna planificada o existente viola el "espíritu" del acuerdo comercial bilateral pertinente . Es posible que nunca se inicien procedimientos formales de resolución de disputas o que se tenga la intención de iniciarlos si dicha presión es persuasiva. [5] Si esta hipótesis es correcta, representa un ejemplo inquietante de captura regulatoria y tiene implicancias preocupantes para la soberanía democrática . Sin embargo, el gobierno australiano niega rotundamente tales afirmaciones.
En virtud de esas disposiciones de la NVNB, se puede invocar toda la gama de mecanismos de solución de diferencias, independientemente de que se alegue o se fundamente o no la infracción de alguna disposición específica. La condición previa es que un "beneficio" "razonablemente esperado" resultante del acuerdo comercial pertinente haya sido "anulado o menoscabado" por una "medida" aplicada por un Miembro de la OMC. Los grupos especiales de solución de diferencias han identificado cinco elementos necesarios para una reclamación de NVNB:
1. que una parte haya aplicado una "medida" con posterioridad a la entrada en vigor del acuerdo comercial pertinente;
2. que la otra parte haya esperado razonablemente que se negociara un "beneficio" a cambio de algún acuerdo textual; y
3. que, como resultado de la aplicación de la medida, ese beneficio haya sido "anulado o menoscabado".
4. Que la anulación o menoscabo fuera contraria a las expectativas legítimas o razonables del reclamante al momento de las negociaciones.
5. Que tales reclamaciones sólo se utilizarán en circunstancias extremadamente raras (por ejemplo, mala fe probada durante las negociaciones), debido a su capacidad de perturbar la certeza del orden comercial internacional. [1]
El artículo 3.2 del ESD de la Organización Mundial del Comercio exige que los grupos especiales aclaren las disposiciones vigentes de los acuerdos de conformidad con las normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público . Esto lleva a considerar cómo el principio NVNB interactúa con el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados , que incorpora el principio pacta sunt servanda : "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Las reclamaciones NVNB parecen socavar este principio fundamental del derecho internacional mediante reinterpretaciones posteriores basadas en el "espíritu" del acuerdo. [1]
Tanto los Estados Unidos como la Comunidad Económica Europea han argumentado ante un panel del GATT de 1994 que el recurso a reclamaciones NVNB debería seguir siendo "excepcional" o el mundo comercial se hundiría en un estado de precariedad e incertidumbre. [6] Sin embargo, a pesar de esto, los Estados Unidos han incluido reclamaciones NVNB en muchos acuerdos comerciales bilaterales.
El Órgano de Apelación en el caso CE – Amianto de la OMC coincidió con el Grupo Especial en el caso Japón – Películas de la OMC [ 7 ], al afirmar que el remedio de anulación o menoscabo no basado en una infracción previsto en el artículo XXIII:1(b) del GATT: “debe abordarse con cautela y tratarse como un concepto excepcional”. La razón de esta cautela es sencilla: los Miembros negocian las normas que acuerdan seguir y sólo excepcionalmente esperarían ser impugnados por acciones que no contravengan esas normas. [8]
Los gobiernos de Canadá, la República Checa, las Comunidades Europeas, Hungría y Turquía han declarado ante la Organización Mundial del Comercio que "es necesario resolver la incertidumbre relativa a la aplicación de esas reclamaciones no basadas en violaciones a fin de reducir al mínimo la posibilidad de una interpretación no intencionada". [9]
La controversia contemporánea sobre las reclamaciones y procedimientos de NVNB surge en gran parte de su potencial para permitir que un Miembro de la OMC amenace con iniciar una disputa comercial si no se modifica una amplia y en gran medida indefinida gama de componentes regulatorios nacionales o no se organiza una compensación. Puede facilitar un proceso de solución de diferencias de la OMC que implique una "manipulación" diplomática deliberada de las "reglas" comerciales, la ruptura de treguas textuales finamente equilibradas e interpretaciones de los paneles de solución de diferencias que sean más un acto de negociación en curso que un análisis judicial. [10]
En la reunión de la OMC celebrada en Hong Kong en diciembre de 2005, la delegación de los Estados Unidos presionó con fuerza tras bastidores para obtener concesiones comerciales a cambio de su aquiescencia a la moratoria sobre el uso de las disposiciones NVNB en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. [11] La Declaración Ministerial resultante dejó la posición de las reclamaciones NVNB en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC en una situación extremadamente incierta.
45. Tomamos nota de la labor realizada por el Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de conformidad con el párrafo 11.1 de la Decisión de Doha sobre las cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación y el párrafo 1.h de la Decisión adoptada por el Consejo General el 1º de agosto de 2004, y le encomendamos que continúe su examen del alcance y las modalidades de las reclamaciones de los tipos previstos en los apartados 1 b) y 1 c) del artículo XXIII del GATT de 1994 y que formule recomendaciones a nuestro próximo período de sesiones. Se acuerda que, mientras tanto, los Miembros no iniciarán reclamaciones de ese tipo en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC.
— Sexta sesión de la Conferencia Ministerial de la OMC, Hong Kong, [12]
Una manera de delimitar las reclamaciones NVNB para que sean compatibles con la obligación de actuar de buena fe y con otras reglas de interpretación de los tratados en virtud de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es restringir su aplicación a garantizar la "transparencia y apertura" en el proceso de negociación. En consecuencia, en las controversias NVNB, la investigación que debe realizar un grupo especial de resolución de controversias es si la parte reclamante fue inducida a un error durante las negociaciones por la otra parte en el tratado acerca de un hecho o situación que la primera no podía haber previsto razonablemente. [1]