El consentimiento se produce cuando una persona acepta voluntariamente la propuesta o los deseos de otra. [1] Es un término de uso común, con definiciones específicas que se utilizan en campos como el derecho, la medicina, la investigación y el consentimiento sexual . El consentimiento tal como se entiende en contextos específicos puede diferir de su significado cotidiano. Por ejemplo, una persona con un trastorno mental , una edad mental baja o que no haya alcanzado la edad legal para el consentimiento sexual puede participar voluntariamente en un acto sexual que aún no cumpla con el umbral legal para el consentimiento según lo define la ley aplicable.
Los organismos de las Naciones Unidas y las iniciativas en materia de programas de educación sexual consideran que es beneficioso enseñar el tema del consentimiento como parte de una educación sexual integral . [2] Los tipos de consentimiento incluyen el consentimiento implícito , el consentimiento expreso , el consentimiento informado y el consentimiento unánime .
El concepto de consentimiento dado por el usuario final juega un papel importante en las regulaciones digitales como el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR) europeo. [12] [13] El GDPR (artículo 6) define un conjunto de diferentes bases legales para el procesamiento legal de datos personales. El consentimiento de los usuarios finales es solo una de estas posibles bases. Sin embargo, como resultado de la aplicación del GDPR (en 2018) y otras obligaciones legales, los controladores de datos (proveedores de servicios en línea) han desarrollado ampliamente mecanismos de obtención de consentimiento en los últimos años. [12] Según el GDPR, el consentimiento de los usuarios finales debe ser válido , libremente otorgado , específico , informado y activo . [12] Pero la falta de exigibilidad con respecto a la obtención de consentimientos legales ha sido un desafío en el mundo digital. Como ejemplo, un estudio de 2020 mostró que las Big Tech , es decir, Google , Amazon , Facebook , Apple y Microsoft (GAFAM), utilizan patrones oscuros en sus mecanismos de obtención de consentimiento, lo que genera dudas sobre la legalidad del consentimiento obtenido. [12]
El consentimiento puede ser expreso o implícito. Por ejemplo, la participación en un deporte de contacto suele implicar el consentimiento a un grado de contacto con otros participantes, acordado implícitamente y a menudo definido por las reglas del deporte. [14] Otro ejemplo específico es cuando un boxeador no puede quejarse de haber sido golpeado en la nariz por un oponente; el consentimiento implícito será válido cuando la violencia se considere ordinaria y razonablemente incidental al deporte en cuestión . [15] El consentimiento expreso existe cuando hay un acuerdo oral o escrito, particularmente en un contrato. Por ejemplo, las empresas pueden exigir que las personas firmen una exención (llamada exención de responsabilidad ) reconociendo y aceptando los peligros de una actividad. Esto prueba el consentimiento expreso y evita que la persona presente una demanda por agravio por acciones no autorizadas. [ cita requerida ]
En el derecho inglés , el principio de volenti non fit injuria ( del latín : "a una persona voluntaria, no se le hace daño") se aplica no sólo a los participantes en el deporte, sino también a los espectadores y a cualquier otra persona que participe voluntariamente en actividades en las que exista riesgo de lesión. El consentimiento también se ha utilizado como defensa en casos de muertes accidentales durante las relaciones sexuales , que ocurren durante la esclavitud sexual . Time (23 de mayo de 1988) se refirió a este último ejemplo como la " defensa del sexo duro ". No es eficaz en el derecho inglés en casos de lesiones graves o muerte.
Como término de jurisprudencia, la provisión previa de consentimiento significa una posible defensa (una excusa o justificación) contra la responsabilidad civil o penal. Los demandados que utilizan esta defensa argumentan que no deberían ser considerados responsables de un agravio o un delito , ya que las acciones en cuestión se llevaron a cabo con el consentimiento y permiso previos del demandante o "víctima". [ cita requerida ]
En el derecho médico, el consentimiento es importante para proteger al médico de la responsabilidad por los daños que pueda sufrir un paciente a raíz de un procedimiento. Existen excepciones , como cuando el paciente no puede dar su consentimiento. [4]
Además, un médico debe explicar los riesgos significativos de un procedimiento o medicamento (aquellos que podrían cambiar la opinión del paciente sobre si proceder o no con el tratamiento) antes de que el paciente pueda dar un consentimiento vinculante. Esto se exploró en Australia en Rogers v Whitaker . [16] Si un médico no explica un riesgo material que posteriormente se materializa, entonces eso se considera negligente. [17] Estos riesgos materiales incluyen la pérdida de la posibilidad de un mejor resultado si un cirujano más experimentado hubiera realizado el procedimiento. [18] En el Reino Unido , una sentencia del Tribunal Supremo [19] modernizó la ley sobre el consentimiento e introdujo una prueba centrada en el paciente en la ley del Reino Unido: permite al paciente, en lugar de a los profesionales médicos, decidir sobre el nivel de riesgo que desea tomar en términos de un curso de acción particular, dada toda la información disponible. Este cambio refleja la Guía del Consejo Médico General sobre el requisito de consentimiento de los pacientes y elimina la regla del paternalismo médico. [20]
Por lo general, se exige a los científicos sociales que obtengan el consentimiento informado de los participantes de la investigación antes de realizar preguntas en la entrevista o realizar un experimento. La ley federal rige la investigación en ciencias sociales que involucra a sujetos humanos y encarga a las juntas de revisión institucional (IRB) en universidades, agencias federales o estatales y organizaciones tribales que supervisen la investigación en ciencias sociales que involucra a sujetos humanos y tomen decisiones sobre si el consentimiento informado es necesario o no para que un estudio científico social avance. [21] El consentimiento informado en este contexto generalmente significa explicar el propósito del estudio a los participantes de la investigación y obtener una afirmación firmada o verbal de que los participantes del estudio comprenden los procedimientos que se utilizarán y dan su consentimiento para participar en el estudio. [22] : 51–55
Algunos tipos de investigación científica social, como los experimentos psicológicos, pueden utilizar el engaño como parte del estudio; en estos casos, los investigadores pueden no describir completamente los procedimientos a los participantes, y por lo tanto, los participantes no están completamente informados. Sin embargo, los investigadores deben informar a los participantes inmediatamente después de que finalice el experimento. Se considera que ciertas poblaciones son vulnerables y, además del consentimiento informado, se les deben brindar protecciones especiales. Entre ellas se incluyen las personas encarceladas, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidades y las personas con discapacidad mental. Se considera que los niños no pueden brindar su consentimiento informado. [22] : 51–55
Algunos países, como Nueva Zelanda , con su Ley de Gestión de Recursos y su Ley de Construcción, utilizan el término "consentimiento" para el proceso legal que otorga el permiso de planificación para desarrollos como subdivisiones, puentes o edificios. La obtención del permiso da como resultado la obtención del "consentimiento de recursos" o el "consentimiento de construcción".
En Canadá, "el consentimiento significa [...] el acuerdo voluntario del denunciante de participar en una actividad sexual" sin abuso o explotación de "la confianza, el poder o la autoridad", coerción o amenazas. [23] El consentimiento también puede revocarse en cualquier momento. [24] [ se necesita una mejor fuente ] La Corte Suprema de Columbia Británica dictaminó que el acoso por sí solo, seguido de un acuerdo, no cumple el umbral de coerción para viciar el consentimiento. [25]
El consentimiento sexual juega un papel importante en la definición de lo que es una agresión sexual, ya que la actividad sexual sin el consentimiento de todas las partes es violación . [26] [27] [ se necesita una mejor fuente ] A fines de la década de 1980, la académica Lois Pineau sostuvo que debemos avanzar hacia un modelo más comunicativo de la sexualidad para que el consentimiento se vuelva más explícito y claro, objetivo y estratificado, con un modelo más integral que "no significa no" o "sí significa sí". [28] Muchas universidades han instituido campañas sobre el consentimiento. Las campañas creativas con eslóganes y imágenes que llamen la atención y que comercialicen el consentimiento pueden ser herramientas efectivas para generar conciencia sobre la agresión sexual en el campus y temas relacionados. [29]
Desde finales de los años 1990 se han propuesto nuevos modelos de consentimiento sexual. En concreto, se han desarrollado modelos de “sí significa sí” y modelos afirmativos, como la definición de Hall: “la aprobación voluntaria de lo que otro hace o propone; permiso; acuerdo en opinión o sentimiento”. [24] Hickman y Muehlenhard afirman que el consentimiento debería ser “la libre comunicación verbal o no verbal de un sentimiento de voluntad de participar en una actividad sexual”. [30] El consentimiento afirmativo puede seguir siendo limitado, ya que las circunstancias individuales subyacentes que rodean el consentimiento no siempre pueden reconocerse en el modelo de “sí significa sí” o en el de “no significa no”. [26]
Algunas personas no pueden dar su consentimiento. Los menores que no han alcanzado una determinada edad (la edad de consentimiento sexual en esa jurisdicción ) no están legalmente capacitados para dar un consentimiento válido para actos sexuales. Asimismo, las personas con enfermedad de Alzheimer o discapacidades similares pueden no estar capacitadas para dar su consentimiento legal para mantener relaciones sexuales, incluso con su cónyuge. [31]
En la literatura, las definiciones [ vagas ] en torno al consentimiento y cómo debe comunicarse han sido contradictorias, limitadas o sin consenso. [26] [27] Roffee sostuvo que la definición legal debe ser universal, para evitar confusiones en las decisiones legales. También demostró cómo la noción moral de consentimiento no siempre se alinea con el concepto legal. Por ejemplo, algunos hermanos adultos u otros miembros de la familia pueden entrar voluntariamente en una relación, sin embargo, el sistema legal todavía considera esto como incestuoso y, por lo tanto, un delito. [32] Roffee sostiene que el uso de un lenguaje particular en la legislación con respecto a estas actividades sexuales familiares manipula al lector para que lo vea como inmoral y criminal, incluso si todas las partes están de acuerdo. [33] De manera similar, algunos niños menores de la edad legal de consentimiento pueden elegir consciente y voluntariamente tener una relación sexual. Sin embargo, la ley no lo considera legítimo. Si bien es necesario que haya una edad de consentimiento, no permite diferentes niveles de conciencia y madurez. Aquí se puede ver cómo la comprensión moral y la comprensión jurídica no siempre coinciden. [34]
Las iniciativas en materia de programas de educación sexual están trabajando para incluir y poner en primer plano temas y debates sobre el consentimiento sexual en los programas de educación sexual de la escuela primaria, secundaria y universitaria. En el Reino Unido, la Asociación de Educación Personal, Social, Económica y de Salud (PSHEA) está trabajando para producir e introducir planes de lecciones de educación sexual en las escuelas británicas que incluyan lecciones sobre "relaciones sexuales consensuales", "el significado y la importancia del consentimiento" así como " mitos sobre la violación ". [35] En los Estados Unidos, la Universidad California-Berkeley ha implementado el consentimiento afirmativo y continuo en la educación y en las políticas de la escuela. [36] En Canadá, el gobierno de Ontario ha introducido un programa de educación sexual revisado en las escuelas de Toronto, que incluye nuevos debates sobre sexo y consentimiento afirmativo, relaciones saludables y comunicación. [37]
El consentimiento afirmativo (sí entusiasta) es cuando ambas partes acuerdan una conducta sexual, ya sea mediante una comunicación verbal clara o mediante señales o gestos no verbales. [36] Implica la comunicación y la participación activa de las personas involucradas. Este es el enfoque que respaldan las universidades de los EE. UU., [38] que describen el consentimiento como una "decisión afirmativa, inequívoca y consciente de cada participante de participar en una actividad sexual acordada mutuamente". Según Yoon-Hendricks, redactora de Sex, Etc., "en lugar de decir 'no significa no', 'sí significa sí' considera el sexo como algo positivo". Se busca el consentimiento continuo en todos los niveles de intimidad sexual independientemente de la relación de las partes, el historial sexual previo o la actividad actual ("Mover la pelota en la pista de baile no es consentimiento para una mayor actividad sexual", dice una política universitaria). [36] Por definición, el consentimiento afirmativo no se puede dar si una persona está intoxicada, inconsciente o dormida.
Hay tres pilares que a menudo se incluyen en la descripción del consentimiento sexual, o "la forma en que les dejamos a los demás saber a qué nos dedicamos, ya sea un beso de buenas noches o los momentos previos al sexo".
Ellos son:
Para obtener el consentimiento afirmativo, en lugar de esperar a decir o a que la pareja diga "no", uno da y busca un "sí" explícito. Esto puede venir en forma de una sonrisa, un gesto de asentimiento o un sí verbal, siempre que sea inequívoco, entusiasta y constante. "Hay diferentes lenguajes, pero el lenguaje llega al núcleo de la necesidad de que las personas comuniquen su afirmación de participar en la conducta sexual", dijo Denice Labertew de la Coalición de California contra la Agresión Sexual. [36] "Se requiere un cambio fundamental en la forma en que pensamos sobre la agresión sexual. Nos exige decir que las mujeres y los hombres deben estar de acuerdo mutuamente y participar activamente en la conducta sexual". [36]
El concepto de consentimiento afirmativo antes mencionado se ha vuelto más común y se ha promovido en el discurso público, las instituciones y el lugar de trabajo, especialmente después de los escándalos del movimiento #MeToo. Sin embargo, feministas de diversos orígenes políticos han expresado sus preocupaciones y críticas sobre el consentimiento afirmativo como una solución tanto para la agresión sexual como para la creación de igualdad sexual y autonomía entre todos los géneros. [39] Si las mujeres, las personas queer y otros grupos marginados no son libres de decir no, ¿por qué serían libres de decir sí? [40] Las feministas han estado buscando alternativas más transformadoras que vayan más allá de un acuerdo (verbal) entre parejas sexuales, examinando el tema como una cuestión política relacionada con las estructuras de poder, la influencia de las percepciones neoliberales del yo y la complejidad del deseo humano.
La forma común de consentimiento afirmativo presupone que los seres humanos actúan como seres racionales e independientes que, en cualquier momento de cualquier interacción, son plenamente conscientes de lo que están (o no) consintiendo, ya sea que quieran y sean capaces de tomar una decisión consciente y válida. El consentimiento, tal como se practica ahora, requiere que racionalicemos los deseos y prioricemos el pensamiento sobre el sentimiento y la razón sobre las emociones. El consentimiento resultante se configura en una forma neoliberal de contractualismo que hace que la revocación del consentimiento o un cambio en las condiciones de la actividad en juego sean bastante difíciles. Esta forma de consentimiento como contrato presupone que el consentimiento se produce entre dos (o más) actores individuales y racionales y no da lugar a formas de incomodidad, vulnerabilidad o discusión dentro de la práctica consentida. Además, este contractualismo se basa principalmente en el consentimiento verbal y afirmativo y pasa por alto las formas no verbales o alternativas de consentimiento. Este último es más bien esencializador de signos de afirmación y, debido a su dependencia del consentimiento verbal en forma de palabras comprensibles, puede ser capacitista al invalidar el consentimiento no verbal. Además, el contractualismo supone que el consentimiento es racional por naturaleza e implica que siempre sabemos racionalmente si queremos consentir algo o no. Sin embargo, especialmente en la esfera de las actividades interpersonales sexuales y no sexuales, nuestras propias necesidades o deseos no siempre son racionales, sino que pueden ser ambiguos, contradictorios o poco claros. El consentimiento en la forma del contractualismo neoliberal es incapaz de incluir y reflejar esta ambigüedad y la falta de racionalidad. [ cita requerida ]
Se podría decir que en el debate sobre el consentimiento rara vez se hace una distinción entre lo sociocultural y lo legal. Cuando se habla de consentimiento, los argumentos suelen fundamentarse y discutirse en un marco legal: ¿qué necesitamos proteger en el marco legal actual? ¿Qué formulaciones brindan la mejor protección a las víctimas de violencia sexual? Sin embargo, cuando se habla de esta protección en particular, también se necesita protección a través de la prevención, una protección por parte de la sociedad, más que de la ley.
Si bien no es necesariamente un hecho que el consentimiento afirmativo proporcione la mejor protección legal para las víctimas sin quitarles su capacidad de acción, existe otro peligro al vincular el debate legal y nuestra comprensión general del consentimiento. Confiar en el marco legal y presentarlos como una cuestión de consentimiento elimina la necesidad de cambio y discusión en el nivel sociocultural que tiene el potencial de ofrecer aún más complejidad, flexibilidad y espacio para repensar nuestros encuentros sexuales y en general más allá de la protección contra la violencia. Un debate sociocultural sería uno en torno a nuestras necesidades, actitudes y comportamientos y los cambios necesarios, lo que podría decirse que es un debate más complejo de mantener y manejar. [41] Con un cierto nivel de protección, sin embargo, esta complejidad es necesaria para repensar nuestros encuentros más allá de los mantras de "no significa no" y "sólo sí significa sí", algo que no es reduccionista para ser aplicado en un entorno legal y que da la posibilidad de imaginar interacciones más allá del status quo actual. [40]
El consentimiento y el deseo suelen estar vinculados en las discusiones sobre el consentimiento y el papel que desempeña en la dinámica sexual. Una suposición común es que cuando alguien comunica su deseo, verbalmente o físicamente, eso corresponde a dar su consentimiento. Sin embargo, esta suposición pasa por alto la realidad matizada de que el consentimiento y el deseo no son intrínsecamente lo mismo. Es posible desear algo y no consentirlo y viceversa.
En muchos argumentos sobre posibles violaciones, una defensa habitual es: "Pero ella lo quería". Esta afirmación refleja una falta de comprensión de la compleja dinámica entre el consentimiento y el deseo. Si bien las acciones o respuestas de una persona pueden indicar deseo, esto no significa necesariamente que haya dado su consentimiento informado y voluntario.
Existen situaciones en las que una persona puede dar su consentimiento sin un deseo genuino. Esto puede ocurrir debido a diversas razones estructurales o contextuales, como la presión social, el miedo a las repercusiones o un sentido de obligación. Por ejemplo, alguien puede consentir un acto sexual para complacer a su pareja o para evitar un conflicto, incluso si realmente no lo desea. Por el contrario, una persona puede sentir deseo sin estar dispuesta o ser capaz de dar su consentimiento. Esto puede suceder en situaciones que impliquen desequilibrios de poder, coerción o cuando alguien no puede dar un consentimiento claro debido a factores como la intoxicación o el deterioro cognitivo.
El deseo en sí mismo puede ser complejo y multifacético. No siempre se trata de emociones positivas o fantasías románticas. El deseo puede tener un aspecto más oscuro, influenciado por dinámicas de poder, expectativas sociales o conflictos internos. No siempre conduce a resultados saludables, funcionales o consensuados.
Comprender la distinción entre consentimiento y deseo es esencial para abordar cuestiones de violación y garantizar interacciones respetuosas. El deseo también suele interpretarse como lo que “queremos”, pero ¿quién sabe todo el tiempo qué quiere la otra persona? Este fuerte énfasis en la persona a la que se le pregunta pone una presión adicional sobre lo que ya está sucediendo, lo que de hecho podría terminar dañando aún más la situación. Este requisito de dar un consentimiento claro, inequívoco y continuo a las actividades sexuales puede poner demasiado énfasis en saber exactamente lo que uno quiere en todo momento. Esta expectativa puede ser poco realista, ya que las personas a menudo tienen sentimientos ambivalentes sobre el sexo y el deseo. No siempre es posible sentir este sí entusiasta, y buscarlo puede conducir a conflictos internos.
Para avanzar a partir de esto, es importante reconocer también que el sexo puede ser una experiencia vulnerable, ambigua y confusa, y que no se trata de un sí o un no en blanco y negro, sino también de un gris de “no estoy seguro”. De esta manera, las personas podrían sentirse más cómodas al compartir sus incertidumbres y fomentar conversaciones más empáticas. [ cita requerida ]
{{cite book}}: CS1 maint: location missing publisher (link)No dio detalles de cómo la obligó, coaccionó o manipuló. En el mejor de los casos, su testimonio fue que el acusado la insistió para que participara en actividades sexuales y que ella finalmente cedió, accedió o aceptó tales solicitudes.
{{cite journal}}: Citar revista requiere |journal=( ayuda ) Consultado el 13 de marzo de 2015.