En finanzas , un cargo flotante es una garantía real sobre un fondo de activos cambiantes de una empresa u otra persona jurídica . A diferencia de un cargo fijo, que se crea sobre bienes determinados y definidos , un cargo flotante se crea sobre bienes de naturaleza ambulatoria y transitoria, como cuentas por cobrar y acciones .
La carga flotante 'flota' o 'se mantiene suspendida' hasta el momento en que se convierte ("cristaliza") en una carga fija , adjunta a activos específicos de la empresa. Esta cristalización puede desencadenarse por una serie de acontecimientos. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario, es un término implícito en los documentos de garantía que crean cargos flotantes que el cese del derecho de la empresa a negociar con los activos (incluso por motivos de procedimientos de insolvencia ) en el curso normal de los negocios conduce a la cristalización automática. Además, los documentos de garantía suelen incluir condiciones expresas según las cuales un incumplimiento por parte de la persona que otorga la garantía provocará la cristalización.
En la mayoría de los países, sólo las empresas pueden otorgar cargos flotantes. Si una persona individual o una sociedad [a] intentara otorgar un cargo flotante, entonces en la mayoría de las jurisdicciones que reconocen cargos flotantes esto sería nulo como una cesión general en caso de quiebra . [b]
Los cargos flotantes surten efecto en el patrimonio neto únicamente y, en consecuencia, son anulados por un comprador de buena fe por su valor sin previo aviso de ningún activo cubierto por ellos. En la práctica, como el cargador tiene poder para enajenar activos sujetos a un cargo flotante, esto sólo tiene consecuencias en relación con las enajenaciones que ocurren después de que el cargo haya cristalizado.
El cargo flotante ha sido descrito como "una de las creaciones más brillantes del capital". [1] Son dispositivos legales creados íntegramente por abogados en la práctica privada; no existe legislación o decisión judicial que haya sido la génesis de un cargo flotante.
En Holroyd v Marshall (1862) 10 HL Cas 191 se sostuvo que la equidad reconocería un cargo sobre una propiedad adquirida posteriormente como eficaz para crear una garantía real sobre esa propiedad automáticamente en el momento de su adquisición. Esta decisión condujo a "una nueva manifestación del genio inglés para poner las concepciones más abstractas al servicio del comercio". [2] Se redactaron documentos que pretendían otorgar garantía sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor, pero que mediante contrato permitían expresamente al deudor disponer de esos bienes, libre de cargas, hasta el momento en que cesara el negocio del deudor. Esta carga pasó a conocerse como "carga flotante".
El primer caso inglés registrado en el que se reconoció un cargo flotante fue Re Panama, New Zealand, and Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que el efecto del documento era que el acreedor garantizado no podía interferir con la gestión de la empresa y sus transacciones con sus propios activos hasta la disolución de la empresa, pero la ocurrencia de ese evento daba derecho al acreedor garantizado a realizar su garantía sobre los activos y a hacer valer su cargo con prioridad ante el cuerpo general de acreedores .
El uso de tales cargos flotantes aumentó en popularidad y se expandió rápidamente hasta que, como lo describió Lord Walker : "El cargo flotante se había convertido en un cuco en el nido de la insolvencia corporativa". [3] Las críticas al efecto de las cargas flotantes crecieron, hasta que Lord Macnaghten finalmente proclamó en Salomon v A Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1, [1897] AC 22: [4]
De una catástrofe como la que ha ocurrido en este caso algunos culparían a la ley que permite la creación de una carga flotante. Pero un cargo flotante es una forma de garantía demasiado conveniente para ser abolido a la ligera. Durante mucho tiempo he pensado, y creo que algunos de Sus Señorías también lo piensan, que los acreedores comerciales ordinarios de una sociedad comercial deberían tener un derecho preferencial sobre los activos en liquidación con respecto a las deudas contraídas dentro de un tiempo limitado antes de la liquidación. . Pero esa no es la ley en la actualidad. Todo el mundo sabe que cuando hay una liquidación, los obligacionistas generalmente intervienen y se llevan todo; Y es un gran escándalo. (énfasis añadido)
Esto condujo a un retroceso contra el efecto de los cargos flotantes en la forma de la Ley de Enmienda de Pagos Preferenciales en Quiebras de 1897 .
Más tarde, en Illingworth v Houldsworth [1904] AC 355 en 358, afirmó:
Posteriormente se proporcionó una descripción en Re Yorkshire Woolcombers Association [1903] 2 Ch 284, y a pesar de que Romer LJ declaró claramente en ese caso que no tenía intención de dar una definición del término carga flotante, su descripción se cita generalmente como la más autorizada. Definición de lo que es una carga flotante:
Al realizar una revisión reciente de las autoridades, la Cámara de los Lores aportó cierta claridad a esta área del derecho en National Westminster Bank plc contra Spectrum Plus Ltd [2005] UKHL 41. La prueba esencial para determinar si un cargo era un cargo fijo relacionado con el el poder del cargador para continuar tratando con el activo. Para preservar el estatus de un cargo como fijo, el banco debe ejercer un control real sobre la disposición del activo. Si el deudor puede gestionar el activo, por ejemplo retirando dinero de la cuenta en la que se guardan los fondos cargados o en la que se depositan los productos de las cuentas por cobrar comerciales, entonces el tenedor del cargo no tiene control efectivo. Ellos dijeron:
Varios autores [5] han sugerido que el gravamen flotante, antes de la cristalización, puede no tener ningún interés de propiedad en los activos gravados. Sin embargo, esto es inconsistente con casos (como el de Spectrum ) al más alto nivel que sugieren que existe un interés de propiedad.
Alternativamente, el acreedor flotante puede tener un tipo incipiente de interés de propiedad, con características que son de propiedad pero de menor orden que el interés de propiedad de un acreedor con un cargo fijo. Algunos autores han sugerido que existe un interés en un fondo de activos, [6] pero la naturaleza y los incidentes del interés siguen sin estar claros. Esto ha recibido cierto apoyo judicial, de Lord Walker en Spectrum , por ejemplo.
Otra posibilidad es que el titular de un cargo flotante pueda tener la misma calidad de interés de propiedad que un acreedor fijo, pero que esté sujeto a anulación [7] o extralimitación [8] mediante transacciones permitidas por parte del deudor con los activos cargados.
Las cargas flotantes son populares como dispositivo de seguridad por dos razones principales. Desde la perspectiva del acreedor garantizado , la garantía cubrirá todos y cada uno de los bienes del deudor. Desde la perspectiva del cargador, aunque todos sus activos están gravados, debido a que la garantía "flota", siguen siendo libres de negociar con los activos y disponer de ellos en el curso normal de sus negocios , obteniendo así el máximo beneficio crediticio del prestamista, pero sin el inconveniente de requerir el consentimiento del acreedor garantizado para enajenar las acciones en el comercio .
Sin embargo, en muchas jurisdicciones es necesario registrar los cargos flotantes para perfeccionarlos ; de lo contrario pueden resultar inejecutables en caso de quiebra del deudor. Este requisito de registro a menudo ha llevado a que otros derechos de propiedad (como los derechos bajo una cláusula de retención de dominio defectuosa ), que han sido recaracterizados como un cargo flotante, se consideren nulos por falta de registro.
En términos generales, mantener un cargo flotante ofrece al acreedor garantizado dos remedios clave en caso de impago de la deuda garantizada por parte de la empresa. En primer lugar, el acreedor garantizado puede cristalizar el cargo y luego vender cualquier activo al que se adjunte el cargo como si fuera un cargo fijo. En segundo lugar (y más frecuentemente es el caso, para preservar la empresa como empresa en funcionamiento ), si el cargo flotante abarca sustancialmente todos los activos y empresas de la empresa, el acreedor garantizado puede nombrar un síndico administrativo para que se haga cargo de la gestión y el control de la empresa. la empresa con vistas a liquidar la deuda con cargo a los ingresos o vender toda la empresa como empresa en funcionamiento.
En los países que permiten la emisión de una orden administrativa , el cargo flotante tenía otro beneficio clave. El titular de una carga flotante podría nombrar un síndico administrativo y bloquear el nombramiento de un administrador designado judicialmente, y así conservar el control de la distribución de los activos de la empresa. La práctica llegó a ser tal que se pedía a las empresas que otorgaran cargos flotantes "ligeros" a los prestamistas garantizados que no tenían valor de garantía simplemente para permitir a los tenedores bloquear las órdenes de administración, enfoque que fue aprobado por los tribunales en Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. En el Reino Unido, la ley ha sido modificada por ley, pero en muchas otras jurisdicciones de derecho consuetudinario se ha conservado la facultad de bloquear los nombramientos de administradores .
Estrictamente hablando, no es posible imponer una carga flotante en absoluto: la carga primero debe cristalizar en una carga fija. A falta de disposiciones especiales en el documento pertinente, una carga flotante cristaliza ya sea al nombrar un síndico o al comienzo de la liquidación . [9] También se ha sugerido, basándose en comentarios obiter dictum de Lord Macnaghten en Government Stocks and Securities Investments Co Ltd contra Manila Rly Co, que un cargo también debería cristalizarse cuando la empresa dejara de operar como empresa en funcionamiento . [10] Sin embargo, esta opinión aún no está respaldada por la autoridad judicial. [11]
En ciertos países, en particular Australia y Nueva Zelanda, durante un tiempo fue muy común incluir disposiciones de "cristalización automática" que preveían que el cargo flotante cristalizaría en caso de incumplimiento automáticamente y sin acción por parte del acreedor. Las disposiciones sobre cristalización automática se han mantenido en Nueva Zelanda [12] , pero hay comentarios judiciales que sugieren que es posible que no se reconozca su eficacia en Canadá. [13] En el Reino Unido existe cierto apoyo inferencial a la validez de las disposiciones sobre cristalización automática, [14] pero nunca han estado sujetas a una consideración judicial completa.
El objetivo principal de cualquier garantía es permitir que el acreedor garantizado tenga prioridad de reclamación sobre los activos de la parte en quiebra en caso de insolvencia . Sin embargo, debido a la naturaleza del cargo flotante, la prioridad de las reclamaciones del titular del cargo flotante normalmente se ubica detrás de:
Normalmente, el cargo flotante no se puede hacer cumplir hasta que haya cristalizado (y, por lo tanto, efectivamente, se haya convertido en un cargo fijo), por lo que la mayoría de los estatutos establecen que la prioridad de un cargo fijo que se creó como un cargo flotante se trata como un cargo flotante. [17]
Debido a las diferencias en la prioridad de los cargos fijos y los cargos flotantes, se llegó a redactar documentos de seguridad para contener tantos cargos expresados como cargos fijos como fuera posible, y dejar lo menos posible cubierto por el cargo flotante, donde tendría prioridad secundaria. a las reclamaciones de los acreedores preferentes . Varias decisiones judiciales [18] dieron interpretaciones contradictorias sobre las características definitivas de un cargo fijo, particularmente en referencia a los cargos sobre deudas contables (y un cargo fijo que no contuviera esas características sería " recaracterizado " como un cargo flotante ). La situación se resolvió definitivamente en NatWest contra Spectrum Plus Limited cuando la Cámara de los Lores confirmó que un cargo sobre las deudas contables podía ser un cargo fijo, siempre que el acreedor garantizado mostrara el grado necesario de control sobre el producto de las deudas contables. Normalmente, esto requeriría que se pagaran en una cuenta bloqueada o que se pagaran directamente al acreedor garantizado. Cualquier grado menor de control no era compatible con un cargo fijo, y esos cargos se interpretarían como cargos flotantes, independientemente de la etiqueta que les hubieran dado las partes.
Los cargos flotantes han sido criticados como un "trato injusto" para los acreedores no garantizados . [19] En Salomon v. Salomon & Co. [1897] AC 22, Lord Macnaghten observó que la injusticia del caso (como él lo vio) no fue causada por la introducción del concepto de responsabilidad limitada , sino por la seguridad excesiva creada. por la carga flotante. En Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576, Buckley J observó que de la naturaleza misma del cargo flotante surgían grandes daños, ya que pocos de los acreedores comerciales generales no garantizados de la empresa serían conscientes de su existencia.
Como la mayoría de los prestamistas garantizados no suelen recurrir a su garantía hasta que la empresa deudora se encuentra en una situación financiera lamentable, la situación habitual es que ni siquiera todos los activos restantes de la empresa son suficientes para pagar la deuda garantizada por la carga flotante, lo que deja los acreedores quirografarios sin nada. Esta percepción ha llevado a una ampliación de las clases de acreedores preferentes que se adelantan a los titulares de derechos flotantes en varios países. La introducción de un régimen de cargas flotantes anulables para las cargas flotantes adoptadas justo antes del inicio de la insolvencia es una respuesta parcial a estas críticas.
Algunos países también han tratado de " proteger " las recuperaciones obtenidas por operaciones ilícitas o fraudulentas del cargo flotante para crear un conjunto artificial de activos disponibles para los acreedores no garantizados.
Debido al potencial de abuso de una garantía real que abarca todos los activos de una empresa, muchas jurisdicciones han promulgado disposiciones en su legislación de insolvencia que establecen que un cargo flotante otorgado poco antes de que la empresa entre en liquidación será inválido, o inválido en la medida en que que no garantiza nuevos préstamos concedidos a la empresa.
En muchas jurisdicciones, debido a su espectacular efecto sobre la disponibilidad de activos para los acreedores no garantizados en caso de insolvencia, es necesario registrar los cargos flotantes. [20]
Un concepto análogo (pero no idéntico) en los Estados Unidos al cargo flotante es el gravamen flotante , que fue implementado por el Artículo 9 del Código Comercial Uniforme y es un gravamen que se amplió para cubrir cualquier propiedad adicional que sea adquirida por el acreedor mientras la deuda está pendiente. Una diferencia fundamental entre el cargo flotante y el gravamen flotante es que los derechos de garantía de la UCC, incluidos los gravámenes flotantes, pueden ser otorgados por cualquier tipo de deudor, incluidos individuos o sociedades (y por lo tanto tendrán prioridad en caso de quiebra), mientras que el cargo flotante puede ser otorgado únicamente por personas jurídicas.
Estados Unidos nunca adoptó directamente el cargo flotante porque en el momento en que se estaba desarrollando en Inglaterra en el siglo XIX, los tribunales estadounidenses generalmente sostenían que un deudor simplemente no podía crear una garantía real sobre una propiedad futura; los acreedores generales deberían tener un conjunto de activos libres de cargas a los que recurrir; e incluso si tal cosa pudiera existir, sería una transferencia fraudulenta . [21] Sin embargo, los abogados de los acreedores desarrollaron gradualmente una variedad diversa de métodos, algunos autorizados por las legislaturas estatales y otros tolerados por los tribunales estatales, para evadir la prohibición general de garantías reales sobre propiedades futuras. Como había quedado claro que acreedores y deudores iban a encontrar formas de crear garantías reales exigibles de facto sobre propiedades adquiridas posteriormente y sobre intangibles en general, les gustara o no a los tribunales, los redactores de la UCC en la década de 1940 (particularmente Grant Gilmore ) argumentaron con éxito que tales intereses deben legitimarse y simplificarse en la forma del gravamen flotante.
Cuando el Código Civil de Quebec entró en vigor en 1994 y reemplazó al Código Civil del Bajo Canadá , abolió el charge flottante (cargo flotante) y creó e introdujo un dispositivo de seguridad análogo en la legislación de Quebec bajo el nombre de hipothèque ouverte , o " hipoteca flotante " . . Como hipoteca, puede tomarse sobre bienes muebles e inmuebles (bienes inmuebles y muebles); debe estar en debida forma, es decir, pasado ante notario y registrado; confiere derechos reales incluyendo rango de prioridad, derecho de persecución (es decir, corre con la tierra y no puede ser derrotado por un comprador de buena fe ), se requiere el consentimiento del acreedor para disponer del sujeto; y otorga facultades de recurso, incluida la recuperación , la ejecución judicial , la venta por el acreedor hipotecario en posesión o la sindicatura administrativa .
La hipoteca flotante puede ser específica o general respecto de bienes muebles e inmuebles, por separado o juntos. La hipoteca no se perfecciona hasta que cristaliza. La cristalización se produce por incumplimiento del deudor hipotecario y registro de una notificación de incumplimiento, y la hipoteca tiene rango desde la fecha de presentación de la notificación. Esto significa que una hipoteca flotante tiene una clasificación inferior a una hipoteca fija. [22]
Los países de derecho civil generalmente permiten que se tome una prenda comercial sobre los activos muebles mancomunados mantenidos o adquiridos para el uso de un negocio o actividad generadora de ingresos ( empresa en funcionamiento ) y no para la venta. El fondo común está restringido a bienes muebles ( personales ) de naturaleza a largo plazo y de valor para la operación del negocio, específicamente inventario y activos fijos , que incluyen bienes muebles tangibles como accesorios comerciales , equipos, maquinaria, herramientas, muebles; e intangibles legales como el estilo de la empresa (nombre), logotipos , fondo de comercio , propiedad intelectual , arrendamientos .
La prenda nunca cristaliza como una carga flotante; en cambio, el pool es una universitas rerum y se trata como un único objeto de seguridad móvil. El conjunto de activos se conoce como fonds de commerce (francés), fondo de comercio (español), fondo di commercio (italiano), Geschäftsfonds (alemán), handelsfonds (holandés), etc.
Además de la clase de activos garantizados, la prenda comercial civil se diferencia de un cargo flotante en que los activos fijos no siempre cambian y el acreedor tiene prioridad sobre todos los reclamos garantizados y no garantizados. [23] Las prendas comerciales existen en los países de derecho consuetudinario , pero generalmente se adquieren sobre el capital de trabajo ( activos flotantes e inversiones ).