La custodia de los hijos es un término legal relacionado con la tutela que se utiliza para describir la relación legal y práctica entre un padre o tutor y un niño bajo el cuidado de esa persona. La custodia de los hijos consiste en la custodia legal , que es el derecho a tomar decisiones sobre el niño, y la custodia física , que es el derecho y el deber de albergar, proveer y cuidar al niño. [1] Los padres casados normalmente tienen la custodia legal y física conjunta de sus hijos. Las decisiones sobre la custodia de los hijos suelen surgir en procedimientos que involucran divorcio , anulación , separación , adopción o muerte de los padres. En la mayoría de las jurisdicciones, la custodia de los hijos se determina de acuerdo con el estándar del interés superior del niño . [2]
Tras la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en la mayoría de los países, términos como responsabilidad parental , " residencia " y " contacto " (también conocidos como "visita", "curatela" o "tiempo de crianza" en los Estados Unidos ) han reemplazado los conceptos de "custodia" y "acceso" en algunos países miembros. En lugar de que un padre tenga "custodia" o "acceso" a un niño, ahora se dice que un niño "reside" o tiene "contacto" con un padre. [3]
La custodia legal implica la división de derechos entre los padres para tomar decisiones importantes en la vida de sus hijos menores. Dichas decisiones pueden incluir la elección de la escuela, el médico, los tratamientos médicos, el tratamiento de ortodoncia, el asesoramiento, la psicoterapia y la religión del niño . [4]
La custodia legal puede ser conjunta, en cuyo caso ambos padres comparten los derechos de toma de decisiones, o exclusiva, en cuyo caso uno de los padres tiene el derecho a tomar decisiones clave sin tener en cuenta los deseos del otro padre.
La custodia física establece dónde vive un niño y quién decide los asuntos cotidianos relacionados con él. Si un padre tiene la custodia física de un niño, el hogar de ese padre normalmente será la residencia legal del niño ( domicilio ). Los períodos durante los cuales los padres proporcionan alojamiento y cuidado al niño están definidos por un cronograma de custodia ordenado por el tribunal , también conocido como plan de crianza .
Las diferentes formas de custodia física incluyen:
La custodia física conjunta , o paternidad compartida , significa que el niño vive con ambos padres durante períodos de tiempo iguales o aproximadamente iguales. En la custodia compartida, ambos padres son padres con custodia y ninguno de los padres es un padre sin custodia. [10] Con la custodia física conjunta, términos como "padre con custodia principal" y "residencia principal" no tienen ningún significado legal más allá de determinar el estado fiscal. [11] El término " visitas " no se utiliza en casos de custodia física conjunta, sino solo para órdenes de custodia exclusiva. En la custodia física conjunta, el alojamiento y el cuidado reales del niño se comparten de acuerdo con un cronograma de custodia ordenado por el tribunal , también conocido como plan de crianza o cronograma de crianza . [12]
La custodia física exclusiva significa que un niño reside con un solo padre, mientras que el otro padre puede tener derechos de visita con su hijo. El primer padre es el padre con custodia, mientras que el segundo es el padre sin custodia . [10] [13] [14] [15]
Comparando 36 países occidentales en 2005/06, Thoroddur Bjarnason estudió la proporción de niños de 11 a 15 años que vivían en diferentes acuerdos de custodia infantil. El porcentaje de niños que vivían en familias intactas con madre y padre era más alto en Macedonia (93%), Turquía (89%), Croacia (89%) e Italia (89%), mientras que era más bajo en los Estados Unidos (60%), Rumania (60%), Estonia (66%) y Letonia (67%). En los demás países anglófonos, era del 70% en el Reino Unido , del 71% en Canadá y del 82% en Irlanda. Entre los niños que no vivían con ambos padres, el porcentaje en un acuerdo de crianza compartida frente a un acuerdo de custodia exclusiva era más alto en Suecia (17%), Islandia (11%), Bélgica (11%), Dinamarca (10%), Italia (9%) y Noruega (9%). Con un 2% o menos, era más bajo en Ucrania , Polonia , Croacia, Turquía, los Países Bajos y Rumania. En Irlanda y Estados Unidos, la proporción era del 5%, y en Canadá y el Reino Unido, del 7%. [16] La crianza compartida está ganando popularidad y, en 2016/2017, el porcentaje en Suecia había aumentado al 34% entre el grupo de edad de 6 a 12 años y al 23% entre los niños de 13 a 18 años. [17]
Un caso de custodia de menores debe presentarse en un tribunal que tenga jurisdicción sobre las disputas de custodia de menores. La jurisdicción normalmente surge de la presencia de los menores como residentes legales de la nación o estado donde se presenta un caso de custodia. [18] Sin embargo, algunas naciones pueden reconocer la jurisdicción en función de la ciudadanía de un menor aunque el menor resida en otro país, o pueden permitir que un tribunal asuma la jurisdicción sobre un caso de custodia de menores de manera temporal o permanente en función de otros factores. [19]
La búsqueda del foro más conveniente puede darse tanto entre países como, cuando las leyes y prácticas difieren entre áreas, dentro de un mismo país. Si un demandante presenta una demanda en una jurisdicción legal que, según él, tiene leyes más favorables que otras jurisdicciones posibles, se lo puede acusar de buscar el foro más conveniente.
La Convención de La Haya busca evitar esto, [20] también en los Estados Unidos de América , la Ley Uniforme de Jurisdicción y Ejecución en Materia de Custodia de Menores fue adoptada por los 50 estados, los tribunales de derecho de familia se vieron obligados a diferir la jurisdicción al estado de origen. [21]
En el contexto de los casos relacionados con la custodia, la regla del "interés superior" sugiere que todas las decisiones legales que se toman para acomodar al niño se hacen con el objetivo de garantizar su felicidad, seguridad y bienestar general. Hay muchos factores diferentes que influyen en la decisión que se toma en el interés superior del niño, que incluyen: la salud, el entorno y los intereses sociales del niño, [2] la relación que cada padre tiene con el niño y la capacidad de cada padre para abordar las necesidades del niño.
La regla del "interés superior" se ha considerado como un estándar para determinar la custodia de los hijos durante los últimos 40 años de la historia. Aunque ha sido ampliamente aceptada en los sistemas jurídicos, el concepto tiene algunas deficiencias. Robert Mnookin, abogado estadounidense, autor y profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de Harvard, afirmó que la regla del "interés superior" es indeterminada. Se considera que es un conjunto amplio y vago de directrices que solo conduce a un aumento del conflicto entre los padres en lugar de promover la cooperación que realmente conduciría a la satisfacción del interés superior del niño. [22] Algunos de estos problemas incluyen específicamente:
Para analizar mejor el "interés superior" de los niños, se llevaron a cabo varios experimentos para observar las opiniones de los propios niños. Se descubrió que los hijos de padres divorciados querían pasar el mismo tiempo con ambos padres. Los estudios realizados por Wallerstein, Lewis y Blakeslee (2002) muestran que los niños de todas las edades indican que la crianza igualitaria o compartida es lo mejor para ellos en el 93 por ciento de los casos. [23] Varios otros estudios pudieron producir resultados similares, incluidos Smart (2002), Fabricus y Hall (2003), Parkinson y Cashmore y Single (2003). [24] Como resultado, en los últimos años se ha impulsado la posibilidad de permitir la custodia compartida de los niños, lo que busca satisfacer mejor los intereses de los niños y, evidentemente, favorece una postura neutral en cuanto al género en la cuestión de la custodia. Sin embargo, la decisión es muy situacional, ya que la custodia compartida solo se puede lograr en ausencia de ciertas excepciones. Por ejemplo, el historial de violencia doméstica encontrado en cualquiera de los padres puede con toda seguridad invalidar la posibilidad de la custodia compartida de un niño. [22]
En un análisis económico, Imran Rasul ha llegado a la conclusión de que si uno de los padres valora la calidad del hijo más que el otro, los cónyuges prefieren que ese padre tenga la custodia exclusiva, mientras que la custodia compartida es óptima para los padres que valoran la calidad del hijo de manera relativamente igual. Ha llegado a la conclusión de que "es más probable que la custodia compartida sea óptima cuando los costos del divorcio disminuyen, de modo que los hijos mantienen el contacto con ambos padres" y que "esto puede mejorar el bienestar infantil". [25]
A medida que los roles de los niños han cambiado en los últimos siglos, pasando de ser activos económicos a ser individuos, también lo ha hecho el papel de las madres y los padres en cuanto a quién les proporcionará el mejor cuidado. Muchos tribunales y jueces se inclinan más por la figura materna cuando hay un juicio por la custodia de un niño. Según el estudio Family Change and Time Allocation in American Families realizado en la UCLA, las mujeres destinan alrededor de 13,9 horas semanales al cuidado de los niños, mientras que los hombres destinan alrededor de 7 horas semanales. [26] Además, según la Encuesta de Población Actual, en 2013, las madres con custodia tenían más probabilidades de tener acuerdos de manutención infantil (52,3 por ciento) en comparación con los padres con custodia (31,4 por ciento). [27]
Los activistas de los derechos de las mujeres y de los padres suelen involucrarse en cuestiones de custodia de los hijos, ya que la cuestión de la igualdad de los padres es controvertida, ya que la mayoría de las veces combina los intereses del niño con los de las madres o los padres. Los activistas de los derechos de las mujeres están preocupados por "la violencia familiar, el reconocimiento de la función de cuidado primario y las desigualdades asociadas con la concesión de la custodia compartida legal sin una responsabilidad correspondiente en cuanto a la participación en el cuidado de los hijos". [28] Los activistas de los derechos de los padres están más preocupados por su "privación de derechos de la vida de los hijos, la importancia del apego entre padres e hijos, la lucha contra la alienación parental y la aplicación del derecho de visita". [28] Los tribunales no pueden determinar con certeza los intereses superiores de un niño en particular, y los jueces se ven "obligados a confiar en sus propias interpretaciones de los intereses de los niños, y en prejuicios idiosincrásicos y juicios subjetivos basados en valores, incluido el sesgo de género". [28] Los jueces están utilizando actualmente el criterio del "interés superior del niño" que se creó para considerar los intereses del niño antes que los de las madres y los padres, incluidas las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. [29]
La pobreza infantil , la falta de recursos y la dependencia económica de las mujeres respecto de los hombres siguen siendo problemas acuciantes que no se mencionan de manera efectiva durante los juicios de custodia. [28]
Según la Ley de Derecho de Familia de Australia de 1975, cada padre tiene una responsabilidad con respecto a sus hijos. La responsabilidad parental no cambia en caso de separación o disfunción entre ambos padres.
En caso de divorcio o separación de los padres, pueden surgir muchos obstáculos en el camino en lo que respecta a la custodia de los hijos, la decisión sobre quién será el padre con la custodia, etc. En Australia, cuando los padres no pueden llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de ambos en lo que respecta a la custodia de sus hijos, los casos se llevan al Tribunal de Familia de Australia , lo que ocurre en más situaciones de las esperadas. Cuando los padres no pueden ponerse de acuerdo sobre estos acuerdos y llevan el asunto a los tribunales, el tribunal dicta órdenes sobre las responsabilidades parentales y tiene el poder de aprobar y emitir órdenes de consentimiento. [30]
En la República Checa , la custodia del niño se confía a ambos padres hasta que un tribunal decida lo contrario.
El divorcio sólo es posible después de que el tribunal haya dictado una sentencia sobre la custodia. La sentencia debe dictarse en un plazo de seis meses, pero cuando los padres no llegan a un acuerdo, los casos suelen tardar mucho más. El tribunal decide teniendo en cuenta el interés superior del niño. En el caso de niños de 12 años o más, la preferencia del niño se convierte en un factor clave para la sentencia del tribunal. El tribunal también puede remitir a los padres a una mediación, probar "modos de prueba" de diversos acuerdos de custodia o solicitar una evaluación psicológica y psiquiátrica de los niños y los padres. En circunstancias apremiantes, un padre puede solicitar una orden judicial preliminar para la custodia o el pago de la manutención de los hijos. El tribunal debe decidir si concede la orden judicial en un plazo de siete días. [31]
En la India , las leyes de custodia de menores se rigen principalmente por leyes personales específicas de las diferentes religiones y la Ley de Tutores y Empleados de 1890, de carácter secular. A continuación, se ofrece una descripción general:
Derecho hindú : para los hindúes, la Ley de matrimonio hindú de 1955 y la Ley de tutela y minorías hindúes de 1956 rigen la custodia de los hijos. La custodia de un niño menor de cinco años suele concederse a la madre y, en el caso de los niños mayores de cinco años, el tribunal considera el bienestar del niño como el factor primordial. [32] [33]
Ley musulmana : para los musulmanes, la custodia se rige por las leyes personales de las partes involucradas. Generalmente, la madre obtiene la custodia de los hijos hasta cierta edad (Hizanat), después de la cual el padre obtiene la custodia.
Derecho cristiano : Para los cristianos, la Ley de divorcio de 1869 regula la custodia de los hijos. Generalmente, se decide en función del principio de bienestar, teniendo en cuenta los intereses superiores del niño. [34]
Ley Parsi : La custodia de los hijos de los parsis se rige por la Ley de Matrimonio y Divorcio Parsi de 1936, en la que el tribunal considera el bienestar del niño como el criterio principal. [35]
Derecho secular : La Ley de tutores y pupilos de 1890 es aplicable a todas las comunidades y establece disposiciones para el nombramiento de tutores para menores y cuestiones de custodia. [36]
En materia de custodia, los tribunales de la India se centran en el interés superior y el bienestar del niño. Para decidir sobre la custodia, tienen en cuenta factores como la edad, la educación, la salud y el bienestar emocional del niño. Es habitual que los tribunales concedan la custodia compartida o los derechos de visita al padre que no tiene la custodia para garantizar que ambos padres mantengan un papel activo en la vida del niño.
En Pakistán, la Ley de tutores y curadores de 1890 es la principal ley que rige la custodia de los hijos. En virtud de esa ley y de la jurisprudencia, el principio rector en las decisiones sobre la custodia de los hijos, ya sea a favor de un padre o de un tercero, es el bienestar del menor. [37]
Si analizamos la historia de la custodia de los hijos, podemos ver cómo han cambiado con el tiempo las opiniones sobre los niños y la relación entre marido y mujer. La visión de los niños ha pasado de ser bienes económicos a ser individuos con sus propios intereses. En el pasado, también se consideraba a los padres como cabeza de familia, mientras que hoy en día los padres y las madres tienen una posición más igualitaria en el cuidado de sus hijos. [38]
Durante este período, surgieron problemas de custodia en ocasiones distintas al divorcio, como la muerte del padre o de ambos padres, la incapacidad de los padres para cuidar de los hijos o en situaciones que involucraban hijos ilegítimos. En esa época, los niños eran vistos como activos económicos con valor laboral. Además de esto, la única otra consideración importante para determinar la custodia era la capacidad de los adultos para supervisar y criar al niño. Las viudas perdían a sus hijos porque no podían mantenerlos. Estos niños eran separados de la madre y entregados a otra familia que los mantendría a cambio de los servicios laborales del niño. De lo contrario, los padres eran vistos como los cabezas de familia y tenían derechos completos de custodia sobre los niños. [39]
La visión de los niños como sirvientes de sus padres y de sus bienes económicos comenzó a cambiar en el siglo XIX. Se consideraba que los niños tenían intereses propios que a menudo se asociaban con el cuidado de una madre protectora. El movimiento de mujeres de la época también luchó por el derecho de las mujeres a la custodia de los hijos en su campaña. [39] Los jueces finalmente comenzaron a favorecer los "intereses superiores del niño", que, especialmente para los niños pequeños y las niñas, se asociaba con las madres. La presunción materna se desarrolló judicialmente a través de la legislación, como la "Doctrina de los Años Tiernos", que presumía que los niños debían ser colocados con sus madres en los debates sobre la custodia. [40] Otorgar la custodia al padre se consideraba "una forma de despreciar a la naturaleza y arrebatar a la infancia indefensa y arrancadora del seno de una madre cariñosa y ponerla en las manos groseras del padre", cuando la madre era "la nodriza más suave y segura de la infancia". [41] Esta presunción materna se mantuvo durante más de cien años. La única excepción a la presunción materna era si la madre era considerada “no apta”. En la mayoría de los casos, esto ocurría cuando la mujer había cometido adulterio o había abandonado a su marido. [39]
A principios del siglo XX, los casos de divorcio se hicieron más comunes y, al mismo tiempo, las disputas por la custodia se convirtieron en un problema que afectaba a muchas familias. Con el cambio de actitud de los locos años veinte, la conducta sexual de una mujer ya no le impedía recibir la custodia de sus hijos. Se eliminó el doble rasero sobre la conducta sexual de padres y madres. La nueva regla, según Keezer, sobre la Ley de matrimonio y divorcio, establecía que "cuando los niños son de corta edad, en igualdad de condiciones, se prefiere a la madre como su custodio, y esto más especialmente en el caso de las niñas, y esto aunque ella haya podido ser culpable de delincuencia en el pasado, no haya pruebas de que fuera delincuente en el momento en que el tribunal determinó el asunto". [39]
A finales del siglo XX y principios del XXI, las tasas de divorcio aumentaron drásticamente. Debido a la naturaleza del divorcio, las reglas que regían la custodia de los hijos se volvieron cada vez más difíciles de determinar. Fue en esa época cuando se cuestionó la idea de que las madres fueran las más favorecidas para obtener la custodia de los hijos en caso de divorcio. "El simple hecho de ser madre no indica, por sí mismo, una capacidad o voluntad de brindar una calidad de cuidado diferente de la que puede brindar el padre", afirmó un tribunal de Nueva York en 1973. [39] Fue en esa época cuando se modificó la base de la "regla del interés superior" para abordar muchos aspectos del cuidado del niño con el fin de promover la neutralidad de género en las decisiones sobre la custodia. Estos aspectos incluyen las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. Todos los niños tienen derecho a servicios que les impidan sufrir daños físicos o psicológicos. Esto significa que, al evaluar el interés superior del niño, no solo es importante evaluar a los padres que luchan por la custodia, sino también los entornos en los que el niño sería puesto bajo la custodia de cualquiera de los padres. En una situación en la que ninguno de los padres sea considerado el cuidador adecuado para un niño, la custodia se entregaría a un centro de acogida. [42]
En algunos estados, la custodia física conjunta crea una presunción de paternidad compartida igualitaria; sin embargo, en la mayoría de los estados, la custodia física conjunta crea una obligación de proporcionar a cada uno de los padres "períodos significativos" de custodia física para asegurar al niño "contacto frecuente y continuo" con ambos padres. [10] Por ejemplo, estados de EE. UU. como Alabama, California y Texas no necesariamente requieren que las órdenes de custodia conjunta resulten en un tiempo de crianza sustancialmente igual, mientras que estados como Arizona, Georgia y Luisiana sí requieren que las órdenes de custodia conjunta resulten en un tiempo de crianza sustancialmente igual cuando sea posible. [43] Los tribunales no han definido claramente qué significan "períodos significativos" y "contacto frecuente y continuo", lo que requiere que los padres litiguen para averiguarlo.