El artículo 35 de la Ley constitucional de 1982 brinda protección constitucional a los derechos indígenas y de los tratados de los pueblos indígenas en Canadá . El artículo, si bien está dentro de la Constitución de Canadá , queda fuera de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades . El artículo no define el término "derechos aborígenes" ni proporciona una lista cerrada; algunos ejemplos de los derechos que se ha considerado que protege el artículo 35 son la pesca, la tala de árboles, la caza, el derecho a la tierra (cf. título aborigen ) y el derecho a la aplicación de los tratados. Sigue existiendo un debate sobre si el derecho al autogobierno indígena está incluido en el artículo 35. Hasta 2006, la Corte Suprema de Canadá no ha emitido ningún fallo sobre el asunto. Sin embargo, desde 1995 el Gobierno de Canadá ha tenido una política que reconoce el derecho inherente al autogobierno en virtud del artículo 35. [1][update]
La disposición establece que: [2]
35. (1) Por la presente se reconocen y afirman los derechos aborígenes y convencionales existentes de los pueblos aborígenes del Canadá.
(2) En la presente Ley, el término "pueblos aborígenes de Canadá" incluye a los pueblos indios, inuit y métis de Canadá.
(3) Para mayor certeza, en el inciso (1) los "derechos del tratado" incluyen los derechos que existen actualmente mediante acuerdos de reclamaciones de tierras o que pueden adquirirse de esa manera.
(4) No obstante cualquier otra disposición de esta Ley, los derechos aborígenes y los derechos derivados de los tratados a que se refiere el apartado (1) se garantizan por igual a hombres y mujeres.
En 1982, cuando se incorporó el artículo 35 a la Constitución canadiense, Delbert Riley —que entonces era el líder nacional de la Hermandad Nacional Indígena (más tarde conocida como Asamblea de las Primeras Naciones (AFN)— dijo que "los derechos aborígenes son lo que las Primeras Naciones definen como tales. Sus derechos son los mismos que tenían antes del contacto europeo y siguen siendo los mismos después del contacto europeo". [3]
La palabra "existente" en el artículo 35(1) ha creado la necesidad de que la Corte Suprema de Canadá defina qué derechos aborígenes "existen". La Corte Suprema dictaminó en R. v. Sparrow [4] que, antes de 1982 (cuando entró en vigor el artículo 35), los derechos aborígenes existían en virtud del common law . El common law podía modificarse mediante legislación. Por lo tanto, antes de 1982, el Parlamento de Canadá podía extinguir los derechos aborígenes, mientras que ahora ya no puede extinguir ningún derecho que todavía existiera en 1982. La extinción de los derechos solo puede ocurrir mediante un acto que muestre una "intención clara y manifiesta" por parte del gobierno de negar esos derechos.
En el caso Sparrow , el Tribunal sostuvo también que las palabras "reconocido y afirmado" incorporan el deber fiduciario del gobierno hacia los pueblos aborígenes, que les exige ejercer moderación al aplicar sus poderes en interferencia con los derechos aborígenes. Esto sugiere además que los derechos aborígenes no son absolutos y pueden ser violados si hay razones suficientes. Después del caso Sparrow , la legislación provincial sólo puede limitar los derechos aborígenes si les ha dado la prioridad adecuada.
Sin embargo, en el caso Sparrow , el tribunal no tuvo que abordar lo que en realidad era un derecho aborigen a los efectos del artículo 35(1), ya que ninguna de las partes cuestionó que los Musqueam tuvieran un derecho aborigen a pescar para alimentarse. Esto se desarrolló en R. v. Van der Peet [5] , donde la mayoría del Presidente de la Corte Suprema Lamer decidió que, para ser considerada un derecho aborigen, una práctica debe haber sido parte integral de la naturaleza distintiva de la cultura antes del contacto con los europeos.
Como parte de la relación histórica entre ellos, cada vez que el gobierno interactúa con los aborígenes se dice que el honor de la corona está en juego. Este principio del "honor de la corona" impone una serie de deberes al gobierno. [6]
Del principio del honor se desprende el deber de la Corona de consultar a los aborígenes en cualquier actividad industrial. Este deber se describió por primera vez en las decisiones de Haida Nation v. British Columbia (Minister of Forests) [7] y Taku River Tlingit First Nation v. British Columbia [8] . El deber se cumple cuando "la provincia tiene conocimiento, real o implícito, de la posible existencia de un derecho o título aborigen y contempla una conducta que podría afectarlos negativamente". [9] La determinación de dicho deber depende tanto de la fuerza del derecho que se está invadiendo como del impacto negativo y la gravedad de la conducta del gobierno.
La sección de la Carta que se relaciona más directamente con los aborígenes es la sección 25. [ 10] Simplemente establece que los derechos de la Carta no disminuyen los derechos aborígenes; por lo tanto, no es tan importante como la sección 35. [11] La Carta forma la Parte I de la Ley Constitucional de 1982, mientras que la sección 35 se encuentra en la Parte II. Esta ubicación en la Constitución se considera significativa. El profesor Kent McNeil ha escrito que podría verse como que la sección 35 permite el autogobierno aborigen, mientras que la Carta se ocupa de más derechos individuales . [12] El profesor Peter Hogg ha argumentado que existen efectos negativos y positivos de excluir la sección 35 de la Carta . La sección 35 no puede limitarse por la sección 1 o la cláusula no obstante . Sin embargo, la sección 24 de la Carta , que permite remedios para violaciones de derechos, no está disponible para la sección 35. Además, en R. v. Sparrow, la Corte desarrolló una prueba para limitar la sección 35 que Hogg ha comparado con la prueba Oakes de la sección 1. [13]
A pesar de ello, los profesores Ted Morton y Rainer Knopff , en sus críticas a la jurisprudencia de la Carta y a la creciente discreción judicial, tratan el artículo 35 como si fuera parte de ella . Escriben que "el artículo 35 está técnicamente 'fuera' de la Carta, pero como declaración de los derechos especiales de la minoría racial más destacada de Canadá -derechos que son exigibles en los tribunales- se ha convertido en una parte importante de la revolución de la Carta". [14]
El Gobierno de Canadá reconoce el derecho inherente al autogobierno como un derecho aborigen existente en virtud del artículo 35 de la Ley constitucional de 1982. Reconoce, también, que el derecho inherente puede encontrar expresión en los tratados y en el contexto de la relación de la Corona con las Primeras Naciones que son parte de los tratados. El reconocimiento del derecho inherente se basa en la opinión de que los pueblos aborígenes de Canadá tienen derecho a gobernarse a sí mismos en relación con los asuntos que son internos a sus comunidades, parte integral de sus culturas, identidades, tradiciones, idiomas e instituciones únicas, y con respecto a su relación especial con su tierra y sus recursos.
La Corona tiene una relación fiduciaria histórica única con los pueblos aborígenes de Canadá. El hecho de que el gobierno federal reconozca un derecho inherente de autogobierno no implica el fin de esta relación histórica. Pero es importante comprender las formas en que el ejercicio del autogobierno aborigen puede cambiar la naturaleza de esta relación. A medida que los gobiernos aborígenes asuman un mayor control sobre la toma de decisiones que afectan a sus comunidades, también asumirán mayores responsabilidades por esas decisiones. Esto significará que el papel y las responsabilidades de la Corona disminuirán. En este sentido, la relación histórica entre los pueblos aborígenes y la Corona no desaparecerá, sino que evolucionará como una consecuencia natural del cambio de papel de los pueblos aborígenes en la configuración de sus propias vidas y comunidades.
Carta Canadiense de Derechos y Libertades forma parte de la Constitución canadiense y establece los derechos y libertades que se consideran necesarios para una sociedad canadiense libre y democrática. Entró en vigor el 17 de abril de 1982 como parte del paquete de reformas contenidas en la Ley constitucional de 1982. La Carta abarca temas como: libertad de expresión; gobierno democrático; derecho a vivir y buscar empleo en cualquier parte de Canadá; derechos legales de las personas acusadas de delitos penales; derechos de los pueblos aborígenes; derechos a la igualdad, incluida la igualdad entre mujeres y hombres; protección del patrimonio cultural; y derecho a utilizar cualquiera de los idiomas oficiales de Canadá.
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