Bailey v Ministry of Defence [2008] EWCA Civ 883 es un caso de derecho civil inglés . Se ocupa de la problemática cuestión de la causalidad fáctica y de la interacción entre la prueba de la "de no ser por" y su relajación a través de una prueba de "contribución material".
La señorita Grannia Geraldine Bailey se fue de vacaciones a Kenia con su prometido a finales de septiembre de 2000. Volvió con lo que se sospechaba que eran cálculos biliares . A principios de enero de 2001 fue admitida en el Royal Hospital Haslar (un hospital para pacientes civiles del NHS , pero también utilizado y administrado por el Ministerio de Defensa ). En el hospital hubo complicaciones durante el procedimiento de ERCP para eliminar los cálculos de su conducto biliar . Sangró profusamente, pero fue puesta en una sala con poca supervisión. No fue reanimada adecuadamente durante la noche y estaba muy mal por la mañana. Empeoró. Al mismo tiempo (pero esto no estaba relacionado con la falta de atención del hospital) la señorita Bailey desarrolló pancreatitis . La pancreatitis a veces se desarrolla después de los procedimientos de ERCP . Luego fue transferida a otro hospital, el Queen Alexandra and St Mary's Hospital en Portsmouth y puesta en cuidados intensivos . Estaba crítica. Durante diez días, su vida estuvo en juego. Pero empezó a verse mejor y la trasladaron a la sala de nefrología . La tragedia se produjo cuando estaba bebiendo limonada. Sintió náuseas y vomitó. Como la señorita Bailey estaba tan débil, no podía despejar sus vías respiratorias y se ahogó. Cuando la reanimaron, había sufrido un paro cardíaco y tenía daño cerebral hipóxico .
La cuestión planteada en el Tribunal de Apelación era si el primer hospital del Ministerio de Defensa había causado el daño cerebral. No se podía decir con certeza que la mala atención que se prestó a la víctima fuera la que provocó la debilidad de la señorita Bailey (y la asfixia que le provocó el daño cerebral), porque su debilidad también era consecuencia de la pancreatitis que desarrolló la señorita Bailey (y eso no fue culpa del hospital del Ministerio de Defensa). El abogado de la señorita Bailey sostuvo que el hospital del Ministerio de Defensa era, no obstante, responsable porque, aunque el daño cerebral no se habría producido, estrictamente, "sin" la atención deficiente, ésta había aumentado materialmente el riesgo de daño.
En el Tribunal Superior, el juez Foskett sostuvo que la señorita Bailey debía recibir una indemnización. El Ministerio de Defensa apeló.
Waller LJ (emitiendo una opinión con la que coincidieron Sedley LJ y Smith LJ) confirmó la decisión del Tribunal Superior y dictaminó que el aumento sustancial del riesgo para la señorita Bailey creado por el hospital del Ministerio de Defensa constituía una conexión causal suficiente para ser responsable por negligencia. En particular, afirmó que no debería establecerse distinción entre negligencia médica (cuando ha habido un aumento sustancial del riesgo) y casos de responsabilidad del empleador. Sostuvo que cuando la prueba de causalidad "de no ser por" no puede satisfacerse debido a cierta incertidumbre, se relaja y un demandante logrará obtener una indemnización si el demandado contribuyó materialmente a la causa de la lesión.
8 Ante el juez se planteó una cuestión de derecho. Se citaron jurisprudencias como Bonnington Castings Ltd v Wardlaw [1956] AC 613 ( Wardlaw ), McGhee v National Coal Board [1973] 1 WLR (McGhee), Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] 1 AC 750 ( Hotson ), Wilsher v Essex Area Health Authority [1988] 1 AC 1074 (Wilsher), Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2005] 2 AC 32 ( Fairchild ) y Gregg v Scott [2005] 2 AC 176 ( Gregg v Scott ). El Sr. Gibson QC, en representación del demandante, alegó que las jurisprudencias demostraban que la cuestión correcta era si la negligencia había "causado o contribuido materialmente a" la lesión. El Sr. Sweeting alegó que la base adecuada no era "la contribución al riesgo o a la ocurrencia"; La prueba correcta era lo que él denominó "el requisito normal, sin modificaciones, de que el supuesto fallo debería haber causado el daño, de modo que sin él el daño no habría ocurrido". Puso especial confianza en Wilsher .
9 Wilsher fue un caso en el que un bebé prematuro recibió negligentemente una concentración excesiva de oxígeno y sufrió fibroplasia retrolental que le provocó ceguera. Sin embargo, la evidencia médica demostró que esto puede ocurrir en bebés prematuros que no han recibido oxígeno excesivo, y había otras cuatro condiciones distintas que también podrían haber sido causa de la fibroplasia. En el Tribunal de Apelación, la demanda había tenido éxito; la mayoría en sus sentencias se basó en cierta medida en la decisión de la Cámara de los Lores en McGhee . En McGhee, el empleador fue declarado responsable de causar dermatitis causada por polvo de ladrillo. El polvo de ladrillo se había adherido al cuerpo durante el empleo, pero en una situación en la que no había incumplimiento del deber, pero había seguido adhiriéndose al cuerpo en virtud de la falta de proporcionar duchas, lo que constituía un incumplimiento del deber. Los empleadores fueron declarados responsables porque habían contribuido materialmente al riesgo. Mustill LJ formuló la prueba que consideró apropiada para aplicar a las circunstancias en Wilsher en las siguientes palabras:
"Si es un hecho establecido que una conducta de un tipo particular crea un riesgo de que se cause daño a otra persona o aumenta un riesgo existente de que se produzca un daño; y si las dos partes se encuentran en una relación tal que una de ellas tiene el deber de no comportarse de esa manera; y si la otra parte sufre un daño del tipo al que se relaciona el riesgo; entonces se considera que la primera parte ha causado el daño por su incumplimiento del deber, aun cuando no se pueda determinar la existencia y el alcance de la contribución hecha por el incumplimiento."
10 Pero en la Cámara de los Lores la demanda en el caso Wilsher fracasó porque se dijo que McGhee era distinguible. Se hizo referencia a la sentencia disidente del Tribunal de Apelación de Browne-Wilkinson VC, que distinguió a McGhee en los siguientes términos. El Juez Foskett cita este pasaje en su sentencia:
"Aplicar el principio del caso McGhee v National Coal Board [1973] 1 WLR 1 al presente caso constituiría una extensión de ese principio. En el caso McGhee no había duda de que la dermatitis del perseguidor fue causada físicamente por el polvo de ladrillo: la única cuestión era si la presencia continua de ese polvo de ladrillo en la piel del perseguidor después del momento en que debería haber recibido una ducha causó o contribuyó materialmente a la dermatitis que contrajo. Sólo había un agente posible que pudiera haber causado la dermatitis, a saber, el polvo de ladrillo, y no había duda de que la dermatitis que sufría fue causada por ese polvo de ladrillo.
En el presente caso, la cuestión es diferente. Hay varios agentes diferentes que podrían haber causado la RLF. El exceso de oxígeno fue uno de ellos. Los demandados no tomaron precauciones razonables para evitar que uno de los posibles agentes causales (por ejemplo, el exceso de oxígeno) causara la RLF. Pero nadie puede decir en este caso si el exceso de oxígeno causó o contribuyó a la RLF sufrida por el demandante. La RLF del demandante puede haber sido causada por uno o más agentes completamente diferentes, por ejemplo, hipercapnia, hemorragia intraventricular, apnea o conducto arterioso persistente. Además del oxígeno, cada una de esas afecciones se ha implicado como una posible causa de la RLF. Este bebé sufrió cada una de esas afecciones en varios momentos durante los primeros dos meses de su vida. No hay evidencia satisfactoria de que el exceso de oxígeno sea más probable que cualquiera de los otros cuatro candidatos para haber causado la RLF en este bebé. En mi opinión, la aparición de RLF después de no tomarse una precaución necesaria para evitar que el exceso de oxígeno causara RLF no proporciona evidencia ni genera ninguna presunción de que fue el exceso de oxígeno en lugar de uno o más de los otros cuatro posibles agentes lo que causó o contribuyó a la RLF en este caso.
En mi opinión, la situación es completamente diferente de la del caso McGhee , en el que sólo había un candidato (el polvo de ladrillo) que podría haber causado la dermatitis, y la falta de tomar precauciones contra el polvo de ladrillo que causaba la dermatitis fue seguida por una dermatitis causada por el polvo de ladrillo. En un caso como éste, puedo ver el sentido común, si no la lógica, de sostener que, en ausencia de cualquier otra prueba, la falta de tomar precauciones causó o contribuyó a la dermatitis. En la medida en que ciertos miembros de la Cámara de los Lores decidieron la cuestión sobre la base de inferencias a partir de pruebas o presunciones, no considero que el presente caso se enmarque en su razonamiento. El hecho de no tomar medidas preventivas contra una de las cinco causas posibles no es prueba de cuál de esas cinco causó la lesión".
11 El Sr. Sweeting, ante el juez, como lo haría también ante nosotros, sostuvo que Wilsher era la autoridad que regía las circunstancias de este caso y sostuvo que, como en ese caso, añadir un riesgo existente a los riesgos que también podrían haber causado daño no era prueba de causalidad, incluso si el nuevo riesgo surgió de la negligencia. Su argumento fue que en este caso no se podía demostrar que la falta de cuidado fuera la causa efectiva de la incapacidad de la demandante para prevenir la aspiración, cualquiera que fuera la conclusión a la que llegara el tribunal sobre la posibilidad de una intervención anterior y de salvar a la demandante de lo que ocurrió a partir del 15 de enero. Su argumento fue que la pancreatitis era la causa efectiva, tanto de los vómitos como de la incapacidad para prevenir la aspiración, o al menos que la prueba no establecería que, de no ser por la falta de cuidado, la demandante no habría aspirado. Sostuvo que, a menos que la demandante pudiera demostrar que, de no ser por la falta de cuidado, la demandante no habría sufrido daño cerebral, su demanda debía ser rechazada.
12 El juez no aceptó la presentación del Sr. Sweeting. El juez citó a Lord Bridge en Hotson v East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750 en la página 783 donde dijo lo siguiente:
"Como he dicho, en este caso había una cuestión ineludible de causalidad que debía resolverse en primer lugar. Pero si el demandante hubiera demostrado, en base a un balance de probabilidades, que la negligencia de la autoridad al no diagnosticar y tratar su lesión con prontitud había contribuido materialmente al desarrollo de la necrosis avascular, no conozco ningún principio del derecho inglés que hubiera dado derecho a la autoridad a un descuento de la medida total del daño para reflejar la posibilidad de que, incluso con un tratamiento rápido, la necrosis avascular pudiera haberse desarrollado igualmente. Las decisiones de esta Cámara en Bonnington Casting Ltd v Wardlaw [1956] AC 613 y McGhee v National Coal Board [1973] 1 WLR 1 no respaldan tal punto de vista".
13 Entonces el juez dijo esto:
"No he encontrado ninguna autoridad posterior que haya puesto en duda la formulación de la carga que recae sobre el demandante tal como se establece en ese pasaje. Si se permite este enfoque de la causalidad, significa, por supuesto, que no se está aplicando la prueba del 'de no ser por...': véase Fairchild v Glenhaven, etc., párrafo 129 por Lord Rodger de Earlsferry".
14 En el párrafo 129, Lord Rodger en Fairchild dijo lo siguiente:
"La idea de responsabilidad basada en una conducta ilícita que había contribuido materialmente a una lesión estaba... bien establecida mucho antes de Wardlaw . Pero Wardlaw se convirtió en un punto de referencia conveniente, especialmente en casos de enfermedad industrial. En tales casos, esta base de responsabilidad es de considerable importancia. Dado que es suficiente que el acto ilícito del demandado haya contribuido materialmente a la lesión del demandante, la ley no está aplicando la prueba de causalidad causa sine qua non o "de no ser por". En Wardlaw , por ejemplo, el demandante no necesitaba probar que, de no ser por el polvo de los martillos giratorios, no habría desarrollado neumoconiosis . Todo lo que necesitaba probar era que el polvo de los martillos giratorios contribuyó materialmente a la atmósfera polvorienta que respiró y que causó su enfermedad. Como se verá más adelante, en el Tribunal de Sesiones en McGhee los jueces perdieron de vista este importante punto".
15 El juez, tras citar a Wilsher y el pasaje ya citado en la sentencia de Sir Nicholas Browne-Wilkinson VC, concluyó que la pregunta correcta era si la negligencia había "causado o contribuido materialmente a" la lesión.
16 En cuanto a qué es una "contribución material", el juez no citó ninguna autoridad, pero en la presentación del Sr. Gibson, la formulación de Lord Reid en Wardlaw proporciona la respuesta:
"Las pruebas médicas demostraron que la neumoconiosis es causada por una acumulación gradual en los pulmones de partículas diminutas de sílice inhaladas durante un período de años. Eso significa, creo, que la enfermedad es causada por la totalidad del material nocivo inhalado y, si ese material proviene de dos fuentes, no puede atribuirse totalmente a material de una fuente o de la otra. Estoy de acuerdo con gran parte de la opinión del Lord Presidente en este caso, pero no puedo estar de acuerdo en que la pregunta sea: ¿cuál fue la fuente más probable de la enfermedad del demandado, el polvo de los martillos neumáticos o el polvo de las amoladoras de aletas? Me parece que la fuente de su enfermedad fue el polvo de ambas fuentes, y la verdadera pregunta es si el polvo de las amoladoras oscilantes contribuyó materialmente a la enfermedad. Una contribución que entra dentro de la excepción de minimis non curat lex no es material, pero creo que cualquier contribución que no entre dentro de esa excepción debe ser material. No veo cómo puede haber algo demasiado grande para entrar en el principio de minimis pero demasiado pequeño para ser material".
17 Por lo tanto, el juez se interesó en determinar si la negligencia en el cuidado de la demandante (admitida en cierto grado) contribuyó materialmente a la lesión sufrida por la demandante – material significando algo más que insignificante. Sostuvo que así fue y su razonamiento en esencia fue (1) si se hubiera proporcionado la atención y reanimación adecuadas después del procedimiento el 12 de enero, la demandante habría estado en condiciones de tener, y se habría tenido, un procedimiento adicional el 12 de enero que habría evitado todo, o al menos parte, del período y los procedimientos traumáticos y potencialmente mortales que tuvo que soportar del 15 al 19 de enero; (2) eso habría evitado el debilitamiento considerable de la demandante, que resultó y que estaba ocurriendo además de cualquier debilitamiento derivado de su pancreatitis; (3) la causa física de su aspiración y posterior paro cardíaco fue su debilidad e incapacidad para reaccionar a su vómito; (4) hubo dos causas contribuyentes a esa debilidad, la causa no negligente, la pancreatitis, y la causa negligente, la falta de cuidado y lo que surgió de ella; y (5) dado que cada una "contribuyó materialmente" a la debilidad general, y dado que la debilidad general causó la aspiración, se estableció la causalidad.
...
36 Si la demandante hubiera podido demostrar, sobre la base de la preponderancia de las probabilidades, que "de no ser por" la negligencia del demandado, el daño no se habría producido, habría tenido derecho a prosperar. Sin embargo, esa no fue la conclusión del juez en este caso; todo lo que creyó capaz de encontrar fue que la negligencia hizo una contribución material al daño sufrido, es decir, una contribución que fue más que insignificante. Esto no es una aplicación de la prueba "de no ser por", como dejó claro Lord Rodger en Fairchild (véase el párrafo 14 supra). ¿Era este un caso en el que el juez tenía derecho a apartarse de la prueba "de no ser por"?
37 Hay casos en los que no se ha aplicado la prueba estricta del "de no ser por". En el caso de Fairchild, el demandante había contraído mesotelioma; había trabajado para varios empleadores que, en incumplimiento de sus obligaciones, lo habían expuesto a fibras de amianto; la prueba estableció que una fibra en realidad causó el mesotelioma, en lugar de que todas contribuyeran a ello; de ello se desprendía que, en realidad, sólo un acusado habría causado la lesión, pero el demandante no podía, debido a las deficiencias de la ciencia médica, demostrar quién era. La Cámara de los Lores introdujo una excepción a los principios tradicionales para hacer responsables a todos los que "contribuyeron al riesgo", incluso si, como era inevitable, sólo un acusado hubiera causado la lesión. Interpretaron que McGhee apoyaba esa excepción.
38 McGhee fue un caso en el que un único acusado expuso a un empleado a polvo de ladrillo "inocente", es decir, a polvo de ladrillo cuando no había incumplimiento de sus obligaciones, y también a "polvo culpable" adherido a la piel del empleado como resultado de un incumplimiento de sus obligaciones al no proporcionar duchas. Lord Reid se refirió a las pruebas y a cómo comienza la dermatitis y a por qué McGhee difiere de Wardlaw en este sentido.
"En el presente caso, las pruebas no demuestran –quizás nadie lo sepa– cómo comienza exactamente una dermatitis de este tipo. Me sugieren que hay dos posibles vías. Puede ser que una acumulación de pequeñas abrasiones de la capa córnea de la piel sea una condición previa necesaria para la aparición de la enfermedad. O puede ser que la enfermedad comience en una abrasión particular y luego se extienda, de modo que la multiplicación de las abrasiones simplemente aumente el número de lugares donde puede comenzar la enfermedad y, de ese modo, aumente el riesgo de que se produzca.
Me inclino a pensar que la evidencia apunta a la primera opinión, pero en un campo en el que parece que se sabe tan poco con certeza, no podría decir que eso esté probado. Si lo estuviera, entonces este caso sería indistinguible del caso de Wardlaw . Pero creo que en casos como éste debemos adoptar una visión más amplia de la causalidad. La evidencia médica indica que el hecho de que el hombre tuviera que volver a casa en bicicleta cubierto de mugre y sudor aumentó materialmente el riesgo de que esta enfermedad pudiera desarrollarse. No explica ni podría explicar por qué es así. Pero la experiencia demuestra que es así. Claramente eso debe ser porque lo que sucede mientras el hombre permanece sin lavarse puede tener un efecto causal, aunque no se sabe con certeza cómo opera la causa. No puedo aceptar la opinión expresada en Inner House de que una vez que el hombre salió del horno de ladrillos dejó atrás las causas que lo hicieron propenso a desarrollar dermatitis. Eso me parece bastante incompatible con una interpretación adecuada de la evidencia médica. Tampoco puedo aceptar la distinción establecida por el Lord Ordinary entre aumentar materialmente el riesgo de que se produzcan las enfermedades y hacer una contribución material a su aparición.
Puede haber algún fundamento lógico para tal distinción cuando nuestro conocimiento de todos los factores materiales es completo, pero se ha dicho a menudo que el concepto jurídico de causalidad no se basa en la lógica o la filosofía, sino en la forma práctica en que la mente del hombre común funciona en los asuntos cotidianos de la vida. Desde un punto de vista amplio y práctico, no veo ninguna diferencia sustancial entre decir que lo que hizo el defensor aumentó materialmente el riesgo de lesión del demandante y decir que lo que hizo el defensor contribuyó materialmente a su lesión.
Por lo tanto, aceptaría esta apelación".
39 Wardlaw fue un caso en el que la acumulación de polvo inocente y polvo culpable había causado la lesión y en el que, aunque la exposición al "polvo inocente" fue mayor que al polvo "culpable", el empleador era responsable porque el "incumplimiento del deber causó o contribuyó materialmente a la lesión" [véase Lord Reid en la página 620]. Es importante aclarar exactamente lo que decidió Wardlaw . ¿Decidió que en un caso de causa acumulativa en el que las deficiencias de la ciencia médica significaban que no se podía establecer la potencia relativa, todo lo que un demandante tenía que demostrar era una contribución "material" que, en palabras de Lord Reid, significaba algo más que de minimis? ¿O un demandante todavía tenía que demostrar que "de no ser por" la contribución de la causa negligente, la lesión no habría ocurrido?
40 Si nos fijamos en el discurso de Lord Keith en Wardlaw, me parece que su lenguaje podría decirse que apoya un enfoque de "de no ser por", apreciando que en el contexto de los hechos que estaba tratando, se cumplió con la prueba de "de no ser por" porque el acusado no pudo demostrar que su incumplimiento del deber no causó el daño. Dijo lo siguiente en la página 626:
"Aunque la contribución de la contaminación por la que se culpa a los defensores sea pequeña, fue continua durante un largo período. En conjunto, debe haber sido sustancial, aunque puede permanecer pequeña en proporción. Fue la atmósfera inhalada por el perseguidor la que causó su enfermedad y es imposible, en mi opinión, descomponer los componentes de esa atmósfera en partículas causadas por la culpa de los defensores y partículas no causadas por la culpa de los defensores, como si fueran factores separados e independientes de su enfermedad. Prima facie, las partículas inhaladas están actuando de manera acumulativa, y creo que la inferencia natural es que, de no haber sido por el efecto acumulativo, el perseguidor no habría desarrollado neumoconiosis cuando la desarrolló y es posible que no la hubiera desarrollado en absoluto".
41 El uso de la palabra "sustancial" también parece connotar una potencia causal superior a la de Lord Reid, por encima del de minimis. La palabra "sustancial" también ha aparecido en el lenguaje de otros desde Wardlaw . Ejemplos de ello son Lord Hoffmann en Gregg v Scott , párrafo 77, al tratar con Wilsher, donde dijo que "El acusado sólo era responsable si la falta de oxígeno causó o contribuyó sustancialmente (la cursiva es mía) a la lesión". Este es también el lenguaje utilizado por Lord Simon en McGhee , página 8 D.
42 Incluso Lord Reid, en Wardlaw, en un momento dado utiliza la palabra "sustancialmente" al analizar tanto el impacto del polvo "culpable" como el del polvo "inocente" [véase la página 622], pero su conclusión final demuestra que está aplicando la "prueba de algo mayor que el mínimo" cuando concluye: "En mi opinión, está probado no sólo que las amoladoras oscilantes bien pueden haber contribuido, sino que de hecho contribuyeron con una cuota de polvo de sílice que no era despreciable para los pulmones de los perseguidores y, por lo tanto, ayudó a producir la enfermedad" [página 623]. Su discurso es adoptado expresamente por el vizconde Simmons [página 618]; Lord Tucker adopta la misma prueba [página 623] y Lord Somervell está de acuerdo con todo [página 627].
Por lo tanto, me parece respetuosamente que Lord Rodger en Fairchild resume con precisión la posición cuando dice en el párrafo 129 que en el caso de causa acumulativa como Wardlaw la prueba "de no ser por" se modifica.
44 ¿Existen casos en el contexto de la negligencia médica que pongan en duda la aplicación de la sentencia Wardlaw en ese contexto? Sin duda, en el caso Wilsher, la Cámara de los Lores aplicó estrictamente la prueba del "de no ser por" y rechazó la interpretación del Tribunal de Apelación de McGhee, pero no se trataba de un caso de causas que causaban lesiones de manera acumulativa, sino de un caso en el que había diferentes causas distintas que actuaban de manera diferente y podrían haber causado la lesión y en el que el demandante no podía establecer qué causa "causó o contribuyó" a su lesión. Fueron las deficiencias de la ciencia médica las que pusieron al demandante en la posición de no poder establecer la probabilidad de una causa frente a la otra, pero la Cámara de los Lores no estaba preparada para colocar el caso en una categoría excepcional.
45 Hotson fue un caso en el que la Cámara de los Lores sostuvo que la causa de la lesión fue la caída no negligente del árbol y que esa lesión, según el balance de probabilidades, habría ocurrido de todos modos sin la demora negligente en el tratamiento; por lo tanto, la conducta negligente no contribuyó a causar esa lesión. Gregg v Scott fue nuevamente un caso de negligencia médica, pero no se ocupó de si la negligencia hizo una contribución material al daño.
46 En mi opinión, no se puede establecer una distinción entre los casos de negligencia médica y otros. Resumiría la posición en relación con los casos de causa acumulativa de la siguiente manera. Si la prueba demuestra, en base a un balance de probabilidades, que la lesión se habría producido como resultado de la causa o causas no ilícitas en cualquier caso, el demandante no habrá podido demostrar que la causa ilícita contribuyó. Hotson ejemplifica tal situación. Si la prueba demuestra que "de no ser por" la contribución de la causa ilícita, la lesión probablemente no se habría producido, el demandante (obviamente) habrá cumplido con la carga. En un caso en el que la ciencia médica no puede establecer la probabilidad de que "de no ser por" un acto de negligencia la lesión no se hubiera producido, pero puede establecer que la contribución de la causa negligente fue más que insignificante, la prueba "de no ser por" se modifica y el demandante tendrá éxito.
47 El caso presente involucraba causas acumulativas que actuaban de manera tal de crear una debilidad y por lo tanto, en mi opinión, el juez aplicó la prueba correcta y tenía derecho a llegar a la conclusión a la que llegó.
Conclusión
Desestimaría la apelación.
El caso recibió algunos comentarios rápidos. Sarah Green apoyó el resultado por corregir algunos errores antiguos. Escribió:
El enfoque excepcional de la investigación causal que se deriva de McGhee y Fairchild no se aplica a la situación Wardlaw/Bailey porque en los casos anteriores era necesario modificar la prueba “de no ser por” porque de otro modo no se podía establecer una causalidad “de no ser por”. La principal diferencia entre los dos tipos de situaciones radica en la naturaleza de las lesiones de los demandantes; en casos como Fairchild , donde la lesión es indivisible, es simplemente imposible establecer una causalidad “de no ser por” porque la causa de la lesión (que puede o no ser singular) no puede identificarse ni siquiera en parte, de la manera en que puede hacerlo con una lesión divisible (acumulativa) como la de Bailey. Por lo tanto, a pesar de la afirmación de Lord Reid en McGhee de que no podía aceptar “la distinción establecida… entre aumentar materialmente el riesgo de que se produzca la enfermedad y hacer una contribución material a su aparición”, la distinción es, con respecto a su señoría, muy importante. Cuando un acusado es considerado responsable de aumentar materialmente el riesgo de que ocurra una lesión, no se ha establecido la causalidad “de no ser por” porque no puede serlo, y por lo tanto algunas causas potenciales atraerán responsabilidad aunque es muy posible que no hayan tenido nada que ver con causar la lesión en cuestión...
Por lo tanto, el resultado del caso Bailey es claramente correcto, ya que coincide en esencia con las autoridades pertinentes y con el sentido común. Sin embargo, cabe esperar que el razonamiento que se expone en él, y en particular la afirmación engañosa de que constituye una aplicación modificada del criterio “de no ser por”, no se malinterprete en futuras decisiones en esta área notoriamente espinosa. En situaciones de causa acumulativa, el criterio “de no ser por” se mantiene en pie porque, por definición, para que surja el problema de la causa acumulativa, deben existir varias causas, todas las cuales, en el balance de probabilidades, contribuyen al estado final del demandante. De lo contrario, se trata de una situación de múltiples causas potenciales, como Wilsher, en la que no se puede identificar un vínculo causal mediante métodos forenses. En situaciones de tipo Bailey, por otro lado, es el ejercicio de distribución, que se llevaría a cabo si las causas acumulativas hubieran operado de manera independiente, lo que tiene que modificarse.
Por el contrario, Marc Staunch ha criticado las "distinciones minúsculas" a las que ha dado lugar la jurisprudencia, pero centró parte de sus críticas en el enfoque universal de Waller LJ, diciendo:
A pesar de la afirmación contraria de Waller LJ, existen, con todo respeto, diferencias significativas entre las demandas por enfermedad industrial y negligencia médica, lo que justifica un enfoque más favorable para el demandante en las primeras. En ellas, por lo general, el demandante está expuesto a factores de riesgo que, incluso si el demandado solo es culpable de uno, todos en última instancia se derivan del entorno laboral. Por el contrario, en los casos médicos, el médico interviene en nombre del paciente para evitar riesgos naturales (derivados de la enfermedad), y el tratamiento en sí mismo suele aumentar los riesgos en juego; además (como señaló Lord Hoffmann en Fairchild ) en el caso de la atención del NHS, permitir la recuperación en casos de causalidad dudosa afectará a los recursos disponibles para otros pacientes. Aunque la demanda en Bailey no fue en última instancia contra el NHS, y a pesar de que el caso fue muy triste, se sostiene que el enfoque del Tribunal de Apelación para resolverlo no es sostenible.