El derecho consuetudinario sudafricano se refiere a un sistema jurídico generalmente no codificado desarrollado y practicado por las comunidades indígenas de Sudáfrica . El derecho consuetudinario se ha definido como
un sistema establecido de reglas inmemoriales evolucionó a partir del modo de vida y las necesidades naturales del pueblo, cuyo contexto general era un asunto de conocimiento común, junto con precedentes que se aplicaban a casos especiales, que se conservaban en las memorias del jefe y sus consejeros, sus hijos y los hijos de sus hijos hasta que se olvidaban, o hasta que se convertían en parte de las reglas inmemoriales. [1]
La mayoría de los estados africanos siguen una forma pluralista de derecho que incluye el derecho consuetudinario, las leyes religiosas , el derecho recibido (como el common law o el derecho civil ) y la legislación estatal. [2] La Constitución sudafricana reconoce la autoridad tradicional y el derecho consuetudinario en virtud del artículo 211. [3] Un fallo en virtud de Bhe v. Magistrate, Khayelitsha especificó que el derecho consuetudinario estaba "protegido por y sujeto a la Constitución por derecho propio". [3] El derecho consuetudinario, antes del colonialismo , tenía sus "fuentes en las prácticas, tradiciones y costumbres del pueblo". [4] El derecho consuetudinario es fluido y cambia con el tiempo y entre diferentes grupos de personas. [5] Además, la etnicidad a menudo está vinculada al derecho consuetudinario. [6] Sally Falk Moore sugiere que para tener una idea más realista de la forma en que las personas viven de acuerdo con "la ley" y las "costumbres sociales" es necesario estudiar la ley en el contexto de la sociedad, en lugar de intentar separar la "ley" de la "sociedad". [7]
Los avances en el derecho consuetudinario se produjeron principalmente después de 1652, cuando los colonos llegaron a Sudáfrica. [5] No tardó mucho en que los colonizadores se dieran cuenta de que el derecho colonial no siempre era apropiado o conveniente para los colonizados a la hora de abordar situaciones de la vida cotidiana (como el derecho de familia). [8] En consecuencia, el Estado colonial comenzó a definir los parámetros que marcaban las jurisdicciones de los sistemas jurídicos bajo su control y, al hacerlo, dividió el derecho colonial y el derecho consuetudinario en "esferas separadas y [supuestamente] autónomas". [8] Además, había muchos tipos diferentes de derecho consuetudinario, cada uno basado en el grupo indígena que practicaba la ley. [9]
Mahmood Mamdani ha destacado el papel de Theophilus Shepstone en la creación del sistema conocido hoy como gobierno indirecto y, con él, un sistema de derecho consuetudinario oficial. [10] Como el funcionario colonial de mayor rango en Natal , Shepstone fue responsable de todos los asuntos nativos desde la creación de la colonia hasta su traslado al Transvaal en 1877. Combinó las costumbres indígenas con los procedimientos legales británicos para crear lo que se llamó "derecho consuetudinario nativo". [11] La combinación de estos dos tipos de derecho en uno solo permitió a los colonizadores "utilizar" a los líderes tradicionales y las ceremonias tradicionales para apoyar su propia legitimidad legal en Sudáfrica. [12] El "sistema Shepstone" impuso un " arreglo patriarcal " de jerarquía y se convirtió en la base de la política para tratar con los pueblos indígenas en Sudáfrica durante muchas décadas después. [11]
En 1847, la Comisión de Natal determinó que cualquier "ley africana que no fuera incompatible con la ley romano-holandesa tendría que ser utilizada por el momento". [13] En Natal, el derecho consuetudinario fue reconocido además a través del Código de Natal de 1878. [5] El código definió el "derecho nativo" e "incluía la subyugación de las mujeres a los hombres, la subyugación de los niños a su padre o al jefe de la familia y la regla de la primogenitura ". [5] Las Repúblicas del Norte de Sudáfrica (Transvaal y el Estado Libre ) estaban menos inclinadas a permitir o acomodar un sistema de derecho consuetudinario africano que fuera separado de la ley republicana. [14]
La derrota británica a manos de los zulúes en 1879 y la rebelión zulú de 1906 tuvieron efectos profundos en la ley sudafricana y el derecho consuetudinario en Natal. [15] De la misma manera, la Colonia del Cabo respondió al derecho consuetudinario con una política de asimilación. La asimilación se inició con la abolición de la esclavitud y se dio un apoyo verbal a la noción de "derechos para todos", independientemente de la raza. [16] En 1880, el gobierno investigó las leyes y costumbres nativas para codificar el derecho penal y civil. [17] Los nativos nunca fueron utilizados como fuente de información sobre su propia cultura. [17] Sin embargo, muchas objeciones sofocaron la asimilación, incluida la objeción colonial a las prácticas consuetudinarias relacionadas con la herencia y el matrimonio, especialmente en lo que respecta a la poligamia y los precios de la novia . [18]
Después de la creación de la Unión Sudafricana en 1910, cada territorio se ocupaba del derecho consuetudinario según fuera necesario. [5] Debido a la confusión creada por este sistema, el gobierno de la Unión creó la Ley de Administración Nativa de 1927. [ 5] Esta ley, en su artículo 11, reconocía el derecho consuetudinario, de modo que se le "concediese pleno reconocimiento tanto en los tribunales de los jefes como de los comisionados", y el comisionado decidiese dónde y cuándo se podía aplicar el derecho consuetudinario. [5]
Después de que el Partido Nacional llegó al poder en 1948, introdujo el apartheid , en virtud del cual se utilizó la Ley de Autoridades Bantúes de 1951 para crear "una jerarquía administrativa de autoridades tribales, regionales y territoriales en las comunidades tradicionales". [5]
El estatus del derecho consuetudinario africano fue una cuestión muy controvertida durante las negociaciones para poner fin al apartheid y las negociaciones constitucionales concomitantes. [19] Una constitución suprema permitiría la revisión judicial de las acciones de los líderes tradicionales, así como el escrutinio y la enmienda del derecho consuetudinario en términos más generales. Los grupos de líderes tradicionales, que estuvieron representados en el Foro de Negociación Multipartidaria , argumentaron que el derecho consuetudinario debería estar exento de la aplicación de la futura Carta de Derechos . [20] Basaron sus argumentos en parte en la Constitución de Zimbabwe . [nb 1] Gran parte del debate se centró en la cuestión de la igualdad de género , porque ciertos principios del derecho consuetudinario otorgan más derechos y autoridad a los hombres que a las mujeres ( ). [21] Además, los críticos señalaron que el derecho consuetudinario había sido pervertido por el gobierno colonial y del apartheid. [22] A veces, el proceso de negociación se utilizó como un medio para asegurar el papel de los líderes tradicionales en la nueva era constitucional. [21]
La Constitución provisional de Sudáfrica entró en vigor el 27 de abril de 1994, fecha de las primeras elecciones democráticas del país . Tras un intenso proceso de negociación en la Asamblea Constitucional y la certificación del recién creado Tribunal Constitucional , la Constitución definitiva de Sudáfrica se aprobó en 1996 y entró en vigor a principios de 1997.
En términos del proyecto de ley sobre tribunales tradicionales, finalmente rechazado [23] presentado en 2008, el poder se habría consolidado en los líderes tradicionales. [24]
El artículo 211 de la Constitución de 1996 reconoce el derecho consuetudinario y exige a los tribunales sudafricanos que "lo apliquen cuando sea aplicable, con sujeción a la Constitución y a cualquier legislación que trate específicamente del derecho consuetudinario". [25] El estatuto del derecho consuetudinario también está protegido indirectamente por diversas disposiciones de la Carta de Derechos, en particular el derecho a la libertad de creencias y de opinión y los derechos a la cultura y a la comunidad cultural . La aplicación del derecho consuetudinario está sujeta a la Constitución, así como a cualquier legislación que trate específicamente de él. [nb 2]
El Tribunal Constitucional ha tenido que resolver varios casos en los que se le ha exigido que interprete y aplique los derechos y principios de la Constitución relativos al derecho consuetudinario africano (ACL). Al hacerlo, el Tribunal no sólo se ha enfrentado al reto de dilucidar hasta qué punto se reconoce actualmente el ACL, sino que también ha tenido que abordar la cuestión de cómo determinar en qué consiste realmente ese derecho. El primero de esos casos sustantivos es Alexkor v Richtersveld Community , que implicaba la apelación de una demanda de restitución de tierras por parte de la Comunidad Richtersveld ('la Comunidad'), una comunidad indígena sudafricana, en términos de la Ley de Restitución de Derechos sobre la Tierra. Por tanto, el Tribunal Constitucional tuvo que examinar si la Comunidad tenía o no derechos sobre la tierra en 1913 y, de ser así, si posteriormente fue o no desposeída de ellos 'como resultado de leyes o prácticas racialmente discriminatorias del pasado'. Al responder a la primera de estas preguntas, el Tribunal hizo varios comentarios autorizados sobre hasta qué punto se reconoce actualmente el ACL.
El Tribunal enunció básicamente dos principios generales. En primer lugar, el ACL es una fuente independiente de derecho, que no debe interpretarse "a través de la lente del common law" [26] , sino que debe considerarse paralelo al common law. En segundo lugar, el reconocimiento del ACL está limitado por su coherencia con la Constitución y cualquier legislación relativa al ACL. El CC se basó específicamente en el artículo 211(3) de la Constitución. Aplicando estos principios, el Tribunal concluyó que la Comunidad efectivamente tenía derechos (indígenas) sobre la tierra en 1913, que no se modificaron tras la anexión británica. A continuación, añadió un tercer principio importante: que el derecho consuetudinario en la Constitución en realidad se refería a la forma viva de ese derecho:
El tribunal reconoció específicamente la dificultad de establecer el derecho consuetudinario, dada la relativa falta de fiabilidad de las fuentes escritas sobre el derecho consuetudinario y el hecho de que pueden presentarse versiones contrapuestas del derecho consuetudinario como prueba cuando se apela a ellas.
En un caso posterior de Shilubana y otros contra Nwamitwa , el Tribunal Constitucional explicó los principios que deberían regir la forma en que los tribunales identifican las normas de derecho consuetudinario vigentes y cuándo deberían desarrollar el derecho consuetudinario. La Sra. Shilubana, de la comunidad tradicional Valoyi, ubicada en la provincia de Limpopo de Sudáfrica, fue designada hosi (jefa) de su pueblo, en contra de la práctica anterior de que el hijo mayor del hosi anterior sucediera a su padre como nuevo hosi. La resolución adoptada al nombrarla se refería específicamente a la disposición constitucional sobre igualdad de género como parte de la motivación de la comunidad para adaptar sus normas. El Sr. Nwamitwa trató de impugnar el nombramiento de la Sra. Shilubana basándose en su supuesto derecho como hijo mayor del hosi anterior. El asunto se decidió a favor del Sr. Nwamitwa tanto en el Tribunal Superior como en la SCA, y el caso finalmente se llevó en apelación al Tribunal Constitucional. En una sentencia unánime, el Tribunal decidió que la Sra. Shilubana había sido legítimamente designada como hosi del pueblo Valoyi. El Tribunal hizo hincapié en el hecho de que el ACL es un sistema de derecho vivo que no está sujeto a precedentes históricos. [28] Por ello, anuló una serie de decisiones anteriores que habían establecido una prueba para determinar el contenido del derecho consuetudinario haciendo referencia a prácticas históricas y de larga data. El Tribunal determinó que el ACL tiene por objeto reflejar las prácticas actuales de una comunidad en particular y, por lo tanto, se desarrolla con referencia a las prácticas en constante evolución que indican el sistema actual de normas por el que esa comunidad ha elegido vivir. [29] Por lo tanto, el Tribunal sostuvo que el ACL relativo a los hosi se había desarrollado legítimamente para permitir que se nombrara a una mujer y que este desarrollo era coherente con la Constitución. [28] Por lo tanto, se admitió la apelación y el Tribunal determinó que la Sra. Shilubana había sido nombrada válidamente.
El precedente de Shilubana impidió que los tribunales evitaran las dificultades ideando una prueba que finalmente los obligó a enfrentar esos desafíos directamente. Woodman se refiere a la segunda opción como "pluralismo jurídico selectivo" y brinda al estado la oportunidad de considerar las necesidades de justicia en cada caso que involucra el derecho consuetudinario. En consecuencia, Woodman sostiene que para lograr la justicia, los elementos del pluralismo del derecho estatal deben coincidir con un pluralismo jurídico profundo con el funcionamiento de su doctrina del pluralismo jurídico selectivo. Parecería que, en esta decisión, el Tribunal Constitucional adoptó la teoría de Woodman del "pluralismo jurídico selectivo". Woodman se refiere a dos opciones disponibles en este punto: o se puede otorgar una tolerancia incondicional al derecho consuetudinario, o se puede permitir la intrusión deliberada y basada en principios del estado en el campo del derecho consuetudinario. [30]
El derecho consuetudinario en Sudáfrica está vinculado a la etnicidad, de modo que "un zulú que desee expresamente o implícitamente estar obligado por el derecho consuetudinario sotho podría enfrentarse a considerables dificultades a pesar de la promesa del artículo 30 de la Constitución". [6] El derecho consuetudinario y la etnicidad tienen sus raíces en la idea del parentesco , que los colonizadores utilizaron para imponer la moralidad dentro de las tribus y entre tribus. [31]
Las activistas feministas tienden a considerar el reconocimiento del derecho consuetudinario como una amenaza a los derechos e intereses de las mujeres. [5] A las mujeres se les han negado muchos derechos en virtud del derecho consuetudinario e incluso se las consideraba menores de edad, independientemente de su edad. [32] Las mujeres que buscan reparación en un tribunal tradicional pueden, según el derecho consuetudinario, no poder representarse a sí mismas. [33]
Como resultado, la mayoría de las estrategias para asegurar los derechos de las mujeres a la tierra en las zonas rurales de Sudáfrica han tendido a evitar el ámbito del derecho consuetudinario y, en su lugar, han favorecido las iniciativas legales formales. [34] Sin embargo, Aninka Claassens y Sindiso Mnisi sostienen que las estrategias legales para apoyar los derechos de las mujeres no pueden evitar el ámbito del derecho consuetudinario y, de hecho, deberían involucrarse plenamente en él. [34] Esto se debe al impacto del ACL en las relaciones de poder, lo que significa que las mujeres rurales no tienen otra opción que lidiar con cuestiones de derechos y costumbres a nivel local. [34] Por lo tanto, las estrategias legales deben prestar atención a los cambios legales que se están produciendo fuera del ámbito del derecho estatutario, donde las mujeres desempeñan un papel clave en la negociación del contenido de los derechos bajo la costumbre, y apelar tanto a los discursos de los derechos como a la costumbre al hacerlo. [35] El Movimiento Nacional de Mujeres Rurales (NMRW) se creó para ayudar a las mujeres rurales a mantener el control de sus tierras y darles una mayor voz en el gobierno. [36]
El derecho consuetudinario sobre el matrimonio y la sucesión son las principales áreas en las que la legislatura y los tribunales sudafricanos han intentado promover los derechos de las mujeres. Con respecto al derecho de sucesión , el Tribunal Constitucional sostuvo en Bhe v Magistrate, Khayelitsha que la regla consuetudinaria de primogenitura masculina es inconstitucional. Con respecto al matrimonio, el primer Parlamento democrático aprobó la Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios de 1998 , que codificó y reformó la ley de matrimonios consuetudinarios africanos , incluidos los matrimonios poligínicos . La Ley define el derecho consuetudinario de manera amplia, al incluir todas "las costumbres y usos tradicionalmente observados entre los pueblos indígenas africanos de Sudáfrica y que forman parte de la cultura de esos pueblos". [37]
Si bien la Ley reconoce legalmente los matrimonios consuetudinarios africanos, también exige que los matrimonios consuetudinarios legalmente válidos cumplan en adelante con varios requisitos legales, destinados a eliminar del derecho consuetudinario del matrimonio ciertos elementos discriminatorios. En términos de la Ley, los matrimonios consuetudinarios pueden, al igual que los matrimonios civiles , registrarse en el Departamento del Interior . [38] Teniendo en cuenta la legislación en Gumede v President , el Tribunal Constitucional la describió, según el Vicepresidente del Tribunal Supremo Dikgang Moseneke , como "un esfuerzo legislativo tardío pero bienvenido y ambicioso para remediar la humillación y exclusión históricas" sufridas por los cónyuges en matrimonios consuetudinarios. [39]