Gregg v Scott [2005] UKHL 2 es un caso de responsabilidad civil inglés sobre la cuestión de la pérdida de una oportunidad en materia de causalidad. Afirma el principio de Hotson v East Berkshire Area Health Authority por un estrecho margen de 3 a 2. Cabe destacar la opinión disidente de Lord Nicholls , que sostiene que la pérdida de una oportunidad debería ser procesable.
El demandado, el Dr. Scott, diagnosticó erróneamente por negligencia el cáncer maligno del demandante ( linfoma no Hodgkin ), afirmando que se trataba de una acumulación benigna de tejido graso y que, por lo tanto, no era necesario ningún tratamiento adicional. Esto tuvo el efecto de retrasar el tratamiento del Sr. Gregg durante nueve meses, lo que redujo sus posibilidades de sobrevivir diez años del 42% al 25%. [1]
En virtud de la decisión anterior de Hotson v East Berkshire Area Health Authority , la opinión adoptada en primera instancia y por el Tribunal de Apelación, el demandante no podía demostrar que el demandado le había impedido curarse, ya que su probabilidad original de curación era inferior al 50%. El demandante argumentó que tenía derecho a una indemnización por la pérdida del 17% de probabilidad de la que el demandado lo había privado. La cuestión era si el demandante podía reclamar por su "pérdida de una oportunidad".
En apelación ante los Lords, la mayoría confirmó la decisión anterior de Hotson . Los daños no eran recuperables porque el Sr. Gregg no pudo demostrar, en base a la preponderancia de las probabilidades , que la negligencia del Dr. Scott resultó en la pérdida de una oportunidad de recuperación. Si el médico hubiera diagnosticado correctamente al Sr. Gregg en ese momento, todavía habría tenido menos del 50% de posibilidades de sobrevivir (42%).
Lord Hoffman señala en su sentencia que si bien en casos anteriores se había aceptado la "reducción de la perspectiva de un resultado favorable" [2] ( Chaplin v Hicks [1911] ), lo que estaba en duda era si la pérdida de una oportunidad podía aplicarse en casos que involucraban negligencia clínica.
Los jueces de la mayoría también compartieron la opinión de que imponer responsabilidad a los demandados en este caso resultaría en un cambio significativo en la ley, por lo que debería dejarse en manos del Parlamento decidir si se deben realizar o no cambios. Aunque Lord Hoffman señaló casos en otras jurisdicciones que dieron efecto a reclamos por pérdida de una oportunidad en los que el demandante no pudo cumplir con los estándares de causalidad fáctica de responsabilidad, como en el caso irlandés de Philp v Ryan , concluyó que estos eran contrarios a las autoridades supremas del Reino Unido que sería inapropiado "abandonar":
Estoy de acuerdo, con todo respeto, y en mi opinión, los diversos mecanismos de control propuestos para limitar la responsabilidad por la pérdida de una oportunidad dentro de límites artificiales no pasan esta prueba. Pero la adopción generalizada de la causalidad posible en lugar de la probable como criterio de responsabilidad sería un cambio tan radical en nuestra legislación que equivaldría a un acto legislativo. Tendría enormes consecuencias para las compañías de seguros y el Servicio Nacional de Salud. Junto con mis nobles y eruditos amigos Lord Phillips de Worth Matravers y la baronesa Hale de Richmond, creo que cualquier cambio de ese tipo debería dejarse en manos del Parlamento. [3]
Además, si bien Lord Hoffman también reconoce las críticas académicas [4] [5] [6] [7] de aplicar la causalidad de esta manera, ampliar la excepción en Fairchild sería demasiado "radical":
84. Algunos autores académicos han sugerido que, en casos de negligencia clínica, la necesidad de probar la causalidad es demasiado restrictiva de la responsabilidad. Este argumento ha sido de utilidad para los jueces de algunas jurisdicciones; en algunos Estados de los Estados Unidos, pero no en todos, y, más recientemente, en Nueva Gales del Sur e Irlanda: Rufo v Hosking (1 de noviembre de 2004) [2004] NSWCA 391); Philp v Ryan (17 de diciembre de 2004) [2004] 1 IESC 105. En el presente caso, se sostiene que el Sr. Gregg ha sufrido un daño y debería tener una solución. El hecho de haber vivido más de 10 años es algo de gran valor para él y debería ser indemnizado por la posibilidad de que la demora en el diagnóstico haya reducido sus posibilidades de hacerlo. En efecto, el apelante sostiene que la regla excepcional en Fairchild debería generalizarse y que se debería conceder una indemnización por daños y perjuicios en todos los casos en los que el demandado pueda haber causado una lesión y haya aumentado la probabilidad de que se sufra la lesión. En el presente caso, se alega que el Dr. Scott puede haber causado una reducción en la expectativa de vida del Sr. Gregg y que aumentó la probabilidad de que su vida se acortara debido a la enfermedad.
85. En primer lugar, conviene señalar que la adopción de una norma de este tipo implicaría abandonar una buena parte de la jurisprudencia. La norma que se pide a la Cámara que adopte es la misma que rechazó en el caso Wilsher [1988] AC 1074. Sin embargo, el caso Wilsher fue aprobado expresamente por la Cámara en Fairchild [2003] 1 AC 32. También habría que revocar Hotson [1987] AC 750. Además, la Cámara estaría desmantelando todas las reservas y restricciones con las que tan recientemente cubrió la excepción Fairchild. No me parece que haya nuevos argumentos ni cambios de circunstancias que puedan justificar una desviación tan radical del precedente.
Lord Hoffman, https://publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd050127/greg-3.htm
Sin embargo, Lord Nicholls (junto con Lord Hope ) disintió al argumentar que la pérdida de una oportunidad debería ser procesable:
En principio, la respuesta a esta pregunta es clara y contundente. En estos casos, como en los de "pérdida de oportunidad" económica, la ley debería reconocer las consecuencias manifiestamente insatisfactorias que se derivarían de adoptar un planteamiento de equilibrio de probabilidades de todo o nada como respuesta a esta pregunta. La ley debería reconocer que las perspectivas de recuperación del Sr. Gregg si hubiera recibido tratamiento con prontitud, expresadas en términos porcentuales de probabilidad, representan la realidad de su situación en lo que respecta al conocimiento médico. La ley debería ser extremadamente lenta a la hora de hacer caso omiso de la realidad médica en el contexto de un deber legal cuyo objetivo mismo es proteger la realidad médica. En estos casos, el deber del médico de actuar en el mejor interés de su paciente implica maximizar las perspectivas de recuperación del paciente, y hacerlo tanto si las perspectivas del paciente son buenas como si no lo son tanto. En caso de incumplimiento de este deber, la ley debe crear un remedio adecuado y significativo. Un paciente debería tener un remedio adecuado cuando pierde precisamente aquello que el médico tenía el deber de proteger. Para ello, la ley debe reconocer la existencia y pérdida de perspectivas pobres e indiferentes, así como de aquellas más favorables.
La aplicación del criterio de equilibrio de probabilidades de todo o nada en casos como el de Gregg no lograría este objetivo. En tales casos, la ley debería, por lo tanto, dejar de lado este criterio al considerar lo que habría sucedido si no hubiera habido negligencia. No puede ser correcto adoptar un procedimiento que tenga como efecto que, en derecho, las perspectivas de recuperación de un paciente se consideren inexistentes cuando existen pero no llegan al 50%. Si la ley procediera de esta manera, merecería ser comparada con el proverbial asno. Cuando la condición de un paciente está acompañada de tal incertidumbre que la opinión médica evalúa las perspectivas de recuperación del paciente en términos porcentuales, la ley debería hacer lo mismo. La ley no debería, al adoptar el enfoque de equilibrio de probabilidades de todo o nada, suponer una certeza cuando en realidad no la hay: véase el caso del juez Deane en Commonwealth of Australia v Amann Aviation Pty Ltd (1991) 66 ALJR 123, 147. La diferencia entre buenas y malas perspectivas es una cuestión que se refiere al monto de la indemnización que se debe pagar de manera justa, no a la obligación de realizar el pago en absoluto. Como dijo el juez Dore en Herskovits v Group Health Cooperative of Puget Sound (1983) 664 P 2d 474, 477:
"Decidir lo contrario equivaldría a una exención total de responsabilidad para los médicos y los hospitales siempre que hubiera menos del 50 por ciento de posibilidades de supervivencia, independientemente de lo flagrante que fuera la negligencia".
El camino a seguir debe ser sin duda reconocer que cuando un paciente padece una enfermedad o lesión y sus perspectivas de recuperación están acompañadas de un grado significativo de incertidumbre médica, y sufre una disminución significativa de sus perspectivas de recuperación debido a una negligencia médica, ya sea de diagnóstico o de tratamiento, esa disminución constituye un daño procesable. Esto es así tanto si las perspectivas del paciente inmediatamente antes de la negligencia superaban o no llegaban al 50%. La "incertidumbre médica" es una incertidumbre inherente a la condición del paciente, incertidumbre que la opinión médica no puede resolver. Esto debe contrastarse con las incertidumbres que surgen únicamente de las diferencias de opinión expresadas por los testigos. Las incertidumbres probatorias de este carácter deben resolverse de la manera habitual.
Este enfoque representaría un desarrollo del derecho. Así sea. Si el common law ha de conservar su legitimidad, debe seguir siendo capaz de desarrollarse. Debe reconocer los grandes avances logrados en el conocimiento y las habilidades médicas. Debe reconocer también las incertidumbres médicas que aún existen. El derecho debe esforzarse por lograr un resultado que sea justo para ambas partes en las condiciones actuales. La capacidad del common law para desarrollarse de esta manera es su mayor orgullo. Pero el estado actual de la ley sobre este aspecto de la negligencia médica, lejos de satisfacer los requisitos actuales de equidad, genera un malestar judicial instintivo continuo, ejemplificado en este país después de Hotson por la sentencia disidente de Latham LJ en el presente caso y las observaciones de Andrew Smith J en Smith v National Health Service Litigation [2001] Lloyd's Med Rep 90 y el Tribunal de Apelación en Coudert Brothers v Normans Bay Ltd (27 de febrero de 2004, no publicado). En este último caso, los magistrados Waller y Carnwath expresaron su "inquietud" por la decisión del Tribunal de Apelación en el presente caso. El magistrado Laws dijo que "tenía la triste sensación de que el common law había perdido su rumbo": párrafos 32, 66-68 y 69.
La razón de esta inquietud no es difícil de encontrar. El estado actual de la ley es tan rudimentario que raya en la arbitrariedad. Significa que un paciente con una probabilidad de recuperación del 60% reducida a una del 40% debido a una negligencia médica puede obtener una indemnización, pero no puede obtener nada si sus posibilidades se reducen del 40% a cero. Se trata, en efecto, de una justicia aproximada. En cambio, el enfoque expuesto anteriormente satisface la necesidad percibida de un remedio adecuado en ambas situaciones y no hace más que reflejar de manera justa y racional la pérdida sufrida por un paciente en estas situaciones. [8]