Precariedad (derecho)
[6] La institución tiene su origen en la antigua Roma, donde los patricios tenían como jerarca al pater familias, quien era amo y señor de los bienes familiares, ministro de los dioses familiares y juez con total autoridad sobre su parentela.
El pater proveyó tierras en precarium a los plebeyos, quien se transformó en su cliente, protegido y vasallo.
[9] A partir de la Alta Edad Media la realeza asignó tierras en privilegio al señor feudal y este las otorgaba en parcelas a agricultores por período indefinido en pago de servicios personales, constituyéndose en sus vasallos.
Ya durante el siglo XIX el Derecho agrario transformó a los precarios rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en posesión en canje de un censo, que más tarde fue eximido.
En esa sección el aludido código disponía: «Respecto al préstamo de tolerancia, o sea, a título de precario (precarium), se observarán las mismas reglas (las del préstamo propiamente dicho o comodato), excepto en cuanto el prestador puede pedir la cosa prestada cuando le acomode».
Llegó a ser copiado, casi íntegramente, por Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela.
[20] A partir de la última cuarta parte del siglo XX el término precario se tornó más masivo y alcanzó gran difusión en virtud de las estridentes expulsiones perpetradas por las autoridades de múltiples países a miembros del movimiento Okupa desde inmuebles desocupados o residencias sin moradores,[21][22] las que habitualmente el movimiento emplea para desarrollar actividades artísticas, recreativas o dialécticas.
En ese sentido las acciones personales que tiene el cedente no se ceden al cesionario.
Pese a tener el carácter de patrimonial, no es, sin embargo, prescriptible.
[32] Según la clase de objeto en que se ejerza, puede ser mueble o inmueble.
Esta distinción tiene importancia para efectos de determinar la competencia aplicable al procedimiento.
[34] En algunas legislaciones, como Perú, se exige al demandante que pruebe ser titular legítimo del bien que reclama, es decir, la ley no exige acreditar ser titular del derecho real de dominio: basta con gozar otro derecho real, como usufructo, uso o habitación.
Por ejemplo, si ambas partes del juicio fueran herederos, ninguno podría pretender desalojar al otro por esta vía.
[26] La legitimación pasiva de esta acción la detenta el ocupante o tenedor precario, de manera que el demandado debe ser quien haga uso y goce del bien reclamado por el demandante, lo cual no obsta a que en este proceso normalmente se solicite al juez la restitución del inmueble bajo la fórmula «libre de todo ocupante».
En el precario no existe un contrato o título válido vigente entre las partes del juicio.
También puede producirse esta situación de facto cuando el demandado tiene un título falso, nulo u obsoleto.
Por lo demás, si el demandante está recurriendo a la justicia es porque ya no quiere tolerar más la ocupación precaria.
En la de precario se exige que la motivación subjetiva del actor o demandante sea exclusivamente su ignorancia o mera tolerancia, en tanto que en la reivindicatoria no se exige ninguna motivación en particular.
Sin embargo, la principal diferencia entre ambas estriba en la calidad que detenta el demandado.
Mientras la de precario se dirige contra alguien que carece de contrato u otro título que justifique su permanencia en la propiedad, la reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor.
Algo similar ocurre en Bolivia,[47] Ecuador[48] y Paraguay,[49] en que se tramita por medio de un «procedimiento especial» sin denominación, pero igualmente concentrado.
[50][51] El precario normalmente se encuentra regulado de manera positiva en los diversos ordenamientos jurídicos.
