Originalismo
[4][5][6][7][8] Ambas teorías se encuentran asociadas a las escuelas de pensamiento del textualismo y formalismo legal, pero existen profundas diferencias entre ellas.
[11] Como Scalia ha dicho, «la Constitución, o cualquier texto, debe ser interpretado de forma razonable, no estrictamente ni simplemente»: cuando el originalismo ha hecho entender a un juez el significado de la Constitución, entonces está atado por ese significado - pero la importancia de juzgar no es simplemente saber lo que el texto significa (interpretación), sino tomar las pautas generales necesarias del Derecho y aplicarlas a los casos y controversias específicas (construcción).
Por ello, un originalista puede concluir que la pena capital en en general — incluyendo los métodos inventados después de la ratificación, como la silla eléctrica — no son constitucionales.
Otro originalista puede ver el texto y darse cuenta de que los autores crearon la lista.
El primero, una regla constructista del derecho anglosajón durante la Era Fundacional (Founding Era), es la intención funcional.
Eso sugeriría que la decisión del caso Ex Parte McCardle fue errónea.
[12] Sin embargo, hay numerosos problemas inherentes al intencionalismo, y a fortiori cuando aquella teoría es aplicada a la Constitución: muchos de los "Fundadores" no dejaron por escrito discusiones o comentarios respecto a cual era su intención en 1787, y, si bien algunos lo hicieron, no hay una razón suficiente para creer que el resto pensaba igual que ellos.
La teoría fue desacreditada tras un artículo en la revista Law Review que atacaba a Robert Bork y al proceso intencionalista,[13] antes de que Bork no fuera ratificado por el Senado para ser Juez de la Corte Suprema.
Específicamente, la intención original parecía no tener respuesta para tres importantes preguntas:: si es que un grupo tan diverso como los autores de la constitución tenían una sola intención en común; si es que lo hicieron, podría esta ser determinada una vez transcurridos dos siglos; y si es que los autores hubieran apoyado tal teoría.
[14] En respuesta a esta crítica, una diferente teoría de originalismo fue articulada, entre otros por Antonin Scalia,[15] Robert Bork[16] y Randy Barnett.
Al aplicar esta fórmula habría que estudiar los diccionarios y otros escritos de la época (por ejemplo, el libro de Blackstone, Commentaries on the Laws of England; ver Matters rendered moot by originalism, infra) para establecer que términos particulares son aludidos.
Algunas veces estos resultados favorecen a los conservadores (por ejemplo, ver la opinión de Scalia en el caso Roper o Romer,), y, algunas veces no los favorecen (ver, por ejemplo, la opinión de Scalia en BMW v. Gore o Hamdi v. Rumsfeld.
