" Norma fundamental " ( en alemán : Grundnorm ) es un concepto de la teoría pura del derecho creado por Hans Kelsen , jurista y filósofo del derecho . Kelsen utilizó esta palabra para denotar la norma , orden o regla básica que forma la base subyacente de un sistema jurídico. La teoría se basa en la necesidad de encontrar un punto de origen para todo derecho, sobre el cual el derecho básico y la constitución puedan obtener su legitimidad (similar al concepto de primeros principios ). Esta norma básica, sin embargo, a menudo se describe como hipotética.
La reacción al término se ha dividido en tres grandes áreas: (i) la introducción original del término por parte de Kelsen, (ii) la recepción neokantiana del término por parte de los críticos y seguidores de Kelsen, y (iii) el uso hipotético y simbólico del término a través de la historia de su aplicación.
En cuanto al uso original que Kelsen hizo del término, su antecedente más cercano aparece en los escritos de su colega Adolf Merkl en la Universidad de Viena. Merkl estaba desarrollando un enfoque de investigación estructural para la comprensión del derecho como una cuestión de la relación jerárquica de las normas, en gran medida sobre la base de su superioridad o inferioridad entre sí. Kelsen adaptó y asimiló gran parte del enfoque de Merkl en su propia presentación de la Teoría Pura del Derecho , tanto en su versión original como en su versión revisada. Para Kelsen, la importancia de la norma básica era en gran medida doble, ya que indicaba de manera importante la recurrencia lógica de relaciones superiores entre normas, ya que conducían a la norma que, en última instancia, no tendría otra norma a la que fuera inferior. Su segunda característica era que representaba la importancia que Kelsen asociaba con el concepto de un orden jurídico completamente centralizado en contraste con la existencia de formas descentralizadas de gobierno y órdenes jurídicos.
La segunda forma de recepción del término se originó a partir del intento bastante extendido de leer a Kelsen como neokantiano después de su temprano intercambio con Hermann Cohen en 1913 en relación con la publicación de la disertación de habilitación de Kelsen en 1911 sobre derecho público. Cohen era un destacado neokantiano y Kelsen, a su manera, fue receptivo a muchas de las ideas que Cohen había expresado en su reseña publicada de los escritos de Kelsen. Kelsen había insistido en que nunca había utilizado este material en la escritura real de su propio libro, aunque las ideas de Cohen le resultaban atractivas por derecho propio. Esto ha dado lugar a uno de los debates más prolongados dentro de la comunidad general de Kelsen sobre si Kelsen se convirtió en neokantiano después del encuentro con Cohen, o si logró mantener intacta su propia posición no neokantiana, que según él era la circunstancia predominante cuando escribió su libro por primera vez en 1911.
Los neokantianos, al insistir en esta cuestión, llevaron a Kelsen a una discusión sobre si la existencia de una Grundnorm de este tipo era estrictamente simbólica o si tenía una base concreta. Esto ha llevado a una mayor división en el debate sobre la vigencia del término Grundnorm , en cuanto a si debe leerse, por un lado, como parte integrante de la construcción hipotética "como si" de Hans Vaihinger . Por otro lado, para quienes buscaban una lectura práctica, la Grundnorm correspondía a algo directa y concretamente comparable a la constitución federal de una nación soberana, bajo la cual se organizarían todas sus leyes regionales y locales, y ninguna ley sería reconocida como superior a ella.
En diferentes contextos, Kelsen indicaría sus preferencias de diferentes maneras, y algunos neokantianos afirman que, en etapas avanzadas de su vida, Kelsen se atendría en gran medida a la lectura simbólica del término cuando se utilizaba en el contexto neokantiano, tal como él mismo ha documentado. La lectura neokantiana de Kelsen puede subdividirse en tres subgrupos, cada uno de los cuales representa su propia lectura preferida del significado de la "Grundnorm", que se podían identificar como (a) los neokantianos de Marburgo, (b) los neokantianos de Baden-Baden y (c) su propia lectura kelseniana de la escuela neokantiana con la que sus escritos sobre este tema se asocian a menudo, como se puede ver en su respuesta al intercambio con Cohen alrededor de 1911-1914.
Esto ha dado lugar a críticas de autores destacados como HLA Hart , que se refiere a la teoría como una "duplicación innecesaria" de la "realidad viviente" de los tribunales y los funcionarios que realmente identifican la ley de acuerdo con las reglas de la constitución. Es desconcertante postular una regla más allá de estas reglas, que agrega, superfluamente en la opinión de Hart, que la constitución debe ser obedecida. [1]
Kelsen también intentó explicar el derecho internacional mediante el concepto de una Grundnorm superior a todas las Grundnorms del Estado. Esta teoría ha sido duramente criticada por teóricos como Hart y Lord Lloyd , aunque otros, como los seguidores de varias escuelas del desarrollo futuro de las Naciones Unidas, incluidos Grenville Clark y Louis B. Sohn de Harvard, la han respaldado firmemente.