En el derecho internacional, una reserva es una condición previa a la aceptación de un tratado por parte de un Estado. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 define una reserva como:
una declaración unilateral, cualquiera que sea su redacción o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar , aceptar, aprobar un tratado o adherirse a él , mediante la cual pretende excluir o modificar el efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. ( Artículo 2 (1)(d)) [1]
En efecto, una reserva permite al Estado ser parte en el tratado, pero excluye el efecto jurídico de la disposición específica del tratado a la que se opone. Los Estados no pueden formular reservas después de haber aceptado el tratado; la reserva debe formularse en el momento en que el tratado afecta al Estado. La Convención de Viena no creó el concepto de reservas, sino que codificó el derecho consuetudinario existente . Por lo tanto, incluso los Estados que no se han adherido formalmente a la Convención de Viena actúan como si lo hubieran hecho. Como las reservas se definen en la Convención de Viena y las declaraciones interpretativas no, a veces es difícil distinguirlas entre sí. A diferencia de una reserva, una declaración no tiene por objeto afectar las obligaciones jurídicas del Estado, sino que se adjunta al consentimiento del Estado a un tratado para explicar o interpretar lo que el Estado considera poco claro.
Los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena detallan los procedimientos relativos a las reservas. Para determinar si una reserva es válida se aplica el criterio de legalidad de la reserva, tal como se describe en el artículo 19 de la Convención de Viena. Según este artículo, un Estado no puede formular una reserva si:
1: La reserva está prohibida por el tratado. (por ejemplo, la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud y la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza )
2: El tratado establece que sólo podrán formularse reservas específicas, que no incluyan la reserva en cuestión.
3: En los casos no comprendidos en los apartados (1) o (2), la reserva es incompatible con el objeto y el fin del tratado.
La reserva debe formularse por escrito y luego enviarse al depositario del tratado, en el caso de un tratado multilateral , o directamente a los demás Estados partes en el tratado.
Un Estado puede retirar una reserva en cualquier momento. Para ello es necesario presentarla por escrito a los demás Estados signatarios.
Cuando los Estados formulan una objeción a una reserva alegando que no ha superado la prueba de legalidad, hay tres resultados posibles, según los comentaristas jurídicos:
Hay muchos opositores a la segunda opción que sostienen que esto va en contra del principio del consentimiento estatal. Los Estados sólo pueden estar obligados por las disposiciones a las que han dado su consentimiento. Como han hecho una reserva respecto de una determinada disposición, no pueden estar obligados por ella.
Según algunos comentaristas, [2] lo que ocurre en la práctica en el régimen de la CVDT es la tercera opción. Lo que se desprende del artículo 20, párrafo 4 (b), y del artículo 21, párrafo 3 de la CVDT es que lo único que puede ocurrir es que, si un Estado que formula una objeción tiene opiniones muy firmes sobre una reserva, declare que el tratado en su totalidad no está en vigor entre el Estado que formula la reserva y él mismo. Esto rara vez ocurre, por lo que la reserva sigue en pie, haya pasado o no la prueba de legalidad.
Otros piensan de otra manera al respecto. Según Anthony Aust, “si uno o más Estados contratantes han objetado la prohibición de la reserva, el Estado que la formuló debe decidir si está dispuesto o no a ser parte sin la reserva; y hasta que no haya dejado clara su posición no puede ser considerado parte”. [3]
La diferencia de opinión al respecto es que no es probable que los artículos 20 y 21 se apliquen a las reservas, que no pueden formularse de conformidad con el artículo 19 de la CVDT. [4] Sin embargo, se aplican en la práctica.
Tal vez las reservas más famosas y controvertidas sean las adoptadas por los Estados Unidos cuando firmó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio en 1986. Las reservas adoptadas fueron:
(1) Que con referencia al artículo IX de la Convención, antes de que cualquier disputa en la que los Estados Unidos sean parte pueda ser sometida a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia conforme a este artículo, se requiere el consentimiento específico de los Estados Unidos en cada caso.
(2) Que nada en la Convención requiere o autoriza legislación u otra acción por parte de los Estados Unidos de América prohibida por la Constitución de los Estados Unidos según la interpretación de los Estados Unidos.
La segunda reserva puede interpretarse como una declaración de que la Constitución nacional prevalece sobre cualquier obligación derivada de un tratado, una postura que se desprende de una decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1957 en el caso Reid v. Covert . En virtud de la reciprocidad, Estados Unidos no puede presentar un caso jurídico ante la CIJ a menos que el otro Estado esté de acuerdo y no declare que viola su constitución nacional.
Varias naciones expresaron su consternación y desaprobación por las reservas, afirmando que en esencia dejaban sin efecto el tratado. Entre las respuestas figuraban las siguientes:
El Gobierno de Irlanda no puede aceptar la segunda reserva formulada por los Estados Unidos de América con ocasión de su ratificación de la [mencionada] Convención, sobre la base de que, como regla generalmente aceptada de derecho internacional, una parte en un acuerdo internacional no puede, invocando los términos de su derecho interno, pretender invalidar las disposiciones del Acuerdo.
En lo que respecta a la primera reserva, el Gobierno del Reino de los Países Bajos recuerda su declaración, formulada el 20 de junio de 1966 con ocasión de la adhesión del Reino de los Países Bajos a la Convención […], en la que afirma que, en su opinión, las reservas al artículo IX de la Convención, formuladas en ese momento por varios Estados, eran incompatibles con el objeto y el propósito de la Convención y que el Gobierno del Reino de los Países Bajos no consideraba partes en la Convención a los Estados que formulaban tales reservas. En consecuencia, el Gobierno del Reino de los Países Bajos no considera a los Estados Unidos de América parte en la Convención. […]
Como la Convención puede entrar en vigor entre el Reino de los Países Bajos y los Estados Unidos de América como resultado de que este último retire su reserva respecto del artículo IX, el Gobierno del Reino de los Países Bajos considera útil expresar la siguiente posición sobre la segunda reserva de los Estados Unidos de América:
El Gobierno del Reino de los Países Bajos se opone a esta reserva por considerar que crea incertidumbre en cuanto al alcance de las obligaciones que el Gobierno de los Estados Unidos de América está dispuesto a asumir con respecto a la Convención. Además, cualquier incumplimiento por parte de los Estados Unidos de América de las obligaciones contenidas en la Convención por considerar que tal acción estaría prohibida por la Constitución de los Estados Unidos sería contrario a la norma de derecho internacional generalmente aceptada, tal como se establece en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 de mayo de 1969).
El Gobierno del Reino Unido ha declarado constantemente que no puede aceptar reservas al artículo IX. En consecuencia, de conformidad con la actitud que ha adoptado en casos anteriores, el Gobierno del Reino Unido no acepta la primera reserva formulada por los Estados Unidos de América.
El Gobierno del Reino Unido se opone a la segunda reserva formulada por los Estados Unidos de América, pues crea incertidumbre en cuanto al alcance de las obligaciones que el Gobierno de los Estados Unidos de América está dispuesto a asumir con respecto a la Convención.
El problema de las reservas inadmisibles se da con mayor frecuencia en el caso de los tratados de derechos humanos . Se han formulado muchas reservas a estos tratados, pero no muchos Estados han expresado su objeción. Cuando los Estados formularon objeciones, no muchos adoptaron la posición de que el tratado no estaba en vigor entre ellos y el Estado que había formulado la reserva, con la esperanza de poder influir en este último para que finalmente aceptara todas las disposiciones del tratado.
Otra fuente de dificultad es que los tratados de derechos humanos no crean relaciones, per se, entre los Estados, sino que crean un sistema de protección de los derechos humanos. Es más difícil encontrar objeción a algo que no supere la prueba de legalidad.
En el caso de algunos tratados de derechos humanos existen órganos de control, como tribunales, que pueden adoptar decisiones vinculantes; por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Belilos de 1988. [5] En este caso, el tribunal decidió que una determinada reserva de Suiza no era válida y, según el tribunal, podía, por tanto, no tenerse en cuenta, pero Suiza seguía estando vinculada por el tratado.
El Tribunal optó en este caso por la opción «El Estado que formuló la reserva está obligado por el tratado, incluidas las partes respecto de las cuales formuló la reserva». Aunque Suiza podría haber optado por retirarse del tratado, optó por no hacerlo.
En general, los órganos de vigilancia no están autorizados a adoptar decisiones vinculantes; por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, que supervisa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Sin embargo, este comité dio la impresión en su Observación general nº 24 [6] de que podía hacerlo. En este caso, el comité declaró que
La consecuencia normal de una reserva inaceptable no es que el pacto no tenga efecto alguno para la parte que la formuló, sino que, por lo general, la reserva será divisible, en el sentido de que el pacto tendrá efecto para la parte que la formuló sin que se beneficie de la reserva.
Al igual que en Belilos, el resultado es que el comité eligió la segunda opción.
El comité decidió que era competente para tomar esta decisión porque:
Corresponde necesariamente al Comité determinar si una reserva concreta es compatible con el objeto y el fin del Pacto. Esto se debe en parte a que, como se ha indicado anteriormente, se trata de una tarea inapropiada para los Estados Partes en relación con los tratados de derechos humanos, y en parte a que es una tarea que el Comité no puede eludir en el ejercicio de sus funciones. …Debido a su carácter especial de tratado de derechos humanos, la compatibilidad de una reserva con el objeto y el fin del Pacto debe establecerse objetivamente, con referencia a principios jurídicos, y el Comité está particularmente bien situado para realizar esta tarea.
Esto ha sido criticado por la razón expuesta anteriormente con respecto a la opción tres.
La Declaración y Programa de Acción de Viena afirma que "se alienta a todos los Estados a adherirse a los instrumentos internacionales de derechos humanos ; se alienta a todos los Estados a evitar, en la medida de lo posible, el recurso a reservas". [7]
Debido al elevado número de reservas formuladas a los tratados de derechos humanos, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha incluido este tema en su programa de trabajo desde 1994. En un principio, el tema se denominó “el derecho y la práctica en materia de reservas a los tratados”, pero más tarde se cambió a “reservas a los tratados”. Para este tema se designó un Relator Especial, el Sr. Alain Pellet. [8] A fecha de 2009, el tratamiento de este tema sigue siendo un trabajo en curso.
Se pidió a la CDI que comprobara si sería necesario modificar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados con reservas a los tratados de derechos humanos. En el informe de 1997 [9], la CDI rechazó esta idea. Según la CDI, las razones por las que había problemas con las reservas a los derechos humanos eran las mismas razones por las que había problemas con las reservas a otros tratados. Por consiguiente, la CDI decidió que no sería necesario un régimen especial para los tratados de derechos humanos.
Las sugerencias de la CDI en relación con las reservas fueron las siguientes: [10]
Ante esta sugerencia, la CDI afirmó que esta solución sólo podría funcionar si existe voluntad política para adoptar tal disposición.
Sin embargo, cuando un órgano de vigilancia se establece en virtud de un tratado de derechos humanos, sólo se le permite formular observaciones o recomendaciones sobre las reservas. La CDI no estuvo de acuerdo con la Observación general 24 del Comité de Derechos Humanos. El hecho de que el órgano de vigilancia pueda formular observaciones sobre la admisibilidad de las reservas no tiene efecto alguno sobre el principio del consentimiento del Estado. El Comité de Derechos Humanos afirmó que los propios Estados pueden decidir cuáles serán las consecuencias de una reserva inadmisible. La CDI afirma que sólo el Estado que formula la reserva puede decidir qué acción seguirá. El Estado puede decidir retirar o modificar su reserva o decidir no ser parte del tratado en cuestión.
Además, la CDI afirmó que se debería elaborar una guía para la práctica que contuviera directrices para aclarar ciertos problemas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en relación con las reservas. Los Estados acogieron con agrado esta sugerencia, aunque hay que añadir que esta guía para la práctica no tendrá fuerza jurídica vinculante.