Bartlett v Barclays Bank Trust Co Ltd (No. 2) [1980] 1 Ch 515 en uncaso de derecho fiduciario inglés . En él, Brightman J expuso un análisis exhaustivo de los deberes de los fiduciarios en relación con las empresas cuyas acciones forman parte de la propiedad del fideicomiso. Aunque es habitual oír a los abogados referirse a "la regla en Bartlett v Barclays Bank ", el caso sólo reiteró la ley que había sido aceptada desde Speight v Gaunt . [1]
El Barclays Bank era el único fideicomisario del fideicomiso Bartlett, creado por Sir Herbert Bartlett . El único activo del fideicomiso era el 99,8% de las acciones emitidas en la empresa familiar . En el consejo de administración de la empresa había dos peritos, un contable y un abogado. El fideicomisario no nombró a ninguno. En un intento de recaudar efectivo, el fideicomiso nombró a banqueros comerciales para que consideraran la posibilidad de sacar a bolsa la empresa. Los banqueros aconsejaron que una oferta pública sería mucho más exitosa si la empresa ampliaba su negocio de la gestión de propiedades a la promoción inmobiliaria también. El Barclays Bank, en calidad de fideicomisario, aceptó esta política (siempre que los ingresos disponibles para los beneficiarios no se vieran afectados). El consejo se embarcó entonces en desarrollos especulativos, uno de los cuales acabó en desastre cuando no se pudo obtener el permiso de planificación para un gran desarrollo (el proyecto Old Bailey ), y el fideicomiso sufrió una pérdida significativa.
El juez Brightman sostuvo que el banco, en su calidad de fiduciario, no había cumplido con su deber como tal al no supervisar las nuevas empresas de la compañía. Sostuvo que, dada la magnitud de la participación accionaria, el banco debería haber obtenido la información más completa sobre la gestión de la empresa y que no era suficiente confiar simplemente en la información que recibía en el curso normal de su actividad como accionista. Su defensa, de que creían honesta y razonablemente que el consejo de administración era competente y capaz de dirigir la empresa, fue rechazada. El tribunal reiteró proposiciones anteriores en cuanto al deber de los fiduciarios de "dirigir la actividad del fideicomiso con el mismo cuidado que un hombre de negocios prudente y corriente aplicaría a sus propios asuntos". Sin embargo, la implicación era que, cuando un hombre de negocios prudente posee la mayoría de las acciones de una empresa, se involucraría activamente en las tareas de la empresa en lugar de dejarlas en manos del consejo. Brightman J distanció al tribunal de las sugerencias hechas en Re Lucking's Will Trusts [1968] 1 WLR 866 (pág. 874) de que un accionista controlador debería insistir en estar representado en el directorio, aunque estuvo de acuerdo en que esta sería una forma en la que el fiduciario podría asegurarse de que toda la información necesaria estuviera disponible para él.
La situación puede resumirse de la siguiente manera. Bartlett Trust (Holdings) Ltd. (BTH) tuvo una gran pérdida como resultado de su participación y la de BTL en el proyecto de Old Bailey. Esta pérdida redujo el valor de las acciones de BTH y, por lo tanto, causó una pérdida al fondo fiduciario del acuerdo de 1920. El banco, si hubiera actuado a tiempo, podría, en virtud de su participación accionaria, haber impedido que el directorio de BTL se embarcara en el proyecto de Old Bailey; y, si hubiera actuado a tiempo, podría haber impedido que el directorio de BTL y, más tarde, el directorio de BTH (no es necesario diferenciar) siguieran adelante con el proyecto; y podría, si hubiera actuado a tiempo, haber exigido a BTH que vendiera su participación en Far Investments Ltd. (Far) a la conversión de acciones en las condiciones de pérdida mínima o nula que (según mi opinión) estaban disponibles para solicitar. Esto no habría requerido el curso draconiano de amenazar con remover, o realmente remover, al directorio en favor de directores obedientes. Los miembros del consejo eran personas razonables y (según mi opinión) habrían seguido cualquier política razonable que el banco deseara si se les hubieran comunicado sus deseos. La pérdida del fondo fiduciario se podría haber evitado (según mi opinión) sin dificultad ni trastornos si el banco hubiera estado dispuesto a liderar, en un sentido amplio, en lugar de seguir.
¿Cuál era entonces el deber del banco? ¿Incumplió el banco su deber? De esto no se sigue que, porque un fiduciario podría haber evitado una pérdida, sea responsable de ella. Las preguntas que debo hacerme son (1) ¿Cuál era el deber del banco como titular del 99,8 por ciento de las acciones de BTL y BTH? (2) ¿Incumplió el banco su deber en algún aspecto y, en caso afirmativo, en qué sentido? (3) En caso afirmativo, ¿ese incumplimiento del deber causó la pérdida sufrida por el patrimonio del fideicomiso? (4) En caso afirmativo, ¿en qué medida es responsable el banco de reparar esa pérdida? Al abordar estas preguntas, tengo en cuenta que el ataque contra el banco no se basa en actos ilícitos, sino en omisiones ilícitas, es decir, en incumplimiento, no en mala conducta.
Los casos establecen que es deber de un fideicomisario llevar a cabo los negocios del fideicomiso con el mismo cuidado que un hombre de negocios prudente y ordinario tendría con sus propios asuntos: In re Speight (1883) 22 Ch.D. 727, por Sir George Jessel MR en la pág. 739 y Bowen LJ en la pág. 762; confirmado en apelación, Speight v Gaunt (1883) 9 App.Cas. 1, y véase Lord Blackburn en la pág. 19. Al aplicar este principio, Lindley LJ (quien fue el tercer miembro del tribunal en el caso Speight ) agregó en In re Whiteley (1886) 33 Ch.D. 347, 355:
“… hay que tener cuidado de no perder de vista el hecho de que la actividad del fiduciario, y la actividad que se supone que el hombre común y corriente debe llevar a cabo para sí mismo, es la de invertir dinero en beneficio de personas que lo disfrutarán en algún momento futuro, y no solo para el beneficio de la persona que tiene derecho a los ingresos actuales. El deber de un fiduciario no es sólo tener el cuidado que tendría un hombre prudente si sólo tuviera que pensar en sí mismo; el deber es, más bien, tener el cuidado que tendría un hombre común y corriente si estuviera dispuesto a hacer una inversión en beneficio de otras personas a las que se siente moralmente obligado a cuidar. Ese es el tipo de actividad a la que se supone que debe dedicarse el hombre común y corriente; y, a menos que se tenga esto en cuenta, el estándar del deber de un fiduciario será demasiado bajo; más bajo de lo que se ha fijado hasta ahora, y ciertamente más bajo de lo que la Cámara de los Lores o este Tribunal intentaron fijar en Speight v Gaunt .”
Véase en apelación Learoyd v Whiteley (1887) 12 App.Cas. 727, donde Lord Watson agregó, en la pág. 733:
“Los hombres de negocios de prudencia ordinaria pueden, y con frecuencia lo hacen, seleccionar inversiones que sean más o menos de carácter especulativo; pero es deber del fiduciario limitarse a la clase de inversiones que permite el fideicomiso y, asimismo, evitar todas las inversiones de esa clase que impliquen riesgo”.
Esto no significa que el fiduciario esté obligado a evitar todo riesgo y, en efecto, actuar como asegurador del fondo fiduciario: véase Bacon VC en In re Godfrey (1883) 23 Ch.D. 483, 493:
“Sin duda, es deber del fideicomisario, al administrar los bienes depositados en un testamento, tratar los bienes que se le confían exactamente como cualquier hombre prudente trataría sus propios bienes. Pero las palabras con las que se expresa esta regla no deben forzarse más allá de su significado. Los hombres de negocios prudentes corren riesgos en sus negocios. Eso puede y debe suceder en casi todos los asuntos humanos”.
La distinción es entre un grado prudente de riesgo por un lado, y el riesgo por el otro. El tribunal tampoco debe ser astuto al fijar la responsabilidad sobre un fideicomisario que no ha cometido más que un error de juicio, del cual ningún hombre de negocios, por prudente que sea, puede esperar estar inmune: véase Lopes LJ en In re Chapman [1896] 2 Ch. 763, 778:
“Un fideicomisario honesto y razonablemente competente no será responsable de un mero error de juicio cuando la cuestión que debe considerar es si un título de una clase autorizada, pero depreciado en valor, debe conservarse o realizarse, siempre que actúe con razonable cuidado, prudencia y circunspección”.
Si el fideicomiso hubiera existido sin la constitución de BTL, de modo que el banco hubiera tenido las propiedades en régimen de propiedad absoluta y de arrendamiento y otros activos de BTL directamente en virtud de los fideicomisos del acuerdo, en mi opinión habría sido una clara violación del fideicomiso que el banco hubiera arriesgado el dinero del fideicomiso en el proyecto de desarrollo de Old Bailey en asociación con Stock Conversion. El proyecto de Old Bailey era una apuesta, porque implicaba comprar el terreno a precios superiores a los valores de inversión de las propiedades, sin ninguna certeza o probabilidad, con apenas una posibilidad, de que se pudiera obtener el permiso de planificación para una reurbanización financieramente viable, de que los numerosos propietarios aceptaran vender o participar en el plan, de que hubiera financiación disponible en condiciones aceptables y de que el desarrollo se completara, o al menos se convirtiera en un activo comercializable, antes de que llegara el momento de comenzar a liquidar el fideicomiso. Como quiera que se lo mire, el proyecto era una especulación arriesgada en la que ningún fideicomisario podría haberse aventurado correctamente sin una autorización explícita en el instrumento del fideicomiso. Por lo tanto, considero que todo el gasto en el proyecto Old Bailey se habría realizado en violación de la confianza si el dinero lo hubiera gastado el propio banco. El hecho de que fuera un riesgo aceptable para el consejo de administración de una empresa rica como Stock Conversion tiene poca relevancia.
Paso a la pregunta de cuál era el deber del banco como tenedor de acciones de BTL y BTH. En primer lugar, responderé a esta pregunta sin tener en cuenta la posición del banco como fiduciario especializado, a la que me referiré más adelante. El banco, como fiduciario, estaba obligado a actuar en relación con las acciones y con la posición de control que conferían, de la misma manera que lo haría un hombre de negocios prudente. El hombre de negocios prudente actuará de la manera que sea necesaria para salvaguardar su inversión. Lo hará de dos maneras. Si llega a su conocimiento hechos que le indiquen que los asuntos de la empresa no se están llevando como deberían, o que le hagan preguntar, tomará las medidas adecuadas. Las medidas adecuadas sin duda consistirán en la primera instancia en preguntar y consultar a los directores, y en el último pero improbable recurso, en convocar una junta general para reemplazar a uno o más directores. Lo que el hombre de negocios prudente no hará es contentarse con recibir la información sobre los asuntos de la empresa que un accionista recibe normalmente en las juntas generales anuales. Dado que tiene el poder para hacerlo, irá más allá y se asegurará de tener suficiente información que le permita tomar una decisión responsable de vez en cuando, ya sea para dejar que los asuntos sigan su curso o para intervenir si no está satisfecho. Este tema fue considerado por Cross J. en In re Lucking's Will Trusts ' [1968] 1 WLR 866, informado con más detalle en [1967] 3 All ER 726. En ese caso, casi el 70 por ciento de las acciones de la empresa estaban en manos de dos fideicomisarios, L y B, como parte del patrimonio de un fallecido; alrededor del 29 por ciento pertenecía a L por derecho propio y el 1 por ciento pertenecía a la esposa de L. Los directores en 1954 eran el Sr. y la Sra. L y D, quien era el gerente del negocio. En 1956, B fue designado fideicomisario para actuar conjuntamente con L. La empresa se dedicaba a la fabricación y venta de accesorios para calzado. Tenía una pequeña fábrica que empleaba a unas 20 personas y uno o dos trabajadores. También tenía una agencia en Francia. D extrajo ilegalmente unas 15.000 libras de la cuenta bancaria de la empresa por encima de su remuneración y más tarde se declaró en quiebra. El dinero se perdió. Cross J. dijo, en la pág. 874:
“Creo que la conducta de los fideicomisarios demandados debe juzgarse según el criterio aplicado en Speight v. Gaunt , a saber, que un fideicomisario sólo está obligado a dirigir los negocios del fideicomiso de la misma manera que un hombre prudente común y corriente conduciría un negocio propio. Ahora bien, ¿qué medidas, si las hay, toma un hombre razonablemente prudente que se encuentra como accionista mayoritario de una empresa privada con respecto a la gestión de los asuntos de la empresa? Creo que no se contenta con la información sobre la gestión de los asuntos de la empresa a la que tiene derecho como accionista, sino que se asegura de estar representado en el directorio. Puede estar dispuesto a dirigir el negocio él mismo como director gerente o, al menos, a convertirse en director no ejecutivo mientras que el negocio es administrado por otra persona. Alternativamente, puede encontrar a alguien que actúe como su candidato en el directorio y le informe de vez en cuando sobre los asuntos de la empresa. De la misma manera, me parece que los fideicomisarios que tienen una participación mayoritaria deben asegurarse, en la medida de lo posible, de disponer de la misma información sobre la marcha de los asuntos de la empresa que tendrían los directores. Si se quedan de brazos cruzados y permiten que la empresa sea dirigida por el accionista minoritario y no reciben más información de la que tienen derecho a recibir los accionistas, lo hacen a su propio riesgo si las cosas salen mal”.
No entiendo que Cross J. haya dicho que en todos los casos en que los fideicomisarios tienen una participación mayoritaria en una empresa, es su deber asegurarse de que uno de ellos sea director o de que tengan un candidato en el consejo que informe de vez en cuando sobre los asuntos de la empresa. Simplemente estaba esbozando métodos convenientes mediante los cuales un hombre de negocios prudente (y también un fideicomisario) con una participación mayoritaria en una empresa privada, puede colocarse en una posición para tomar una decisión informada sobre si es apropiado tomar alguna medida para la protección de su activo. Otros métodos pueden ser igualmente satisfactorios y convenientes, dependiendo de las circunstancias de cada caso individual. Las alternativas que me vienen a la mente son la recepción de copias de la agenda y las actas de las reuniones del consejo si se celebran regularmente, la recepción de cuentas de gestión mensuales en el caso de una empresa comercial, o informes trimestrales. Cada caso dependerá de sus propios hechos. Las posibilidades son infinitas. Sería inútil, de hecho engañoso, tratar de establecer una regla general. El objetivo que se persigue no es el de supervisar cada movimiento de los directores, sino el de hacer razonablemente probable, en la medida en que las circunstancias lo permitan, que el fiduciario o (como en el caso Lucking ) uno de ellos reciba un flujo adecuado de información a tiempo para permitir a los fiduciarios hacer uso de su participación mayoritaria en caso de que esto sea necesario para la protección de su activo fiduciario, es decir, la participación accionaria. La obtención de información no es un fin en sí mismo, sino simplemente un medio para permitir a los fiduciarios salvaguardar los intereses de sus beneficiarios.
El principio enunciado en el caso Lucking parece haber sido aplicado en In re Miller (no publicado), 21 de marzo de 1978, una decisión de Oliver J. No hay disponible una transcripción de la sentencia, pero el caso se menciona brevemente en la Gaceta de la Law Society publicada el 3 de mayo de 1978. También hay una serie de decisiones estadounidenses que proceden en la misma línea, a las que el abogado me ha remitido amablemente.
Hasta ahora, he aplicado la prueba del hombre de negocios prudente y corriente. Aunque no tengo conocimiento de que el punto haya sido considerado previamente, excepto brevemente en In re Waterman's Will Trusts [1952] 2 All ER 1054, soy de la opinión de que un deber de cuidado superior es claramente debido a alguien como una corporación fiduciaria que lleva a cabo un negocio especializado de administración de fideicomisos. Una corporación fiduciaria se presenta en su literatura publicitaria como superior a los mortales comunes. Con un personal especializado de funcionarios y gerentes fiduciarios capacitados, con fácil acceso a información financiera y asesoramiento profesional, que se ocupan y resuelven los problemas fiduciarios día tras día, la corporación fiduciaria se presenta, y con razón, como capaz de proporcionar una experiencia que sería poco realista esperar e injusto exigir del hombre o la mujer prudente y corriente que acepta, probablemente sin remuneración y a veces de mala gana por un sentido del deber familiar, las cargas de un fideicomiso. De la misma manera que, en virtud de la ley de contratos, un profesional que posee una habilidad particular es responsable por incumplimiento de contrato si no utiliza la habilidad y experiencia que profesa, así también creo que un fiduciario corporativo profesional es responsable por incumplimiento de la confianza si se causan pérdidas al fondo fiduciario porque no ejerce el cuidado y la habilidad especiales que profesa tener. La literatura publicitaria del banco no estaba en evidencia (excepto la escala de honorarios), pero el abogado del demandado no cuestionó que las corporaciones fiduciarias, incluido el banco, se presenten como poseedoras de una capacidad superior para la conducción de negocios fiduciarios y, en cualquier caso, tomaría nota judicial de ese hecho. Habiendo expresado mi opinión sobre el deber superior que se requiere de una corporación fiduciaria, debo agregar que el abogado del banco no cuestionó la proposición.
En mi opinión, el banco, injustamente y en violación de la confianza, no se aseguró de recibir un flujo adecuado de información sobre las intenciones y actividades de los consejos de administración de BTL y BTH. No era adecuado que el banco se limitara a recibir el balance anual y la cuenta de pérdidas y ganancias, los estados financieros anuales detallados y el informe y la declaración del presidente, y a asistir a las juntas generales anuales y los almuerzos posteriores, que eran los límites de las fuentes regulares de información del banco. Si el banco hubiera recibido información más frecuente, habría podido intervenir y detener, y debería haber detenido, al Sr. Roberts y al consejo de administración que se embarcaran en el proyecto Old Bailey. Ese proyecto era imprudente y arriesgado y totalmente inadecuado para un fideicomiso, ya fuera emprendido por el banco directamente o por medio de su empresa de propiedad absoluta. Incluso sin el flujo regular de información que debería haber tenido el banco, sabía lo suficiente como para someterlo a investigación. Había suficientes puntos obvios en los que el banco debería haber intervenido y hecho preguntas. Suponiendo, como hago, que las preguntas hubieran sido contestadas con veracidad, el banco habría descubierto la apuesta que el Sr. Roberts y su junta directiva estaban a punto de emprender en relación con el sitio de Old Bailey, y podría, y debería haber, detenido el movimiento inicial hacia el desastre, y más tarde detenido el avance hacia el desastre. He indicado en el transcurso de esta sentencia una serie de puntos obvios en los que el banco debería haber intervenido, y sería repetitivo resumirlos.
Sostengo que el banco no cumplió con su deber, ya sea que se lo juzgue según el criterio de un hombre de negocios prudente o de una corporación fiduciaria experimentada. El incumplimiento del deber por parte del banco causó la pérdida que sufrió el patrimonio fiduciario. Si el banco hubiera intervenido como podía y debía haberlo hecho, no se habría incurrido en esa pérdida. Por “pérdida” me refiero a la depreciación que tuvo lugar en el valor de mercado de las acciones de BT, en comparación con el valor que habrían tenido las acciones si no se hubiera incurrido en la pérdida del proyecto Old Bailey, y a la reducción de dividendos por pérdida de ingresos. El banco es responsable de la pérdida sufrida por el patrimonio fiduciario, excepto en la medida que indicaré a continuación.
Esta norma guarda una sorprendente similitud con la promulgada en el artículo 1 de la Ley de Fideicomisos de 2000. Sin embargo, puede excluirse de un instrumento de fideicomiso (véase Anexo 1, párrafo 7 TA 2000 ). La Ley adoptó y fortaleció esencialmente los principios de Brightman J. También existía, en virtud del Código de Administración , una codificación de principios sobre la participación activa en el uso de los derechos de gobernanza corporativa en las empresas.