La protección de activos (a veces también denominada ley deudor-acreedor ) es un conjunto de técnicas legales y un cuerpo de leyes estatutarias y consuetudinarias que tratan de proteger los activos de personas y entidades comerciales de sentencias civiles monetarias. El objetivo de la planificación de la protección de activos es aislar los activos de las reclamaciones de los acreedores sin perjurio ni evasión fiscal . [1]
La protección de activos consiste en los métodos disponibles para proteger los activos de las responsabilidades que surgen de otras partes. No debe confundirse con la limitación de la responsabilidad , que se refiere a la capacidad de detener o restringir la responsabilidad al activo o la actividad de la que surge. [2] Los activos que están protegidos de los acreedores por ley son pocos: los ejemplos comunes incluyen el valor líquido de la vivienda, ciertos planes de jubilación e intereses en sociedades de responsabilidad limitada y sociedades limitadas (e incluso estos no siempre son inalcanzables). Los activos que casi siempre son inalcanzables son aquellos sobre los que uno no tiene título legal. En muchos casos es posible otorgar el título legal de los activos personales a un fideicomiso, un agente o un nominado, mientras se conserva todo el control de los activos. El objetivo de la protección de activos es similar a la quiebra , y las dos áreas de práctica van de la mano. Cuando un deudor no tiene ninguno o tiene pocos activos, la vía de la quiebra es preferible. Cuando el deudor tiene activos significativos, la protección de activos puede ser más sensata. [ cita requerida ]
Los cuatro factores umbral que se analizan expresa o implícitamente en cada caso de protección de activos son: [3]
Si bien el uso mencionado anteriormente de los fideicomisos será beneficioso en varios casos, aún puede surgir la cuestión de la propiedad, ya que, si bien la propiedad legal puede haberse transferido a los fideicomisarios, la propiedad efectiva aún puede recaer en muchos casos en el fideicomitente del fideicomiso. Un contrato de seguro de vida de colocación privada (PPLI) puede brindar un mayor grado de protección y privacidad que la mayoría de los fideicomisos, y también puede integrarse con un fideicomiso existente si es necesario. Si bien los fideicomisos pueden no estar reconocidos en muchas jurisdicciones, el seguro de vida también tiene la ventaja de ser multijurisdiccional.
Otro enfoque multijurisdiccional para la protección de activos son los diversos servicios de herencia digital .
Las leyes federales de bancarrota de los Estados Unidos y las leyes ERISA eximen ciertos activos de los acreedores, incluidos ciertos planes de jubilación. Los cincuenta estados también tienen leyes que eximen ciertos activos de los acreedores. Estas varían de un estado a otro, pero a menudo incluyen exenciones para una cierta cantidad de capital en una residencia personal, cuentas de jubilación individuales , ropa u otra propiedad personal.
Los cincuenta estados de EE. UU. también tienen leyes que protegen a los propietarios de una corporación , sociedad limitada o compañía de responsabilidad limitada de las obligaciones de la entidad. Muchos estados limitan los recursos de un acreedor de un socio limitado o un miembro de una LLC, brindando así cierta protección a los activos de la entidad frente a los acreedores de un miembro.
Los cincuenta estados de EE. UU. brindan algún tipo de protección para los activos de un fideicomiso contra los acreedores de los beneficiarios . Algunos estados permiten la protección de activos para un fideicomiso autoconstituido (un fideicomiso en el que el fideicomitente o creador del fideicomiso está incluido como un posible beneficiario discrecional) y otros estados no.
Los acreedores tienen varias herramientas para superar las leyes que brindan protección de activos. En primer lugar, existen leyes federales y estatales sobre transferencias fraudulentas . [4] Hoy en día, existen dos cuerpos de leyes sobre transferencias fraudulentas: el Código de Quiebras y los estatutos estatales sobre transferencias fraudulentas. La mayoría de los estados han adoptado la Ley Uniforme de Transferencias Fraudulentas , que define qué constituye una transferencia fraudulenta. Tanto la UFTA como el Código de Quiebras establecen que una transferencia realizada por un deudor es fraudulenta en lo que respecta a un acreedor si el deudor realizó la transferencia con la "intención real de obstaculizar, retrasar o defraudar" a cualquier acreedor del deudor. Si bien la UFTA se aplica claramente a los acreedores actuales, la distinción entre un acreedor futuro y un acreedor potencial futuro no es tan clara. Se sostiene comúnmente que la UFTA se aplica solo a los acreedores futuros y no a los acreedores potenciales futuros (aquellos cuyo reclamo surge después de la transferencia, pero no había una conexión previsible entre el acreedor y el deudor en el momento de la transferencia). [ cita requerida ]
También existen leyes que permiten a un acreedor perforar el velo corporativo de una entidad y perseguir a los propietarios por las deudas de la entidad. También es posible que un acreedor de un miembro acceda a los activos de una entidad mediante una demanda de fideicomiso constructivo o una demanda de perforación inversa del velo corporativo.
La disposición antialienación de la Ley de Seguridad de Ingresos de Jubilación de Empleados de 1974 (ERISA, por sus siglas en inglés) exime de las reclamaciones de los acreedores los activos de los planes de pensión, de participación en las ganancias o 401(k) . Se establecen dos excepciones para las órdenes de relaciones domésticas calificadas y las reclamaciones en virtud de la Ley Federal de Procedimientos de Cobro de Deudas de 1990. Debido a que la protección está establecida en un estatuto federal, prevalecerá sobre cualquier ley estatal de transferencia fraudulenta. La protección de ERISA se otorga únicamente a los empleados y no cubre a los empleadores. El propietario de una empresa es tratado como un empleador, aunque también pueda ser el empleado de la misma empresa, como en una corporación de capital cerrado . En consecuencia, la protección de ERISA no se aplica a los propietarios únicos, a las empresas de un solo propietario, ya sean incorporadas o no, y a las sociedades, a menos que el plan cubra a empleados que no sean los propietarios, socios y sus cónyuges. [ cita requerida ]
La planificación de la protección de activos requiere un conocimiento práctico de las leyes federales y estatales de exención, las leyes federales y estatales de quiebra, las leyes fiscales federales y estatales, las leyes comparativas de muchas jurisdicciones (onshore y offshore), los principios de elección de la ley, además de las leyes de fideicomisos, sucesiones, corporaciones y entidades comerciales. El proceso de planificación de la protección de activos implica evaluar los hechos, las circunstancias y los objetivos de una persona, evaluar los pros y los contras de las distintas opciones, diseñar una estructura que tenga más probabilidades de lograr todos los objetivos de la persona (incluidos los objetivos de protección de activos), preparar documentos legales para llevar a cabo el plan y garantizar que las distintas entidades legales funcionen correctamente de acuerdo con las leyes y los objetivos de la persona. Este proceso implica brindar asesoramiento legal y trabajo legal y la mayoría de los estados prohíben el ejercicio de la abogacía sin una licencia.
La planificación de la protección de activos comenzó a desarrollarse como un área independiente de la ley a fines de la década de 1970. Comenzó a ganar prominencia a fines de la década de 1980, con la aparición y comercialización de fideicomisos de protección de activos en el extranjero. Al abogado de Colorado Barry Engel se le atribuye la introducción de ese concepto y el desarrollo de estatutos de fideicomisos de protección de activos en las Islas Cook. [5] La característica más distintiva del fideicomiso en el extranjero es el hecho de que el fideicomitente o creador del fideicomiso puede incluirse entre los beneficiarios potenciales del fideicomiso sin que los activos del fideicomiso estén sujetos a los acreedores del fideicomitente. Esto a menudo se conoce como un "fideicomiso autoestablecido".
Con el paso de los años, este nuevo campo del derecho gozó de una reputación marginal, pero comenzó a generalizarse a mediados de los años 1990. Un artículo de 2003 en The Wall Street Journal afirmaba que el 60% de los millonarios de Estados Unidos habían considerado contratar un plan de protección de activos. [6]
Las normas de elección de la ley aplicable en los Estados Unidos permiten que una persona de cualquier estado cree un fideicomiso, una corporación, una sociedad en comandita o una compañía de responsabilidad limitada que se rija por las leyes de cualquier otro estado o jurisdicción. Debido a esta posibilidad de "buscar el foro", varios estados y otras jurisdicciones han modificado sus leyes para permitir una mayor protección de los activos y poder competir con otras jurisdicciones.
En la mayoría de los estados, los activos de un fideicomiso autoconstituido no están protegidos de los acreedores del fideicomitente. En 1997, Alaska aprobó una ley que disponía que los activos de un fideicomiso autoconstituido de Alaska no están sujetos a los acreedores del fideicomitente. [7] Desde 1997, los siguientes estados han adoptado una legislación que permite un fideicomiso de protección de activos autoconstituido: Nevada , Delaware , Dakota del Sur , Wyoming , Tennessee , Utah , Oklahoma , Colorado , Misuri , Rhode Island y Nueva Hampshire . Esta legislación creó una jurisdicción favorable para los fideicomisos de protección de activos en el extranjero también para los fideicomitentes no estadounidenses. [8]
Existe un debate considerable sobre la eficacia comparativa de la protección de activos que brindan las leyes de cada jurisdicción, tanto onshore como offshore. De manera similar, las características de protección de activos que brindan las corporaciones, las sociedades en comandita y las compañías de responsabilidad limitada varían de una jurisdicción a otra. Una vez más, la ley de sociedades de responsabilidad limitada de Alaska ofrece ventajas innovadoras con respecto a otros estados. La jurisprudencia de Carolina del Norte demuestra las ventajas de la protección de activos que ofrece una transferencia a una sociedad de responsabilidad limitada (véase Herring v. Keasler, 150 NC App 598 (01-1000) 06/04/2002).
Así como las Islas Cook se han ganado la reputación de ser la mejor jurisdicción offshore para un fideicomiso de protección de activos, Nevis se destaca en la competencia por ser la mejor jurisdicción para registrar una sociedad de responsabilidad limitada. El estatuto de la sociedad de responsabilidad limitada de Nevis se basa en el estatuto de responsabilidad limitada de Delaware, pero tiene algunas ventajas adicionales. Una ventaja de una LLC de Nevis es que los miembros y gerentes no se revelan al público.
Existe cierto debate sobre la ética de la planificación de la protección de activos. Por un lado, todo abogado que crea un fideicomiso, una corporación, una sociedad limitada o una compañía de responsabilidad limitada está participando de alguna forma en la planificación de la protección de activos. Por otro lado, la mayoría estaría de acuerdo en que es éticamente inapropiado ayudar a una persona a cometer fraude o evadir impuestos sobre la renta. El momento y los propósitos del plan parecen ser los factores determinantes para que un plan se considere ética y legalmente apropiado. En algunos casos, personas han ido a la cárcel por desacato al tribunal por no deshacer un plan que un juez consideró repugnante a los principios de la ley y la justicia, sin embargo, en esos casos las personas encarceladas conservaron cierto control sobre su plan inmediatamente antes o durante el litigio. [9]