Teoría pura del derecho es un libro del jurista y teórico del derecho Hans Kelsen , publicado por primera vez en alemán en 1934 como Reine Rechtslehre , y en 1960 en una edición muy revisada y ampliada. Esta última fue traducida al inglés en 1967 como Teoría pura del derecho . [1] El título es el nombre de su teoría general del derecho, Reine Rechtslehre .
Kelsen comenzó a formular su teoría ya en 1913, como una forma "pura" de "ciencia jurídica" desprovista de toda consideración moral o política o, en un nivel general, sociológica. Sus principales temas incluyen el concepto de "normas" como los bloques fundamentales de construcción del derecho y las relaciones jerárquicas de empoderamiento entre ellas, incluida la idea de una "norma básica" que proporciona una base teórica última del empoderamiento; las ideas de "validez" y "eficacia" de las normas; la "normatividad" jurídica, la separación completa de la moralidad e ideas relacionadas con el positivismo jurídico y el derecho internacional. [1]
El impacto del libro ha sido duradero y generalizado, y se considera una de las obras fundamentales de la filosofía jurídica del siglo XX.
La cuestión central de la jurisprudencia es: " ¿Cuál es la naturaleza de la ley? ". Dos escuelas principales de teoría jurídica que abordan esta cuestión son la teoría del derecho natural y el positivismo jurídico . El principal punto de discordia entre las dos es la relación entre la ley y la moral , con los positivistas defendiendo una conexión débil o inexistente. [2] Uno de los primeros defensores del positivismo fue John Austin , quien, siguiendo a Jeremy Bentham , veía la ley como órdenes de una fuente reconocida (es decir, un soberano) respaldadas por amenazas de sanciones donde los sujetos tienen el deber de obedecer. Todos estos conceptos (ley, soberano, orden, sanción, deber) son eventos específicos, socialmente definidos y, según Austin, son suficientes: no se requiere apelar a la moral para determinar qué es la ley (aunque puede desempeñar un papel consultivo). [ cita requerida ]
El positivismo sostiene tradicionalmente que la existencia de un sistema jurídico en una sociedad determinada depende únicamente de las estructuras de gobierno, y que las leyes son todas las normas que han sido declaradas ("propuestas") y aceptadas, y que son reconocidas por los funcionarios como autoritarias (legislación, decisiones judiciales, etc.) sin recurrir a ningún juicio de valor de mérito, como si son justas, merecidas o democráticas. Dicho esto, existen muchas interpretaciones y contracorrientes dentro del positivismo, incluidas la incertidumbre y la crítica. [3]
Austin deseaba transformar el derecho en una verdadera ciencia, sin recurrir a ninguna noción moralista, basándose en la idea de que el derecho y la moral están separados. [ cita requerida ] Las opiniones de Austin fueron muy influyentes en el siglo XIX y principios del XX y prepararon el terreno para Kelsen.
Kelsen consideró las ideas que expuso en la primera edición de 1934 de la Teoría pura del derecho como "un desarrollo posterior de los enfoques... que la jurisprudencia positivista había ido introduciendo en el siglo XIX". [4]
Ya en 1913 Kelsen había identificado la necesidad de un marco teórico legal para sustentar la idea del Rechtsstaat . [5]
Adolf Julius Merkl [de; pt] fue un estudiante de Kelsen que hizo importantes contribuciones a partir de 1918 en el área de la jerarquía de normas que ayudarían a sustentar algunas de las ideas de Kelsen sobre las normas y cómo encajan en su teoría pura del derecho. [6]
Kelsen utilizó algunos términos formales de la filosofía del derecho que se habían utilizado durante siglos y desarrolló otros a su manera. A continuación, se incluye una lista de algunos de los términos más importantes que aparecen en la Teoría pura del derecho :
El tema de “es” y “debe” no es original de Kelsen, pero está presente en todo el libro. En particular, Kelsen utiliza la idea de “es” y “debe” como base para su introducción de la “norma”. Kelsen dijo que decir que “algo existe” es muy diferente a decir que “algo debería existir”. La primera afirmación se refiere a la realidad actual, la segunda es un orden normativo o, simplemente, una “norma”. [6] [11]
Kelsen escribió: "La palabra debe se utiliza aquí en un sentido más amplio que el habitual. Según el uso habitual, debe corresponde sólo a una orden, mientras que puede corresponde a un permiso y puede a una autorización. Pero en la presente obra la palabra debe se utiliza para expresar el significado normativo de un acto dirigido hacia la conducta de otros; este debe incluye puede y puede ". [12]
La jerarquía de normas, o jerarquía de leyes, es un análisis que considera que las leyes ocupan una jerarquía en la que las leyes basan su validez en una norma de nivel superior, y así sucesivamente, formando una jerarquía, de modo que las leyes se validan en una regresión de validez que termina en la Constitución. [13] [14] El concepto de jerarquía se menciona a menudo en los textos legales franceses, y a menudo se visualiza y se denomina "pirámide de Kelsen" (ver más abajo).
La idea de la norma básica ( ‹Ver Tfd› en alemán : Grundnorm ) es el intento de Kelsen de responder a la pregunta de dónde proviene en última instancia la validez jurídica, en un sistema jurídico que puede ser visto como un conjunto de normas jurídicas que forman una jerarquía donde las normas de nivel superior autorizan la validez de las normas de nivel inferior. El nivel superior puede ser una Constitución en algunos sistemas jurídicos, pero ¿qué autoriza su validez? [15]
Kelsen consideraba que la cuestión central de cualquier teoría del derecho era la de explicar de dónde proviene la noción de "legalidad" y la normatividad del derecho. ¿Por qué ciertas palabras y acciones se interpretan como "derecho" y otras no? En particular, quería hacerlo de una manera "pura", es decir, sin recurrir al apoyo externo de la jurisprudencia o de la " ciencia jurídica " ( ‹Ver Tfd› en alemán : Rechtswissenschaft ). Kelsen veía el derecho como un esquema de interpretación cuya realidad existía en el significado mismo, en oposición, por ejemplo, a los actos de una legislatura que podría redactar un proyecto de ley, debatirlo, votarlo, contar los "sí" y declararlo "aprobado" utilizando algún tipo de verborrea. La descripción de estas acciones no es en sí misma el derecho, sino la descripción de la promulgación; entonces, ¿dónde está "el derecho" en esto? La respuesta de Kelsen es que tales actos derivan su carácter jurídico-normativo en virtud de otra norma jurídica “superior” que les confiere legalidad, por ejemplo, autorizando los procedimientos del legislador para crear una ley de esa manera. Esta norma jurídica superior sólo es válida, a su vez, si otra norma aún superior le confiere legalidad. El problema es que, en algún momento, alguna norma autorizadora es la más alta, que en el caso de los Estados Unidos, por ejemplo, es la Constitución de los Estados Unidos , y no hay una norma superior que autorice a la Constitución. [15]
En este punto, Kelsen argumentó que uno debe "presuponer" la validez jurídica de la Constitución; otros sistemas jurídicos tienen el mismo problema, y cualquiera que sea la norma jurídica más alta, su validez ( Rechtsgültigkeit ) debe presuponerse ( vorausgesetzt / vorauszusetzen ). Es el contenido de esta presuposición en sí lo que Kelsen llama la "norma básica". [15] [16]
El libro fue publicado en dos ediciones con un cuarto de siglo de diferencia, y hubo una considerable evolución de las opiniones de Kelsen durante ese período. [17] Además, hay precursores en sus escritos anteriores, y un mayor desarrollo después de la segunda edición, como se puede ver especialmente en su obra incompleta Teoría general del derecho y del estado , publicada póstumamente. [18]
Stanley Paulson escribió sobre esta evolución y propuso una periodización de la teoría pura del derecho de Kelsen en cuatro fases: [18]
Paulson cita la periodización de Carsten Heidemann como: "constructivista, trascendental, realista y analítico-lingüística", [19] y se produjo un debate en la literatura sobre cuál era la mejor manera de interpretar la evolución del pensamiento de Kelsen en esta área. [20]
Kelsen ha sido calificado como el «jurista y filósofo jurídico más importante del siglo XX», y su libro como «el logro intelectual más importante de la jurisprudencia contemporánea». Su obra ha influido en numerosos filósofos jurídicos durante muchas décadas y se organizan conferencias para debatirla, como la conferencia de 2010 en Oxford que marcó el 50 aniversario de la aparición de la influyente segunda edición del libro. [21]
La influencia de la obra de Kelsen se puede ver en las obras de Julie Dickson, John Gardner , Leslie Green , JW Harris , Tony Honoré , Joseph Raz , Richard Tur y, desde un punto de vista crítico, en la de John Finnis . [22]
El concepto de Kelsen de “jerarquía de normas” ha tenido una influencia importante en los sistemas jurídicos de diferentes países.
En las universidades austriacas se enseña la teoría de la estructura jerárquica del orden jurídico ( Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung ), un tema clave de la teoría pura del derecho. Esto incluye el tema de la primacía de la Constitución ( Verfassungsvorrang ; un término que, sin embargo, apenas se utiliza en Austria). [23] Partes de la estructura jerárquica fueron introducidas por Adolf Julius Merkl. [23]
En Francia, el sistema jurídico se considera estructurado según el sistema jerárquico definido por la teoría del derecho de Kelsen, que subyace a la visión que Francia tiene de sí misma como un Estado de derecho ( Rechtstaat ). [24]
Desde la Constitución de 1958 , los textos jurídicos franceses pueden ser de cuatro tipos: constitucionales, tratados, estatutos parlamentarios y, en la base de la pirámide, reglamentos gubernamentales y circulares. [25] Están organizados en una jerarquía jurídica, donde las normas de un nivel inferior deben obedecer a los requisitos de las normas de un nivel superior. Cada norma jurídica se crea y deriva su autoridad de una norma del nivel siguiente en la jerarquía, y todas las autoridades y órganos legislativos deben ajustarse a estas normas. Esta jerarquía se representa gráficamente como una pirámide, con el bloque constitucional (Francia) en la parte superior, seguido de los tratados y acuerdos internacionales, que están por encima de la legislación parlamentaria, y por último, los reglamentos gubernamentales en la parte inferior. [26]
Las fuentes francesas reinterpretan metafórica y gráficamente la jerarquía de Kelsen, llamándola y representándola como "pirámide de Kelsen" o "pirámide de normas", desde la Constitución de 1958 en la cúspide de la pirámide [26] , y las decisiones administrativas y los acuerdos contractuales entre individuos en la base [24] . Esta organización jerárquica es una de las garantías más importantes del Estado de Derecho ( Rechtstaat ). La jurisdicción de los diferentes organismos del Estado está definida con precisión dentro de este marco, y las normas que promulgan son válidas solo en la medida en que respeten las normas de nivel superior que definen y autorizan sus poderes. Cualquier órgano que no respete un principio de nivel superior es susceptible de sanciones judiciales; esto se conoce como el "principio de legalidad". El Estado, que tiene el poder de definir la ley, está sujeto a este principio [24] .
El gobierno federal austriaco creó una fundación con el nombre de "Hans Kelsen-Institut", que entró en funcionamiento en 1972. Su tarea es documentar la teoría pura del derecho y su difusión en Austria y en el extranjero, así como proporcionar información sobre ella y fomentar su continuación y desarrollo. Produce una serie de libros que consta de más de 30 volúmenes. El instituto administra los derechos de las obras de Kelsen y ha editado varias obras a partir de sus escritos inéditos, entre ellas Teoría general de las normas (1979, traducida en 1991) y Religión secular (2012, escrita en inglés). [27]
El Centro de Investigación Hans Kelsen fue fundado en 2006 en Alemania, en la Universidad de Erlangen-Nuremberg , y posteriormente se trasladó a la Universidad de Friburgo . El instituto y el centro de investigación están publicando conjuntamente una edición histórico-crítica de las obras de Kelsen, que se prevé que alcance más de 30 volúmenes; a fecha de agosto de 2023, los primeros ocho volúmenes han sido publicados por Mohr Siebeck . [ cita requerida ]
El concepto de "excepción" de Carl Schmitt fue parte de sus teorías autoritarias y lo colocó como crítico del concepto positivista del normativismo de Kelsen. [28]