Levantar el velo corporativo es una decisión legal de tratar los derechos o deberes de una corporación como derechos o responsabilidades de sus accionistas . Por lo general, una corporación se considera una persona jurídica separada , que es la única responsable de las deudas que incurre y la única beneficiaria del crédito que se le debe. Los países de derecho consuetudinario generalmente defienden este principio de personalidad jurídica separada , pero en situaciones excepcionales pueden "levantar" o "perforar" el velo corporativo.
Un ejemplo sencillo sería el de un empresario que ha dejado su puesto de director y ha firmado un contrato por el que se compromete a no competir con la empresa que acaba de dejar durante un período de tiempo . Si crea una empresa que compita con su antigua empresa, técnicamente sería la empresa y no la persona la que compita. [1] Pero es probable que un tribunal diga que la nueva empresa es simplemente una "farsa" o una "tapadera" y que, como la nueva empresa es propiedad y está controlada completamente por una persona, el antiguo empleado está eligiendo deliberadamente competir, lo que lo coloca en una situación de incumplimiento de ese contrato de no competencia.
A pesar de la terminología utilizada, que hace parecer que la responsabilidad limitada de un accionista emana de la idea de que una corporación es una entidad legal separada, la realidad es que el carácter de entidad de las corporaciones no tiene casi nada que ver con la responsabilidad limitada de los accionistas. [2] Por ejemplo, la ley inglesa confirió el carácter de entidad a las corporaciones mucho antes de que se otorgara a los accionistas la responsabilidad limitada. De manera similar, la Ley Uniforme Revisada de Sociedades de los Estados Unidos confiere el carácter de entidad a las sociedades, pero también establece que los socios son individualmente responsables de todas las obligaciones de la sociedad. Por lo tanto, esta responsabilidad limitada de los accionistas emana principalmente de la ley. [2]
Las corporaciones existen en parte para proteger los activos personales de los accionistas de la responsabilidad personal por las deudas o acciones de una corporación. A diferencia de una sociedad colectiva o una empresa unipersonal en las que el propietario podría ser considerado responsable de todas las deudas de la empresa, una corporación tradicionalmente limitaba la responsabilidad personal de los accionistas.
La perforación del velo corporativo generalmente es más efectiva en entidades comerciales privadas más pequeñas (corporaciones cerradas) en las que la corporación tiene un pequeño número de accionistas, activos limitados y el reconocimiento de la separación de la corporación de sus accionistas promovería el fraude o un resultado inequitativo.
No existe registro de una perforación exitosa del velo corporativo de una corporación que cotiza en bolsa debido a la gran cantidad de accionistas y las extensas presentaciones obligatorias que implica calificar para cotizar en una bolsa.
A principios de los años 20, el derecho societario alemán desarrolló una serie de teorías para levantar el velo societario sobre la base de la "dominación" de una sociedad matriz sobre una filial. Estos casos dieron lugar a una codificación integral de las disposiciones del derecho de grupos en la AktG de 1965 (§§ 291-319 AktG). En cambio, en Alemania nunca se ha arraigado realmente una doctrina general de levantamiento del velo por abuso de la personalidad jurídica de la sociedad. Fue defendida en la obra fundamental de Rolf Serick [3] , pero rechazada por la "Normanwendungslehre" dominante [4] . Después de unos pocos casos iniciales, el poder judicial alemán no siguió la vía de establecer la responsabilidad de los accionistas mediante el levantamiento del velo. En particular, rechazó varias veces el levantamiento del velo por motivos de subcapitalización material. [5] En la actualidad, el único caso de responsabilidad de los accionistas por levantamiento del velo societario que queda es la mezcla inextricable de los activos de la empresa y del accionista ("Vermögensvermischung"). [6] Sin embargo, los accionistas pueden ser considerados responsables por agravio (§ 826 BGB) en el caso de una intervención que destruya la sociedad ("existenzvernichtender Eingriff"). [7] La sociedad no debe ser despojada, sin compensación, de los fondos necesarios para cumplir con sus obligaciones futuras previsibles. Si el accionista se los quita, la sociedad puede reclamar una compensación, incluso en un procedimiento de insolvencia. El concepto añade un elemento de prueba de solvencia a las reglas de mantenimiento de capital basadas en el balance contable según los §§ 30, 31 GmbHG y §§ 57, 62 AktG. [8] [9]
En el derecho de sociedades del Reino Unido, el velo corporativo se levanta muy raramente. Después de una serie de intentos por parte del Tribunal de Apelación a finales de los años 1960 y principios de los años 1970 de establecer una teoría de la realidad económica y una doctrina de control para levantar el velo, la Cámara de los Lores reafirmó un enfoque ortodoxo. Según un caso de 1990 en el Tribunal de Apelación, Adams v Cape Industries plc , el único "levantamiento del velo" verdadero puede tener lugar cuando una empresa se crea con fines fraudulentos o cuando se crea para eludir una obligación existente. [10] Sin embargo, los casos eran raros y su justificación a la luz del principio Salomon seguía siendo dudosa. En VTB Capital, [11] Lord Neuberger simpatizaba con el rechazo de la doctrina por completo, pero dejó la cuestión sin decidir porque no importaba para el resultado. Poco después, en Prest v Petrodel, [12] un caso de divorcio en el que el domicilio conyugal no estaba en manos del marido sino de su empresa, el Tribunal Supremo confirmó la existencia de la doctrina en el derecho inglés, pero la redujo a la irrelevancia práctica. [13] La "excepción por fraude" [14] fue desestimada. Según la sentencia principal de Lord Sumption, el levantamiento del velo es un remedio subsidiario de último recurso que sólo cubre la elusión de obligaciones existentes ("principio de evasión", en contraposición a los casos del "principio de ocultación" que no dan lugar a una demanda). En un análisis más detallado, esto se dijo obiter porque el Tribunal alcanzó el resultado deseado (atribución del domicilio familiar a los activos del marido) aplicando la ley de fideicomisos. Sin embargo, se asume generalmente que Prest v Petrodel establece la ley vigente en el Reino Unido, aunque la restricción del "abuso" a la evasión únicamente puede cuestionarse y hubo declaraciones en Prest v Petrodel que apoyaron un enfoque más amplio. [15] Cabe señalar que, según la legislación inglesa, la perforación del velo nunca puede utilizarse para obligar a los accionistas a pagar las deudas contractuales de la empresa porque no han sido parte de ese contrato. [16] En el pasado, el velo a veces se ignoraba en el proceso de interpretación de una ley, [17] y, como cuestión de derecho de responsabilidad civil, está abierto como cuestión de autoridad que los gerentes de una empresa matriz puedan tener un deber directo de cuidado hacia las víctimas de accidentes de una subsidiaria. [18]
En el caso Chandler v Cape plc , se ha considerado que las víctimas de agravios y los empleados que no contrataban con una empresa o que tenían un poder de negociación muy desigual estaban exentos de las normas de responsabilidad limitada . En este caso, el demandante era un empleado de la filial de propiedad absoluta de Cape plc, que se había declarado insolvente. Presentó con éxito una demanda por agravio contra Cape plc por causarle una enfermedad relacionada con el amianto, la asbestosis . El juez Arden en el Tribunal de Apelación sostuvo que si la matriz había interferido en las operaciones de la filial de cualquier manera, como por ejemplo en cuestiones comerciales, entonces sería responsable de las cuestiones de salud y seguridad. [19] El juez Arden enfatizó que no era necesario levantar el velo corporativo. Habría responsabilidad directa por agravio para la empresa matriz si hubiera interferido en los asuntos de la filial. El Tribunal Superior había sostenido antes que existía responsabilidad si la matriz ejercía el control, aplicando todos los principios ordinarios del derecho de agravio sobre la responsabilidad de un tercero por las acciones de un autor del agravio. Las restricciones al levantamiento del velo, que se encuentran en los casos contractuales, no hicieron ninguna diferencia. Se ha establecido que esta jurisdicción desempeñará un papel importante en los casos de derechos humanos [20] y [21] .
En el contexto del derecho de la competencia , las "empresas" (que pueden incluir una o más personas jurídicas) pueden ser consideradas responsables de infracciones relevantes. Por el contrario, es un principio axiomático del derecho de sociedades inglés que una sociedad es una entidad separada y distinta de sus miembros, quienes son responsables sólo en la medida en que hayan contribuido al capital de la sociedad: Salomon v Salomon [1897]. El efecto de esta regla es que las filiales individuales dentro de un conglomerado serán tratadas como entidades separadas y la matriz no puede ser considerada responsable de las deudas de las filiales en caso de insolvencia. Además, puede crear filiales con una capitalización inadecuada y garantizar préstamos a las filiales con cargos fijos sobre sus activos, a pesar del hecho de que esta "no es necesariamente la forma más honesta de operar". [22] La regla también se aplica en Escocia. [23]
Si bien la literatura secundaria se refiere a diferentes medios de "levantar" o "perforar" el velo (véase Ottolenghi (1959)), los dictámenes judiciales que apoyan la opinión de que la regla en Salomon está sujeta a excepciones son escasos. Lord Denning MR esbozó la teoría de la "unidad económica única" -en la que el tribunal examinó la operación comercial general como una unidad económica, en lugar de una forma jurídica estricta- en DHN Food Distributors v Tower Hamlets . [24] Sin embargo, esto ha sido ampliamente repudiado y se ha tratado con cautela en sentencias posteriores.
En Woolfson v Strathclyde BC , [24] la Cámara de los Lores sostuvo que se trataba de una decisión que debía limitarse a sus hechos (la cuestión en DHN había sido si la filial del demandante, la primera propietaria de las instalaciones en las que la matriz llevaba a cabo su negocio, podía recibir una compensación por la pérdida de negocios en virtud de una orden de compra obligatoria a pesar de que, según la regla en Salomon, era la matriz y no la filial la que había perdido el negocio). Del mismo modo, en Bank of Tokyo v Karoon , [25] Lord Goff, que había coincidido con el resultado en DHN , sostuvo que la concepción legal de la estructura corporativa era completamente distinta de las realidades económicas.
La teoría de la "unidad económica única" fue igualmente rechazada por la CA en Adams v Cape Industries , [26] donde Slade LJ sostuvo que los casos en los que se había eludido la regla en Salomon eran simplemente casos en los que no sabían qué hacer. La opinión expresada en primera instancia por HHJ Southwell QC en Creasey v Breachwood , [27] de que la ley inglesa "definitivamente" reconocía el principio de que el velo corporativo podía ser levantado, fue calificada de herejía por Hobhouse LJ en Ord v Bellhaven , [28] y estas dudas fueron compartidas por Moritt VC en Trustor v Smallbone (No 2) : [29] el velo corporativo no puede ser levantado simplemente porque la justicia lo requiera. A pesar del rechazo de la prueba de la "justicia del caso", se observa a partir del razonamiento judicial en los casos de levantamiento del velo que los tribunales emplean "discreción equitativa" guiada por principios generales como la mala fe para probar si la estructura corporativa ha sido utilizada como un mero dispositivo. [30]
Los casos de Tan v Lim [31], en los que se utilizó a una empresa como "fachada" (según el juez Russell) para defraudar a los acreedores del demandado , y Gilford Motor Co Ltd v Horne [32] , en el que se concedió una orden judicial contra un comerciante que establecía una empresa que era simplemente un vehículo que le permitía eludir un pacto de restricción del comercio, se suelen considerar como una excepción de " fraude " a la personalidad corporativa separada. De manera similar, en Gencor v Dalby [33] se hizo la sugerencia tentativa de que se estaba levantando el velo corporativo cuando la empresa era el "alter ego" del demandado. En verdad, como Lord Cooke (1997) ha señalado extrajudicialmente, es debido a la identidad separada de la empresa en cuestión y no a pesar de ella que el patrimonio intervino en todos estos casos. No son casos de levantamiento del velo corporativo, sino que implican la aplicación de otras normas jurídicas. Finalmente, la "excepción de fraude" fue rechazada en Prest v Petrodel Resources Ltd. [34]
Se han dado casos en los que el accionista ha tenido ventajas si se ignora la estructura corporativa. Los tribunales se han mostrado reacios a aceptar esta medida. [35] El caso Macaura v Northern Assurance Co Ltd [36], que se cita a menudo , es un ejemplo de ello. El Sr. Macaura era el único propietario de una empresa que había creado para cultivar madera. Los árboles fueron destruidos por un incendio, pero la aseguradora se negó a pagar porque la póliza estaba a nombre de Macaura (no de la empresa) y él no era el propietario de los árboles. La Cámara de los Lores confirmó esa negativa basándose en la personalidad jurídica separada de la empresa.
En el derecho penal inglés ha habido casos en los que los tribunales han estado dispuestos a levantar el velo de constitución. Por ejemplo, en los procedimientos de confiscación en virtud de la Ley de 2002 sobre el producto del delito, los fondos recibidos por una empresa pueden, dependiendo de los hechos particulares del caso que determine el tribunal, considerarse como "obtenidos" por un individuo (que normalmente, pero no siempre, es un director de la empresa). En consecuencia, esos fondos pueden convertirse en un elemento del "beneficio" que el individuo obtiene de su conducta delictiva (y, por lo tanto, estar sujetos a confiscación). [37] La posición con respecto a "levantar el velo" en el derecho penal inglés se dio en la sentencia del Tribunal de Apelación en el caso de R v Seager [38] en la que el tribunal dijo (en el párrafo 76):
No hubo grandes desacuerdos entre los abogados sobre los principios legales en virtud de los cuales un tribunal está facultado para "perforar", "rasgar" o "quitar" el velo corporativo. Como cuestión de derecho, una empresa debidamente constituida y registrada es una entidad jurídica separada de sus accionistas y tiene derechos y obligaciones que son independientes de los de sus accionistas. Un tribunal puede perforar la responsabilidad limitada de la entidad corporativa y examinar lo que hay detrás de ella sólo en determinadas circunstancias. No puede hacerlo simplemente porque considere que podría ser justo hacerlo. Cada una de estas circunstancias implica impropiedad y deshonestidad. El tribunal tendrá entonces derecho a buscar la sustancia legal, no sólo la forma. En el contexto de los casos penales, los tribunales han identificado al menos tres situaciones en las que se puede perforar el velo corporativo. En primer lugar, si un delincuente intenta refugiarse detrás de una fachada corporativa, o un velo para ocultar su delito y los beneficios que obtiene de él. En segundo lugar, cuando un infractor actúa en nombre de una empresa que (con el mens rea necesario ) constituye un delito penal que conduce a la condena del infractor, entonces "el velo de la constitución no es tanto perforado como groseramente rasgado": por Lord Bingham en Jennings v CPS, párrafo 16. En tercer lugar, cuando la transacción o las estructuras comerciales constituyen un "dispositivo", "encubrimiento" o "farsa", es decir, un intento de disfrazar la verdadera naturaleza de la transacción o estructura para engañar a terceros o a los tribunales.
En los Estados Unidos, el levantamiento del velo corporativo es el tema más litigado en el derecho corporativo. [39] Aunque los tribunales son reacios a responsabilizar a un accionista activo por acciones que son legalmente responsabilidad de la corporación, incluso si la corporación tiene un solo accionista, a menudo lo harán si la corporación no cumplió notablemente con las formalidades corporativas, para prevenir el fraude o para lograr equidad en ciertos casos de subcapitalización. [40] [41]
En la mayoría de las jurisdicciones no existe una regla clara y la decisión se basa en precedentes de derecho consuetudinario. En los Estados Unidos, distintas teorías, la más importante de las cuales es la "regla del alter ego" o "regla de la instrumentalidad", intentaron crear una norma clara. En su mayoría, se basan en tres pilares básicos, a saber: [42]
Sin embargo, las teorías no lograron articular un enfoque del mundo real que los tribunales pudieran aplicar directamente a sus casos. Por lo tanto, los tribunales tienen dificultades para probar cada aspecto y, en cambio, analizan todos los factores dados. Esto se conoce como "totalidad de circunstancias". [43]
También está la cuestión de en qué jurisdicción está constituida la corporación si la corporación está autorizada a hacer negocios en más de un estado. Todas las corporaciones tienen un estado específico (su estado "de origen") en el que están constituidas como una corporación "doméstica" , y si operan en otros estados, solicitarían autorización para hacer negocios en esos otros estados como una corporación "extranjera" . Para determinar si se puede o no perforar el velo corporativo, los tribunales deben utilizar las leyes del estado de origen de la corporación. Esta cuestión puede ser importante; por ejemplo, la ley de California es más liberal a la hora de permitir que se perfore un velo corporativo, mientras que las leyes del vecino estado de Nevada dificultan hacerlo. Por lo tanto, el propietario o los propietarios de una corporación que operan en California estarían sujetos a diferentes posibilidades de que se perfore el velo de la corporación si la corporación fuera demandada, dependiendo de si la corporación era una corporación doméstica de California o una corporación extranjera de Nevada que operaba en California.
En general, el demandante debe probar que la constitución fue una mera formalidad y que la sociedad no cumplió con las formalidades y protocolos corporativos, como votar para aprobar las principales acciones corporativas en el contexto de una junta corporativa debidamente autorizada. Esto sucede con bastante frecuencia cuando una sociedad que enfrenta responsabilidad legal transfiere sus activos y negocios a otra sociedad con la misma administración y accionistas. También sucede con sociedades unipersonales que se gestionan de manera desordenada. Por lo tanto, el velo puede levantarse tanto en casos civiles como cuando se inician procedimientos regulatorios contra una sociedad fantasma.
Los factores que un tribunal puede considerar al determinar si debe o no perforar el velo corporativo incluyen los siguientes: [43]
No es necesario que se cumplan todos estos factores para que el tribunal levante el velo corporativo. Además, algunos tribunales pueden determinar que un factor es tan convincente en un caso particular que determinará que los accionistas son personalmente responsables. Por ejemplo, muchas grandes corporaciones no pagan dividendos, sin que esto sugiera que existe una irregularidad corporativa, pero, en particular en el caso de una corporación pequeña o cerrada, el hecho de no pagar dividendos puede sugerir una irregularidad financiera. [44]
En los últimos años, el Servicio de Impuestos Internos (IRS) de los Estados Unidos ha hecho uso de argumentos y lógica de levantamiento del velo corporativo como un medio para recuperar los ingresos por impuestos a la renta , al patrimonio o a las donaciones , en particular de entidades comerciales creadas principalmente con fines de planificación patrimonial . [49] Una serie de casos del Tribunal Fiscal de los EE. UU. que involucran Sociedades Limitadas Familiares (FLP) ilustran el uso por parte del IRS de argumentos de levantamiento del velo. [50] Dado que los propietarios de entidades comerciales estadounidenses creadas con fines de protección de activos y patrimoniales a menudo no mantienen un cumplimiento corporativo adecuado, el IRS ha logrado múltiples victorias judiciales de alto perfil. [51] [52]
La perforación inversa del velo se produce cuando la deuda de un accionista se imputa a la corporación. En todo Estados Unidos, la regla general es que la perforación inversa del velo no está permitida. [53] Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de California ha permitido la perforación inversa del velo contra una sociedad de responsabilidad limitada (LLC) basándose principalmente en la diferencia de recursos disponibles para los acreedores cuando se trata de embargar los activos de la LLC de un deudor en comparación con embargar los activos de una corporación. [54] [55]
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