El seguro de responsabilidad de directores y funcionarios (también escrito seguro de responsabilidad de directores y funcionarios ; [1] a menudo llamado D&O ) es un seguro de responsabilidad pagadero a los directores y funcionarios de una empresa, o a la organización misma, como indemnización (reembolso) por pérdidas o anticipo de los costos de defensa en caso de que un asegurado sufra tal pérdida como resultado de una acción judicial iniciada por presuntos hechos ilícitos en su calidad de directores y funcionarios. Dicha cobertura también podrá extenderse a los costos de defensa que surjan de investigaciones o juicios penales y regulatorios; de hecho, a menudo se inician acciones civiles y penales contra directores y funcionarios simultáneamente. Sin embargo, los actos ilegales intencionales no suelen estar cubiertos por las políticas D&O.
Se ha asociado estrechamente con un seguro de responsabilidad gerencial más amplio, que cubre las responsabilidades de la propia corporación, así como las responsabilidades personales de los directores y funcionarios de la corporación.
El seguro está estrechamente relacionado con el gobierno corporativo , el derecho de sociedades y el deber fiduciario que se debe a los accionistas u otros beneficiarios. Según la regla de juicio empresarial de los Estados Unidos , los directores y funcionarios tienen amplia discreción en sus actividades comerciales. En los Estados Unidos, el derecho corporativo suele ser a nivel estatal; Las corporaciones a menudo están domiciliadas en Delaware (con una estimación de que el 97% de las corporaciones estadounidenses están domiciliadas en su estado de origen o en Delaware [2] ) debido a su ley corporativa desarrollada [3] y sus beneficios fiscales. [4] Las empresas que cotizan en bolsa están sujetas a más reclamaciones federales, particularmente debido a la Ley de Valores de 1933 y la Ley de Bolsa de Valores de 1934 .
En los Estados Unidos, los estatutos a menudo incluyen una disposición de indemnización que exime a los funcionarios de las pérdidas que se produzcan debido a su función en la empresa. El seguro adquirido suele ser adicional a esta indemnización corporativa o reembolsa a la corporación. En algunos estados, las corporaciones pueden tener el mandato de indemnizar a directores y funcionarios para alentar a las personas a ocupar los puestos y, en la mayoría de los casos, las corporaciones tienen la opción de indemnizar a sus funcionarios. Sin embargo, en ciertos casos se le puede prohibir explícitamente a la corporación indemnizar a dicho director o funcionario. Las responsabilidades que no son indemnizadas por la corporación están potencialmente cubiertas por ciertos tipos de seguros D&O (particularmente las pólizas DIC de forma amplia Side-A). [5]
El seguro fue comercializado por primera vez en los años 1930 por Lloyd's , pero en los años 1960 el volumen vendido era "insignificante". [6] Las corporaciones comenzaron a permitir la indemnización corporativa en las décadas de 1940 y 1950, y la " manía por las fusiones " de la década de 1960 fue seguida por costosos litigios. [7] En la década de 1980, Estados Unidos experimentó una "crisis D&O" junto con la crisis general de responsabilidad, con primas aumentadas, disponibilidad reducida y numerosas cláusulas de exclusión adicionales en la póliza de seguro . [8] Debido a los cambios en las leyes de valores en la década de 1960, el seguro se vendió principalmente para las preocupaciones de los directores y funcionarios de "protección financiera personal" (proteger activos personales en lugar de corporativos), pero las coberturas han evolucionado de modo que las personas y las empresas. Se consideran ambas indemnizaciones. [6] La decisión de 1995 del Noveno Circuito en Nordstrom, Inc. contra Chubb & Son, Inc. resultó en el énfasis en la cobertura del lado C (entidad corporativa). [9] La decisión resolvió un "problema de asignación" de cómo distribuir los costos entre asegurados individuales, ya que la corporación generalmente no estaba asegurada mientras que los individuos sí lo estaban. [7] No existe un formulario D&O estándar, pero cada uno ha compartido un esquema similar. [7] En 2007, Rumania modificó su ley corporativa haciendo obligatorio el seguro D&O. Rumanía es el único país de la UE que hace obligatorio el seguro D&O. [10]
Según la política "tradicional" de D&O que se aplica a las "empresas públicas" (aquellas que negocian valores en bolsas de valores nacionales, etc.), existen tres cláusulas de seguro. Estas cláusulas de seguro se denominan Lado A o "no indemnizadas"; Lado-B , o "indemnizado"; y Side-C , o "cobertura de valores de entidad". Las pólizas D&O también pueden proporcionar una cláusula adicional Side-D , que establece un sublímite para la cobertura de costos de investigación relacionados con la demanda de derivados de un accionista. En detalle, las cláusulas de cobertura establecen lo siguiente: [11]
Se puede obtener una cobertura más amplia para directores y funcionarios individuales bajo una póliza Broad Form Side-A DIC ("Diferencia en Condiciones") comprada no solo para brindar cobertura excedente de Side-A sino también para llenar los vacíos en la cobertura bajo la póliza tradicional. responder cuando la política tradicional no lo hace, proteger a los directores y funcionarios individuales frente a los tribunales de quiebras de los EE. UU. que consideren la política D&O parte del patrimonio de la quiebra y, de otro modo, proteger más completamente los activos personales de los directores y funcionarios individuales.
Los tipos de reclamaciones dependen de la naturaleza de la empresa. Los directores y funcionarios de una corporación pueden ser responsables si dañan a la corporación en incumplimiento de su deber legal , mezclan activos personales y comerciales o no revelan conflictos de intereses. La ley estatal puede proteger a los directores y funcionarios de la responsabilidad (en particular, las disposiciones exculpatorias según la ley estatal relacionadas con los directores). Incluso errores inocentes de juicio de los ejecutivos pueden precipitar reclamaciones.
Los tipos de reclamaciones dependen de la naturaleza de la corporación. En el caso de las empresas públicas, los reclamos se deben principalmente a demandas de los accionistas después de dificultades financieras: una encuesta de Towers Watson de 2011 encontró que el 69% de las empresas que cotizan en bolsa tuvieron un reclamo por una demanda de accionistas en los últimos 10 años, en comparación con el 21% de las empresas privadas. empresas encuestadas. [12] Otras reclamaciones surgen de acciones derivadas de accionistas , acreedores (particularmente después de ingresar a la zona de insolvencia), clientes, reguladores (incluidos aquellos que presentarían cargos civiles y penales) y competidores (por acusaciones de prácticas antimonopolio o de comercio desleal). ). Para las organizaciones sin fines de lucro, los reclamos generalmente están relacionados con la práctica laboral y, con menor frecuencia, reclamos regulatorios o fiduciarios. [12] En el caso de las empresas privadas, las reclamaciones suelen provenir de competidores o clientes por prácticas comerciales engañosas o antimonopolio [13] y una encuesta de 451 ejecutivos encontró que las demandas cuestan un promedio de 308.475 dólares. [14] [15]
Un área relativamente descuidada es la responsabilidad personal hacia los no accionistas que los directores pueden enfrentar debido a agravios cometidos como resultado de una supervisión negligente. [dieciséis]
El seguro D&O generalmente lo adquiere la propia empresa, incluso cuando es para beneficio exclusivo de los directores y funcionarios. Las razones para hacerlo son muchas, pero normalmente ayudarían a una empresa a atraer y retener directores. [17] Cuando la legislación de un país impide que la empresa compre el seguro, a menudo se divide la prima entre los directores y la empresa, para demostrar que los directores han pagado una parte de la prima . Los problemas relacionados con la obligación tributaria sobre la renta pueden surgir cuando una corporación elude la ley de responsabilidad específica de un país para proteger a sus directores y funcionarios individuales a través de seguros.
Si la compañía no revela información importante o proporciona intencionalmente información inexacta, la aseguradora puede evitar el pago debido a tergiversación . La "cláusula de divisibilidad" en las condiciones de la póliza puede tener como objetivo proteger contra esto al evitar que la mala conducta de un asegurado afecte el seguro de otros asegurados; sin embargo, en determinadas jurisdicciones puede resultar ineficaz. [18]
Los actos ilegales intencionales o las ganancias ilegales generalmente no están cubiertos por las pólizas de seguro D&O; la cobertura solo se extendería a "actos ilícitos" según se definen en la póliza, que pueden incluir ciertos actos, omisiones y declaraciones erróneas mientras actúa para la organización. Por exclusiones y por cuestión de política pública, no se brinda cobertura para fraude criminal.
Los directores y exdirectores pueden demandar a la empresa, especialmente teniendo en cuenta su conocimiento interno y su participación potencialmente grande en la organización. Sin embargo, la mayoría de las pólizas D&O contienen una exclusión de "asegurado versus asegurado" que puede impedir cualquier pago en estas circunstancias. Su objetivo es evitar la colusión, en la que una compañía asegurada podría demandar a un director y cobrar el dinero del seguro. [19] Sin embargo, es posible "eliminar" esta exclusión para que no se aplique a ciertos casos, como acciones derivadas, administradores de administración judicial y acciones de denuncia de irregularidades. [19]
La cobertura puede "rescindirse" (anularse, esencialmente excluirse) en algunos casos, especialmente si hay algún error en la solicitud en cuanto a los detalles financieros. En algunos casos se puede adquirir una cobertura no rescindible que puede evitar esta falta de cobertura. [19] Además, se rechazan las reclamaciones que surjan de un problema que se conocía antes de la contratación del seguro. Si oculta esta información, puede anular la póliza por no divulgación.
Se proporciona seguro para directores y funcionarios para que profesionales competentes puedan desempeñarse como supervisores de organizaciones sin temor a pérdidas financieras personales. Por lo general, los directores no gestionan las operaciones diarias de la organización y, por lo tanto, no pueden garantizar que la organización tendrá éxito; Además, los negocios son inherentemente riesgosos. Por lo tanto, la regla del juicio empresarial se ha desarrollado para proteger a los directores en la mayoría de los casos.
Sin embargo, asegurar negligencia en organizaciones supervisoras, o actos ilícitos y tergiversaciones en los estados financieros es controvertido debido a su efecto sobre la rendición de cuentas , también conocido como el problema del riesgo moral . En los Estados Unidos, las juntas corporativas tienen un " deber de diligencia ", pero si no existen consecuencias financieras personales por violar ese deber de diligencia, es posible que las juntas no realicen la debida diligencia. En el famoso [20] caso Smith v. Van Gorkom (1985), la Corte Suprema de Delaware encontró a una junta extremadamente negligente y por lo tanto responsable. La decisión generó una reacción violenta y un cambio de estatuto en Delaware que permitió a una corporación modificar sus estatutos para eliminar la responsabilidad personal de los directores por violación del deber de diligencia; Se ha aprobado una versión de este estatuto en todos los estados, y la mayoría de las grandes corporaciones tienen una " cláusula exculpatoria " de este tipo. [21]
En algunos casos, los académicos proponen que se aumente el riesgo de responsabilidad personal de los funcionarios corporativos. [21]
Un estudio empírico encontró que el aumento del seguro D&O se asocia con menores beneficios para los accionistas derivados de fusiones y adquisiciones. [22]
Dado que, en última instancia, las compañías de seguros soportan los costos de una gestión negligente, en teoría, las compañías de seguros pueden imponer mejores prácticas de gestión y reducir el riesgo moral. Sin embargo, la investigación empírica no ha encontrado que las compañías de seguros realicen un seguimiento eficaz de la gestión. [23]
Berkshire Hathaway , el holding gestionado por Warren Buffett , no contrata seguros D&O para sus directores, a diferencia de la mayoría de empresas similares. Warren Buffett cree que los directores deberían afrontar las consecuencias de sus errores del mismo modo que lo hacen otros accionistas. [24] Cabe destacar, sin embargo, que esta declaración pasa por alto la estructura de la sociedad holding de Berkshire Hathaway, los acuerdos de indemnización auxiliares con Buffett y las compañías operativas individuales aún pueden adquirir dicho seguro.
En Estados Unidos, el total de primas directas emitidas ascendió a unos 2.900 millones de dólares entre 2013 y 2014, siendo Axa XL el líder del mercado con una cuota de mercado del 15%, según los analistas de Fitch Ratings. [25]
Los líderes en la provisión de seguros de responsabilidad civil para directores y funcionarios incluyen Axa XL , AIG , Chubb Limited , Tokio Marine HCC , The Travelers Companies , CNA Financial , Berkshire Hathaway y Sompo Group a través de Sompo Japan Nipponkoa Insurance , entre muchos otros.
En el Reino Unido, la mayoría de los contratos son facilitados en nombre de los asegurados por corredores intermediarios.